臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第170號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第
989 號中華民國98年12月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東
地方法院檢察署98年度偵字第6498號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○基於為自己不法所有意圖之強盜犯意，於民國98年9 月3 日7 時50分許，騎乘車牌號碼ZYZ- 481號輕機車至屏東 縣內埔鄉○○村○○路60號房屋，向屋主甲○○○佯稱要抄 電錶，致甲○○○不疑有他，請其入屋。乙○○進入屋內後 因見該址僅甲○○○1 人，先向甲○○○表示要上廁所，趁 機外出以黃色膠帶橫貼在機車車牌上，以避免車牌被認出， 隨即入屋並向甲○○○表示要喝茶，待甲○○○進入廚房後 ，乙○○即尾隨由後抱住甲○○○，甲○○○掙脫後，朝廚 房後面大門走去，乙○○復追上以左手強拉甲○○○左手使 之無法掙脫及反抗，右手伸入甲○○○褲子右側口袋，以此 種強暴方式，取得甲○○○所有之黑色小皮包（內有新台幣 5200元），隨即逃逸。嗣經甲○○○報警處理，經警循線追 查，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人甲○○○於警詢中之陳述：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。經查，證人甲○○○於 警詢中所證，與本院審判中所證，並無不符之情，被告之辯 護人既否認證人甲○○○警詢陳述之證據能力，參諸上開刑 事訴訟法第159 條之2 規定，證人甲○○○警詢所為陳述自 無證據能力。
二、查照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是相 機、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置 ，然後於有需要時還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝
影不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相 、攝影，及其後沖洗、翻拍或列印得到之照片，在內容上的 一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影及 其後沖洗、翻拍或列印得到照片之過程中，並不存在人對現 實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知 覺的不準確、記憶隨時移而發生的變化），故照片當然是非 供述證據。警卷內所附監視器翻拍照片、查獲被告時所攝照 片共20張，既係由相機、攝影設備拍攝所得再還原於照相紙 上或將之列印，係以機械之方式所留存之影像，並非供述證 據，無傳聞法則適用，具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審 判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之其他證據資料， 其中屬於傳聞證據部分於本院審理時均已同意其證據能力（ 本院卷第30頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為並 無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於上揭時地，自被害人甲○○○褲子右側 口袋強取其所有黑色小皮包（內有新台幣5200元）隨即逃逸 之行為，惟矢否否認有何強盜犯行，辯稱：伊並未抱住被害 人，只是左手扶住她的腰部，應只構成搶奪云云。經查： ㈠被告乙○○於上揭時地，騎乘車牌號碼ZYZ- 481號輕機車至 屏東縣內埔鄉○○村○○路60號房屋，以向被害人即屋主甲 ○○○佯稱抄電錶而得允入屋，又佯稱要上廁所，趁機外出 以黃色膠帶橫貼在機車車牌上，再入屋並向甲○○○表示要 喝茶，待甲○○○進入廚房後，被告即尾隨由後，以右手伸 入甲○○○褲子右側口袋，強取甲○○○所有之黑色小皮包 （內有新台幣5200元），隨即逃逸，嗣有鍾鳳蘭行經該地， 見甲○○○喊叫，察覺有異，即騎乘機車追趕，追至屏東縣
內埔鄉○○村○○路一處工地，乙○○機車不能通過，鍾鳳 蘭即以拖鞋丟擲乙○○，乙○○即以台語說「要不然妳是要 怎樣」，使鍾鳳蘭心生畏懼，放棄追趕等情，業據被告於警 詢、偵查及原審及本院審理時自承不諱，核與證人甲○○○ 於原審之證述、證人鍾鳳蘭警詢之證述相符，此部分事實， 自堪認定。
㈡被告雖以前開情詞抗辯，惟被告係施用強暴手段，至使被害 人不能抗拒而取得其財物乙節，業經證人即被害人甲○○○ 於原審證稱：「第一次伊要泡茶時被告趁機抱住伊，但伊甩 開他，第二次錢到手被告就衝出去，第一次有甩開被告，第 二次伊手一隻被他抓住，無力反抗，被告手伸進袋一下子就 拿出來，伊沒法推開他，被告第二次拿錢時他左手抓住伊左 手，右手伸進袋，在警詢說他手放伊肚子是因被告抓的時候 手有摸到肚子，被告的左手有出力，放在伊身上一下子而已 ，案發後被告的家人有帶水果來，但伊不敢收錢，伊願意原 諒被告，因為也沒傷到伊，被告是抓住伊左手，伊右手無法 推開，伊有推他，但推不動他，他搶到馬上就走，他進門要 水，有問伊家還有其他人在嗎，伊說伊兒子上班去了，伊在 警詢說被告第二次抱住伊肚子而無法抵抗是因他用左手抓伊 ，伊一直掙扎，難免會碰到肚子，他右手伸進口袋時伊右手 一直向後掙扎，想推開他」等語明確（原審卷第35-37 頁） 。而被告於警詢時亦供稱：「該婦人（指甲○○○）又跟我 聊天及問我還要不要再喝茶，該婦人就進入廚房內要沖泡茶 水，我就尾隨該被害人進入廚房內，我第一次要從被害人後 面控制住時，被被害人掙脫掉，被害人就往廚房後面大門走 去，第二次我又向前用左手由後『抱住』被害人左腰部位， 右手伸入被害人褲子右側口袋內，強行拿走一只黑色小皮包 之後，我就往大門走，騎上車牌貼有黃色膠帶之輕機車 ZYZ-481 號離開現場」等語（見警卷第8 頁），可知被告當 日顯係因第一次要抱住被害人而被掙脫後，為達目的，復有 第二次之取財動作，已非乘其不備。且其第二次既先用左手 抓住被害人，其目的即在不使其掙脫，是以被害人稱被告之 手曾碰觸其肚子，顯係被告不欲被害人掙脫之舉動。而被告 以其右手伸入被害人褲子右側口袋時，被害人左手既遭被告 捉住，其為被告自褲子右側口袋內取走財物，顯然已達不能 抗拒之程度，被害人上開證詞確符論理及經驗法則。參以被 害人係年屆七旬之老婦，被告係正值盛年之男性，其第一次 取財未果後，復以左手強拉住被害人左手等，顯是倚賴其力 強而欲壓制被害人所為甚明。況且，證人甲○○○既已當庭 表示願意原諒被告，則其更無誇大其詞，欲陷被告罪責之動
機，其證詞當可採信。則被告有以強暴方式至使被害人甲○ ○○不能抗拒而取其財物之行為，洵堪認定。
㈢被告雖於原審及本院審理時，另改稱：當日第2 次沒有抱住 被害人，只是左手扶住被害人左腰，右手直接伸手進她口袋 拿皮包云云。惟查，除被害人已證述被取走財物時係遭被告 以強制手段壓制無法抗拒等已如上述外，被告亦不否認第一 次要取被害人皮包時被害人有掙脫致其未拿到，其才再接續 為第二次行為，若第二次真如被告所言其只是扶住被害人左 腰，應該相當容易掙脫，被害人第一次既懂掙扎，第二次豈 有不繼續掙扎之理？是被告所辯顯不可採。另辯護人雖稱被 害人曾證述從被告捉住左手到被告拿走錢差不多有十分鐘， 被害人所述前後矛盾云云，惟查除依上所述被害人之證詞並 無誇大不利被告之動機，且其證述符合經驗法則及論理法則 可以採信外，被害人雖曾表示從遭被告捉住左手到被告拿走 錢差不多有十分鐘乙事縱非事實，但一般人遭到強盜時內心 均極度驚恐，更何況被害人年逾七旬，則其誤認被害時間較 長而判斷及證述錯誤，實不影響證人其他證述內容之可信度 ，辯護人上開辯解亦無可採信。
㈣綜上所述，被告所為辯解，均係卸責之詞，並不足採，此外 ，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認 領保管單及警卷內所附監視器翻拍照片可憑，本案事證明確 ，被告犯行堪以認定。
二、按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備， 公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取 其財物或令其交付者，則為強盜罪（最高法院64年台上字第 1165號判例意旨參照），核被告上開以強暴方式至使被害人 甲○○○不能抗拒而取其財物之行為，顯係犯刑法第328 條 第1 項之強盜罪。被告第一次欲取得被害人財物惟遭被害人 掙脫之行為，此行為與其之後第二次以強暴手段取走被害人 財物之行為時間及地點密接，依社會通念難以區別為兩個獨 立的行為，仍屬接續一行為，自應整體觀察均為強盜行為之 一部分，不另論罪。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第328 條第1 項規定， 並審酌被告不思循正當途徑賺取金錢，僅因缺錢花用，竟以 先騎乘機車選擇作案目標，嗣見被害人年齡已大又孤自1人 在家，即恃其比被害人年輕及男性力量較大，率然以強暴方 式至使被害人不能抗拒而強取被害人財物，嚴重危及被害人 財產及人身自由，犯罪情節與所生危害非輕，及犯後態度不 佳，並兼衡被害人已願意原諒被告、被告為強盜行為時並未 傷害被害人，及被告之經濟狀況、智識程度等一切情狀，量
處有期徒刑5 年6 月；並敘明扣案之被告所有短襯衫、黑色 長褲、白色夾克等物，既非違禁物，且與本案強盜犯行並無 直接關聯性，並無沒收必要，不予宣告沒收之意旨。其認事 用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪， 指摘原判決不當，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第328條第1項
（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。