臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第234號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第11
15號中華民國99年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地
方法院檢察署98年度偵字第6817號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國（以下同）96年間因恐嚇案件，經臺灣臺南地 方法院以96年度簡字第3003號判處有期徒刑3 月，減為有期 徒刑1 月又15日確定，於96年11月22日易科罰金執行完畢， 猶不知悔改，與甲○○（由臺灣屏東地方法院檢察署以98年 度偵字第8288號另行偵辦）及姓名不詳綽號「阿根」、「阿 雄」之成年男子共同意圖為自己不法之所有，本於加重竊盜 之犯意聯絡，於98年9 月14日上午6 時許，由丙○○駕駛車 牌號碼HA-8295 號自小客車搭載甲○○、「阿根」、「阿雄 」，自高雄縣鳳山火車站出發前往屏東縣內埔鄉○○村○○ 路48巷巷口（龍泉海軍陸戰隊營區旁）等待，嗣同日7 時30 分許，其等見乙○○外出購買早餐，乃推由「阿根」進入乙 ○○住處行竊，甲○○在巷口把風，丙○○及「阿雄」則留 在車上將車停放在路旁把風。「阿根」至乙○○位於屏東縣 內埔鄉○○村○○路48巷9 號住處，由該址後方空屋旁樓梯 上樓，再爬至乙○○住處2 樓，以其自備客觀上足以傷害人 之生命、身體之不詳兇器，先破壞鋁窗及玻璃，再沿2 樓鐵 梯至1 樓破壞後鐵門之鐵條後進入屋內，竊取乙○○所有置 放住處抽屜及衣櫥之現金新臺幣（下同）350 萬元。丙○○ 見「阿根」拿行李袋步出巷口，知其得手，立即開車搭載「 阿根」、「阿雄」及甲○○離去，載返鳳山火車站時，甲○ ○交付40萬元予丙○○，交付40萬元予「阿雄」，剩餘270 萬元則由「阿根」及甲○○朋分花用。嗣於同日9 時許，乙 ○○返家發覺遭竊報警處理，為警循線於98年9 月15日查獲 丙○○，扣得贓款只剩10,440元及行動電話1 支，始悉上情 。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有 明文。本件檢察官、被告丙○○於審理時就本判決引用之各 項證據資料如屬審判外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，只爭執証明力，對証据 能力方面並未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資 料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於 被告丙○○涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告丙○○矢口否認有何參與加重竊盜犯行，辯稱：我 沒參加竊盜，0000000000、0000000000號行動電話是我使用 ，當天是甲○○打電話約我，要我開車載他們去內埔買健康 食品，我們約在鳳山火車站見面，約9 月14日上午7 時30分 到達內埔，之後我就在車上睡覺，後來甲○○拿了40萬元給 我，他之前沒有跟我說要去偷東西，我不知道40萬元是偷來 的，已經花到剩1 萬多元了云云。惟查：
（一）上開事實，業據證人即被害人乙○○於警詢中陳稱：98年 9 月14日早上7 時30分許我外出買早餐，9 時許返家就發 現遭竊，竊賊是從後面空屋旁樓梯上樓，爬至我家2 樓破 壞鋁窗及玻璃，再沿2 樓鐵梯到1 樓破壞後鐵門鐵條進入 行竊，共竊走350 萬元，這是要購買軍人儲蓄券用的等語 明確（見警卷第9 至10頁），核與証人即共同被告甲○○ 於偵訊及原審審理陳稱：因為我欠人家錢，「阿根」是錢 莊討債的人，他於98年9 月11日問我要不要賺錢，他說他 要偷錢，要我把風，我沒有車子，被告有車子，我知道他 欠地下錢莊及當鋪錢，所以問被告要不要賺錢，他說他欠 錢莊錢所以要去，我是用0000000000號行動電話與被告聯 絡，有約出來當面講，我有告訴他這個是犯法的，跟他說 要去闖空門要他開車，他說願意。98年9 月14日「阿根」 約我們在鳳山火車站見面，我和被告6 時5 分許到達，「 阿根」、「阿雄」就上車，大約開了50分鐘到龍泉的陸戰 隊營區，我們在巷子裡停車，等到被害人走出來，「阿根
」就叫我跟蹤被害人，「阿根」則下車行竊，被告在車上 沒有下車。「阿根」約行竊50分鐘，我則繼續在路口守候 ，他背一個背包出來，說有好多錢，被告分得40萬元、「 阿雄」分得40萬元，我積欠「阿根」30萬元，所以扣除後 只分到10萬元等情相符（偵卷第50至54頁，原審卷第58至 61頁）。查証人即共同被告甲○○與被告丙○○係屬舊識 ，並無怨隙，且亦自白自己犯行，衡情當無歷次均誣指被 告之理，其上開證詞應可採信，足見被告丙○○確實知悉 此行係要不法取財，乃為行竊而參與犯罪之分工。（二）本院審理時証人甲○○仍陳稱：「（問：龍泉海軍陸戰隊 營區旁這件竊盜350 萬元的現款竊盜案，是誰起意要偷竊 的？）答：這件是由一位戴健雄他在賣濾水器，他與我及 阿根說有一位宋伯伯他家至少放有十幾萬、七、八萬元， 阿根在九月十三日打電話給我說我們去偷好不好，他說去 龍泉」「（問：你所謂的偷是指要去宋伯伯那裡？）答： 阿根跟我說附近還有幾個目標，包括宋伯伯在內，附近還 有幾個目標」「（問：你到龍泉去偷竊宋伯伯的錢，為何 要邀丙○○一同前往？）答：當時我沒有車子，丙○○有 開自用轎車載客，我告訴丙○○問他要不要賺錢，他說要 ，我們約在九月十四日上午五點以前打電話給我，丙○○ 結果是在凌晨三點打一次，我說太早了，後來他在近上午 五點多再打一次，因為我沒有車子他有車子，所以我們去 龍泉偷一定要他載」「（問：到龍泉的時候，丙○○是否 知道你與阿根這趟就是要去偷竊？）答：稍微有點知道， 因為我有透露一點消息給他，我有跟他說賺的錢是非法的， 問他要不要賺」「（問：偷竊乙○○的錢，前後滯留偷竊 現場多久？）答：我們是六點五分至十分左右到宋伯伯家 附近，大約是在四十分鐘近七點五十分至八點離開」等語 （見99年4 月13日本院審判筆錄）。是被告丙○○應知悉 是要前往賺非法的錢即竊盜他人財物。
（三）被告丙○○使用之0000000000、0000000000號行動電話與 共同被告甲○○使用之0000000000號行動電話於案發前一 日即98 年9月13日有4 次之通話記錄；又被告於98年9 月 14日凌晨3 時48分許及4 時51分許以其使用之0000000000 號行動電話撥打共同被告甲○○使用之0000000000號行動 電話各1 次一節，有被告使用之0000000000、0000000000 號行動電話及共同被告甲○○使用之0000000000、000000 0000號行動電話通聯紀錄附卷可稽（偵卷第35至43 頁 ， 原審卷第22至37頁），顯見被告丙○○與共同被告甲○○ 在案發之前聯繫亟為頻繁，其等最後2 次通話甚至在深夜
時分，而本案共犯集結時間在98年9 月14日上午6 時許， 可見被告丙○○與共同被告甲○○幾乎徹夜未眠，足徵上 開頻繁之聯絡應係共謀商議本案無誤。再者，於98年9 月 14日8 時22分許至同日8 時28分許，在短短6 分鐘左右， 共同被告甲○○以其使用之0000000000號行動電話撥打被 告使用之0000000000號行動電話4 次一情，亦有前揭通聯 紀錄在卷可憑，顯見其等於案發當時聯絡甚為密接、急切 ，倘若被告丙○○就案情全屬不知，豈可能與共同被告甲 ○○為如此密集之聯絡，益徵其等上開聯繫應屬告知行竊 進度及把風接應之舉，被告丙○○辯稱未參與犯罪，不足 採信。
（四）證人即被告配偶林秀金於警詢證稱：被告於98年9 月14日 下午2 時許給我3 萬元，叫我拿去繳房租、水電、電話費 ，我就去繳費，並購買物品，現在剩下4,440 元等語明確 （見警卷第13至14頁），又犯罪翌日即98年9 月15日在被 告身上僅扣得6,000 元，顯見被告丙○○分得之40萬元贓 款，於1 日之內僅剩1 萬餘元，幾近花用完畢，其倘非知 悉40萬元係屬來路不明之贓款，豈有花用如此迫切之理， 此應係被告擔心日後為警查獲起出贓款，故乃儘速花用完 畢逃避查扣之舉。況被告丙○○分得40萬元高額贓款，並 非數千元之計程車資，如係單純擔任司機搭載共同被告甲 ○○等人至現場，對犯罪之實施沒有分工之貢獻，豈可能 輕易朋分此筆高額款項達40萬元，被告丙○○若無參與竊 盜犯罪，豈有任意收受40萬元不明款項之理，又豈敢於收 受後於1 日內立即花用幾近殆盡，足徵被告丙○○確有參 與犯罪之謀議、分工，嗣後分贓無誤。
（五）另參以證人桑美芳於警詢證稱：我住48巷2 號，因為48巷 是死巷，所以沒看過的車輛我會注意，當天我看見車牌號 碼HA-8295 號自小客車停在48巷7 號旁，車頭朝向外面道 路等語（警卷第16至17頁）；證人顏昭雄於警詢證稱：我 住48巷4 號，乙○○住我家斜對面，距離約8 公尺，當日 我看見車牌號碼HA-8295 號小客車逆向停在我家附近等語 （警卷第18至19頁）；及證人黃金泰於警詢證述：我住48 巷7 號，乙○○距離我家約7 公尺，中間隔著一間空屋， 當日7 時許我發現巷口有1 個人一直來回徘徊，之後我出 去買早餐，7 時40分返家時看到該名男子站在巷口，車牌 號碼HA-8295 號自小客車則車頭朝外逆向停放在我住處旁 等情明確（警卷第20至22頁），足徵被告丙○○駕駛上開 車輛停放在48巷路旁有相當之時間，否則豈有附近鄰居均 能清楚指認之理，被告丙○○在該處停車把風等候「阿根
」及甲○○多時，該處距離被害人住處僅數公尺，且被告 丙○○與共同被告甲○○曾多次以行動電話聯繫，業如前 述，足徵被告丙○○係長時間停車等候並保持清醒，應知 悉「阿根」及甲○○從事何事，其辯稱不知情及睡覺云云 ，顯屬不實，況被告丙○○特意將車頭朝外逆向停放預作 駛離之準備，益見其確有擔任把風之犯罪分工無誤。（六）又被告丙○○業於警詢坦承：「當日早上甲○○打電話約 我於6 時許在鳳山火車站集合，我駕駛車號HA-8295 號自 小客車從鳳山火車站搭載共同被告甲○○及「阿根」、「 阿雄」至被害人住處，由「阿根」進入行竊，甲○○在巷 口把風，我和「阿雄」留在車上停在營區路旁等待，看被 害人是否回去，等了約30分鐘，看「阿根」從巷子走出來 ，拿了一個行李袋，我就開車載「阿根」及甲○○離開返 回鳳山火車站，然後各自分散，是甲○○提議至被害人家 中行竊，我分得40萬元」「是甲○○提議，有甲○○及綽 號阿根下車行竊，我跟綽號阿雄留在車上，甲○○下車至 被害人乙○○門口看是否在家，發現被害人乙○○騎腳踏 車從巷口出去，然後我跟綽號阿雄就開車跟蹤被害人，跟 蹤到半路之後，我們就掉頭回去到龍泉海軍陸戰隊路旁等 被害人是否回去，等到約半小時許，然後綽號阿根從巷子 出來，並拿一個行李袋，之後他們就上我車子返回鳳山火 車站，然後我們就各自分散」等語明確（警卷第3 至8 頁 ），觀之被告丙○○前科素行，其有竊盜、幫助恐嚇取財 之財產犯罪前科，故有受刑事訴追及審判之經驗，倘若確 無其事，豈有任意自白陷己於罪之理，足徵被告丙○○嗣 後翻異辯稱：未參與犯罪云云，非屬實情。況被告丙○○ 業於原審審理供稱：甲○○打電話叫我去他家，他說9 月 14日要去內埔把風，問我有沒有空，我說可以，我去之前 就知道甲○○要去偷東西等語明確（見原審卷第62頁）， 顯見被告出發之前即已知悉要至內埔行竊，其後又提供車 輛搭載共同被告甲○○及「阿根」、「阿雄」至被害人住 處，並留在車上把風，益徵其確有犯罪之分工無誤，被告 丙○○辯稱：未參與行竊云云，無可採信。
（七）此外復有偵查報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現 場測繪圖、監視錄影光碟翻拍照片等資料附卷可稽，及被 告所有之行動電話1 支、贓款6,000 元、其配偶持有之贓 款餘額4,440 元扣案可資佐證，足徵被告丙○○確有於上 開時地夥同甲○○、「阿根」、「阿雄」結夥攜帶兇器破 壞門扇及安全設備竊盜之事實無誤。
綜上所述，因被告丙○○已自承：「甲○○下車至被害人乙
○○門口看是否在家，發現被害人乙○○騎腳踏車從巷口出 去，然後我跟綽號阿雄就開車跟蹤被害人，跟蹤到半路之後 ，我們就掉頭回去到龍泉海軍陸戰隊路旁等被害人是否回去 ，等到約半小時許，然後綽號阿根從巷子出來，並拿一個行 李袋，之後他們就上我車子返回鳳山火車站，然後我們就各 自分散」等語，被告丙○○並分得40萬元，足証被告丙○○ 看見被害人乙○○離家出去後，還開車跟蹤被害人，跟蹤到 半路之後，就掉頭回去到龍泉海軍陸戰隊路旁被害人丙○○ 住宅旁把風，其確有參與該竊盜之把風並分贓，事證明確， 被告丙○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。二、按刑法上所謂結夥3 人以上係指有共同犯罪之故意，結為一 夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在 合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應 計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號、76年度台 上字第6676號判決意旨參照）。又事前同謀，事後分贓，並 於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而 參與犯罪，即應認為共同正犯，司法院院字第2030號解釋可 供參照（最高法院95年度台上字第3886號判決意旨參照）。 本件被告丙○○事前即知悉此行係為行竊，並同意擔任司機 及把風之工作，復於共同被告「阿根」入內行竊時，與共同 被告甲○○及「阿雄」在附近路邊負責把風，注意被害人是 否返回，且於事後分得竊盜之款項40萬元，是被告丙○○事 前既有參與謀議，竊盜時並在附近與另2 名共同被告分擔實 施竊盜行為之把風工作，事後並因而分得竊盜之款項，應認 其有共同參與本件竊盜被害人之犯行，係分擔犯罪行為之一 部，是被告丙○○及共同被告甲○○、「阿雄」2 人自均應 計入結夥人數之內。又門扇專指門戶，窗戶則屬防盜之安全 設備（司法院73年廳刑一字第603 號意旨參照），是共同被 告「阿根」破壞被害人之後鐵門及鋁窗、玻璃，即屬毀壞門 扇及安全設備。被害人之後鐵門及鋁窗玻璃遭到毀壞，顯非 能徒手為之，足徵共同被告「阿根」必定持有尖銳、堅硬之 不詳工具始能毀壞鐵門及鋁窗玻璃，該不詳工具既能毀壞金 屬及玻璃，客觀上自足以對人之生命、身體造成危害，應屬 兇器無訛。是核被告丙○○夥同甲○○、「阿根」、「阿雄 」3 人以上持不詳工具毀壞門扇及安全設備竊盜之所為，係 犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款之加重竊盜 罪。被告丙○○與甲○○、「阿根」、「阿雄」有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○於96年間因恐嚇案 件，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第3003號判處有期徒 刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日確定，於96年11月22日易
科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附 卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審適用刑法第28條、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第 4 款、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被 告丙○○素行非佳，學歷為高職畢業，正值壯年，智識程度 中等，結夥3 人以上攜帶兇器毀壞門扇及安全設備竊盜，竊 得金額高達350 萬元，犯罪所得甚鉅，被害人損失甚為鉅大 ，行徑嚴重破壞治安，其分得贓款40萬元後，1 日之內即花 用剩下10,440元，未能賠償被害人損害，惡性非輕，犯罪後 否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月。 扣案行動電話1 支，為被告丙○○所有供犯罪聯絡之用，業 據其供明在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒 收。並說明其餘扣案物品，或屬贓款，或屬贓款所購之物， 或與犯罪無關，均非被告所有供犯罪所用之物，自不得宣告 沒收，又共同被告「阿根」持以行竊之不詳工具，尚乏證據 證明為被告或共同被告甲○○、「阿根」、「阿雄」所有， 亦不為沒收諭知之理由。經核原判決認事用法並無不合，量 刑亦屬適當，被告丙○○上訴否認竊盜，為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
書記官 黃一秋
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。