臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第641號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 鍾夢賢律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院97年度重訴字第57號中華民國98年3 月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第18830 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷
甲○○犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案空氣長槍（含狙擊鏡、槍枝管制編號：高鑑0000000000）壹支、槍機貳支、二氧化碳鋼瓶捌瓶、十二盎司鋼瓶壹瓶、鋼珠（直徑約六MM）壹盒均沒收。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例 所管制之違禁物，未經許可不得持有，竟未經許可，於民國 90 年1月間，在高雄市左營區某玩具店，以新台幣4000元左 右購得具有殺傷力之空氣茅瑟獵槍（含狙擊鏡、屬於氣體式 動力長槍，槍枝管制編號：高鑑0000000000，下稱空氣長槍 ）1 支非法持有之。再另於網路上購得供上開槍枝洩放氣源 發射彈丸所用之金屬槍機2 支（其中1 支以管線連接中型鋼 瓶氣體為動力，另1 支以彈簧帶動活塞壓縮氣體為動力）、 CO2 鋼瓶8 瓶、12盎司鋼瓶1 個，並於使用後，置放其高雄 市○○區○○街298 巷1 號住處；嗣於97年5 月29日8 時40 分許，經警持法院核發之搜索票，在其上址住處扣得甲○○ 所有之上開具殺傷力之空氣長槍1 支、供持有空氣槍犯罪所 用空氣長槍發射使用之槍機2 支、二氧化碳鋼瓶8 瓶（均係 小型高壓氣體鋼瓶）、12盎司鋼瓶1 瓶（係中型高壓氣體鋼 瓶），及預備供上開空氣長槍使用之鋼珠（係金屬彈丸、直 徑約6MM 、重約0.86公克）1 盒等物品，而得悉上情。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力方面：
一、刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外， 另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規 定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長
、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並 依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第15 9 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒 品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之 鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案 件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式， 俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件 ，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概 括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調 查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官 選任或囑託為鑑定者無異。查本件原審及本院先後囑託內政 部警政署刑事警察局、內政部所為之鑑定函文，雖係被告以 外之人審判外之書面陳述，惟依刑事訴訟法第159 條第1項 、第208 條第1 項之規定，本有證據能力；而檢察官提出之 高雄縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、高雄縣政府警察局 槍彈鑑定書影本各1 份（偵卷第15-18 頁、第19-22 頁、第 36-38 頁），因高雄縣政府警察局係臺灣高雄地方法院檢察 署關於槍砲鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法 院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「 臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定 機關（團體）名冊」函告週知，核之上開說明，亦為刑事訴 訟法第159 條第1 項規定之例外情形，當均具有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據所為之規範。卷附扣案物照片（偵卷第24-31 頁、45頁） ，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正 確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於 此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。三、卷內搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表，均係 警方執行搜索任務所製作，用以紀錄、證明搜索、扣押過程 ，乃公務員職務上製作之紀錄、證明文書，並查無顯不可信 之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，自得為證 據。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查本判決所引其餘證據，被告及檢察官於本院審理時，均同 意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而 本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適 當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○坦承於上開時、地，購得上開空氣長槍1 支 及槍機、鋼瓶、鋼珠等物品，並為警查扣之事實；惟於本院 審理中矢口否認上開犯行，並辯稱：我從玩具店購買上開空 氣長槍，以為是玩具槍，而玩具槍本來就可以填充並發射塑 膠或金屬製的子彈云云；辯護人為其辯稱：扣案槍枝係被告 係公開市場購得，且被告於警方搜索時坦然公開，實不知為 違禁品；被告非專業人員，自無從判定槍枝是否具有殺傷力 ，被告購買目的係收藏及賞玩，主觀上並無持有非法槍枝之 故意，而扣案槍枝並未以「最具威力之適當距離進行試射」 而得具殺傷力之數據，客觀上亦無從認被告所持有之槍枝具 殺傷力等語。經查：
㈠被告於上開時、地，購得上揭空氣長槍1 支，並為警查扣之 事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供述甚詳；復有 高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄1 份在卷可稽（偵 卷第8 至12頁），及上開空氣長槍1 支扣案可資佐證。又上 開槍枝經送高雄市政府警察局初步鑑定，該槍枝係屬空氣槍 枝，有高雄市政府警察局97年5 月29日警鑑槍字第069 號槍 枝初步檢視報告表影本（含照片影本6 張）1 份附卷可稽。 另送高雄縣政府警察局鑑驗，其鑑定結果如下：「鑑定方法 ：採檢視法、性能檢驗法、動能測試法；鑑定結果：一、送 鑑槍枝1 支（槍枝管制編號高鑑0000000000）認係氣體動力 式長槍，以小瓶高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬 彈丸測試，其中彈丸（直徑約6mm 、重約0.86公克）最大發 射速度為149 公尺/ 秒，計算其動能為9.55焦耳，換算其單 位面積為動能33.76 焦耳/ 平方公分。殺傷力相關數據：依 日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦 耳/ 平方公分則足以穿入人體皮肉層。」，有高雄縣政府警
察局97年6 月10日高縣警鑑字第0970079865號槍彈鑑定書影 本（含照片影本5 張）1 份在卷足憑（偵卷第19至22頁）， 是被告持有之上開空氣長槍1 支，其發射動能已逾足以穿越 人體皮肉層之20焦耳/ 平方公分，對人體自得造成一定程度 之傷害，自堪認具有殺傷力甚明。
㈡被告及辯護人雖辯稱本件被告購買上開空氣長槍，以為是合 法玩具槍，不知該該槍枝具有殺傷力，被告主觀上並無犯意 云云；惟查：
⒈被告業於警詢供稱：警方於97年5 月29日，在我高雄市○○ 區○○街298 巷1 號住處查扣之茅瑟獵槍（含狙擊鏡）1 支 ，是我於90年元月間，在左營某玩具店，以4 千元左右購買 ，用來把玩的；查扣的茅瑟獵槍及槍機，我曾在住處後院試 射鋼珠，可將伯朗咖啡鐵罐貫穿2 面，又警方查扣時當場試 射，亦可將蚊香鐵罐貫穿2 面等語（偵卷第4 、5 頁）；參 以被告於原審審理中自承：當時購買槍枝純粹要參加生存遊 戲，從左營玩具槍店購得上開長槍1 支，附送數量不詳之BB 塑膠子彈，並可發射，我從網路上看到可讓彈道穩定的訊息 ，所以用電鑽在槍管上鑽孔等語在卷（原審卷24頁）；而槍 枝以發射彈丸為目的，本有一定之破壞性，乃攻擊性之武器 ，此為週知之事，徵諸被告上開供詞，被告既曾以扣案槍枝 發射鋼珠擊穿堅硬之鐵罐，遑論柔弱之人體，如何能耐受其 射擊，此常人均得知曉，何需專業人士鑑定，自無從認被告 不知扣案槍枝並無殺傷力。且被告更曾謀求槍枝性能之改進 ，要屬有經驗之槍枝愛好者，對槍枝性能必有相當程度之認 識，絕非毫無智識之人，更難僅憑其在公開市場購入，即認 其對扣案槍枝之殺傷力毫無所悉。至被告係將扣案槍枝擺放 於住處，經警方搜索時查獲，如何得謂係坦然公開，辯護人 此部分辯解，亦嫌無據。是以被告對於本件扣案之空氣長槍 係屬具有殺傷力之管制槍枝一節，顯難諉為不知；是被告上 開所辯，均係事後卸責之詞，顯不足採。
⒉按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項所稱空氣槍，係指以 高壓氣體作為動力，推動槍內鋼珠而射出，須配合提供高壓 氣體之裝置，始能完成擊發鋼珠產生殺傷力（最高法院98年 度台上字第1472號判決意旨參照）。又我國槍砲彈藥刀械管 制條例對於非法持有槍砲罪雖以該槍砲具殺傷力為構成要件 ，然對於殺傷力之定義則無任何規範，自應依具體客觀情狀 及個案差異而為認定。判斷殺傷力之標準應係在最具威力之 適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，此亦經 司法院秘書長81年6 月11日秘台廳（二）字第06985 號函所 釋示在案。扣案槍枝，經查獲之司法警察先行拍照存證，再
依上開規定送由高雄縣警察局為鑑定，所為之書面鑑定報告 自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力；系爭鑑 定既經鑑識人員測試，並作出試射結果之記載，其客觀、公 平性並不容輕易質疑（最高法院98年度台上字第6553號判決 參照）。而槍枝殺傷力之有無，係事實認定問題；所謂殺傷 力之標準，為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮 肉層之動能為基準，故鑑定時以取彈丸最具威力或較具威力 （已超越殺傷力動能標準時）之結果為準（最高法院99年度 台上第854 號判決意旨參照）。且上開規定所謂之殺傷力， 依據一般人民日常生活與語言經驗，亦應能理解係指彈丸擊 中人體可對皮膚造成穿透性傷害。
⒊辯護人固質疑上開鑑定並未以「最具威力之適當距離」試射 云云，惟本院就鑑定情形，再詢以高雄縣政府警察局，經該 局以98年9 月14日高縣警鑑字第0980086438號函覆以：「 本案係以送鑑扣案金屬彈丸（直徑約6mm 、重約0.86公克） 進行測試，測試時同時由兩人交叉實施測試，每人實際測試 3 發，共計6 發，其速度所得數據分佈為：145 公尺/ 秒1 發、146 公尺/ 秒1 發、147 公尺/ 秒2 發、148 公尺/ 秒 1 發、149 公尺/ 秒1 發；其中最大發射速度為149 公尺/ 秒，計算其動能為9.55焦耳，換算其單位面積動能為33.76 焦耳/ 平方公分。測速時槍枝槍口距第一測定點（光電幕 ）50公分，第一測定點距第二測定點（光電幕）200公分； 另該空氣槍經壓縮幾次後，是否「最具威力」？是否會影響 其發射速度？仍須以實際測試為準，前述其餘實際測試速度 之動能及單位面積動能換算為：㈠發射速度為145 公尺/ 秒 ，計算其動能為9.04焦耳，換算其單位面積動能為31.98 焦 耳/ 平方公分。㈡發射速度為146 公尺/ 秒，計算其動能為 9.17焦耳，換算其單位面積動能為32.42 焦耳/ 平方公分。 ㈢發射速度為147 公尺/ 秒，計算其動能為9.29焦耳，換算 其單位面積動能為32.86 焦耳/ 平方公分。㈣發射速度為14 8 公尺/ 秒，計算其動能為9.42焦耳，換算其單位面積動能 為33.31 焦耳/ 平方公分。」（本院卷第60至61頁）。可知 高雄縣政府警察局鑑定試射扣案槍枝，其槍口距第一測定點 為50公分，第一測定點距第二測定點為200 公分，是以射擊 距離已達250 公分甚明。衡酌槍砲彈藥刀械管制條例在維護 社會秩序、保障人民生命財產安全之立法意旨（該條例第1 條參照），我國係禁槍之國家，而槍枝對於一般人之威嚇力 ，客觀上遠較刀械為高，且上開250 公分之測定距離復已逾 普通刀械之長度，自可認已該當於「最具威力之適當距離」 無疑。且槍枝殺傷力之有無，應以在最具威力之適當距離，
以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，已如上述，而無論 長槍、短槍，均有造成人體之危害之可能，並無長槍之「適 當距離」較長之理，辯護人執詞爭辯，自屬無據。 ⒋至辯護人於本院最後審理期日，固聲請將本案送請國防部軍 備局中山科學院鑑定扣案槍枝「最具威力之適當距離」如何 等節，因扣案槍枝業已委請刑事槍枝鑑定專業機關，即高雄 縣政府警察局鑑定其發射動能數據明確，已如上述，且所謂 「最具威力之適當距離」，本為不確定之法律概念，自應由 法院本於論理法則或經驗法則，斟酌全辯論意旨及調查證據 之結果，依槍砲彈藥刀械管制條例之立法意旨及人民生活經 驗及常識而為認定，並無其他機關可得越俎代庖，而本案依 上開鑑定情形，已得認定係合於「最具威力之適當距離」， 已如上述，則辯護人此部分調查證據之聲請，因待證事實已 臻明確，無再調查之必要，應依刑事訴訟法第163 條之2 第 2 項第1 項、第2 項第3 款規定，予以駁回。
⒌又司法院大法官會議釋字第669 條解釋，係就槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第1 項，其中以未經許可製造、販賣、運輸 具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之 輕重，均以無期徒刑或5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩 ，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59 條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月以上之有期徒刑， 無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑 之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應等，所為之 違憲性宣告解釋，而與同條例第4 項持有空氣槍部分無涉（ 即持有空氣槍部分，本得由法院考量情節而斟酌有無刑法第 59條減輕其刑規定之適用，尚無罪刑不相當之情形），辯護 人執此聲請本院應停止審判云云，亦嫌無據，併此指明。 ㈢綜上，本件事證明確，被告持有上開具有殺傷力之空氣長槍 犯行，應堪認定。
二、論罪及科刑：
㈠查上開空氣長槍1 支，既係以高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動 力之氣體動力式長槍，即為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第 1 款之空氣槍；被告甲○○未經許可，持有上開空氣長槍之 行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持 有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。另按非法持有空氣槍 ，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已 成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，為實質上一 罪，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以 後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適 用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決意旨參照）
。是本件被告於90年1 間持有上開空氣槍1 支，其行為雖於 持有後即屬成立，惟其持有行為繼續至本案查獲之日（97 年5 月29日）止，其行為方告終了；揆諸上開說明，自無新 舊法比較之問題。
㈡又司法院大法官會議解釋釋字第669 號解釋理由書略以：「 惟系爭規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項）所禁 止製造、運輸、販賣之客體相對廣泛，一部分殺傷力較低之 空氣槍，亦在處罰範圍內。基於預防犯罪之考量，立法機關 雖得以特別刑法設置較高之法定刑，但其對構成要件該當者 ，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5 年以上有 期徒刑之重度自由刑相繩，未能具體考量行為人違法行為之 惡害程度，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，可能構成顯 然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。按不具殺傷力且無危 害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而 改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術。 倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已 達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自 由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況， 法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微 ，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處 罰不相對應。」可知依上開解釋意旨，槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第1 項之非法製造空氣槍罪，若僅出於休閒、娛樂 等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺 傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚 低之情節，法院縱適用刑法第59條酌減其刑至2 年6 月，仍 嫌情輕法重。則舉重明輕，若單純持有已達殺傷力標準之空 氣槍，有上開情節輕微之情形，若仍量處法定最低度之有期 徒刑3 年，更顯係罪責不相當至明。本院考量被告所持有之 上開槍枝，係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，相較 於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之改造槍枝而言，其殺 傷力顯然較為輕微而有限，且鑑定結果該槍枝發射金屬彈丸 之單位面積動能為33.76 焦耳/ 平方公分，雖已逾足以穿入 人體皮肉層之單位面積動能20焦耳/ 平方公分，而具有殺傷 力，然仍未達美國軍醫總署定義足以使人喪失戰鬥能力之彈 丸撞擊動能58呎磅（即78.6焦耳），所為之可非難性尚非重 大；且被告持有上開槍枝之目的，僅供玩樂使用，業據被告 於警訊、偵查及法院審理時供述明確（參偵卷第4 頁、第42 頁、原審卷第23頁背面）；核與非法之徒動輒持有殺傷力較 高之改造手槍等槍枝，以為作奸犯科之用，顯屬有別；而本
案亦未查獲被告以上開槍、彈涉犯刑案，亦有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可憑，對於公眾安全僅可能生潛在 威脅，其犯罪情節輕微，所生危害甚小，本院審酌其情，認 縱處以法定最低度刑有期徒刑3 年，猶嫌過重，而與被告持 有上開槍械行為之實際惡性失諸衡平，考諸刑罰制裁與其目 的之比例性，非無「情輕法重」之憾，其犯罪情狀堪予憫恕 ，於客觀上當足以引起一般人普遍之同情，本院認應依刑法 第59條之規定，予以酌減其刑。
㈢原審對被告予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠本案被告所 犯非法持有空氣槍罪，如量處以法定最低度刑有期徒刑3 年 ，仍嫌過重，有情輕法重之情形，已如上述，原審未依刑法 第59條規定予以酌減刑其刑，容有未當；㈡再刑事訴訟法為 保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與 積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須 違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權 ，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判 期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第 2 款、第96條、第289 條第1 項參照）。此等基於保障被告 防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告 依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。 則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本 於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各 款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度 ，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和 解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使 而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被 告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相 反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑 畸重標準之一（最高法院97年度台上字第6725號判決意旨參 照），是原判決以被告「飾詞猶卸，未見悔意」為量刑審酌 事由，亦容有未合。被告上訴意旨否認犯罪，固屬無據，而 檢察官上訴意旨認被告應論以非法製造空氣槍罪，亦無理由 （詳後述四、不另為無罪部分），惟原判決既有上開可議之 處，即無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告漠視法令禁制，無故持有具殺傷力之空氣長槍， 並於持有期間任意試射，業已危害社會安寧秩序；惟念被告 持有槍枝之目的係為把玩使用，並未持以犯案；又被告除本 件犯行外，並無其他前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份可查等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示 之刑，並就所宣告之罰金刑部分，依刑法第42條第3 項規定
，參酌本件犯罪情節，併諭知易服勞役之折算標準。 ㈤沒收部分：
扣案上開空氣長槍1 支（含狙擊鏡，槍枝管制編號：高鑑00 00000000），以小瓶高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，係具 殺傷力之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告 沒收。另扣案之槍機2 支、二氧化碳鋼瓶8 瓶、12盎司鋼瓶 1 瓶及鋼珠1 盒，均係被告所有之物，業據被告供承在卷（ 警卷第4 頁）；其中槍機2 支，1 支以管線連接中型鋼瓶氣 體為動力，另1 支以彈簧帶動活塞壓縮氣體為動力；二氧化 碳鋼瓶8 瓶，均係小型高壓氣體鋼瓶；12盎司鋼瓶1 瓶，係 中型高壓氣體鋼瓶；另扣得之鋼珠1 盒，其內鋼珠均係金屬 彈丸、直徑約6MM 、重約0.86公克；此有上揭高雄縣政府警 察局槍彈鑑定書影本在卷足憑。上開扣案之槍機2 支、二氧 化碳鋼瓶8 瓶、12盎司鋼瓶1 瓶，均係供上開空氣長槍發射 使用之物；另扣得之鋼珠1 盒，被告雖辯稱係自機車普力盤 中拆卸，惟已與其於警詢初供稱：「鋼珠1 盒自己把玩，是 在台南市培林店購得」（偵卷第4 頁）不符，且被告曾以扣 案槍枝試射鋼珠，已如上述，顯與扣案槍枝有關，惟並無證 據證明被告業已使用，仍屬供上開空氣長槍預備使用之物； 均爰依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收（最高法院96年度 臺上字第7382號判決意旨參照）。至本件另從被告上址住處 ，扣得之通槍條2 支，被告自承係以損壞之釣竿製作而成， 核與上開扣案槍枝無關，且非屬違禁物，爰不另為沒收之諭 知，併此敘明。
三、不另為無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知可發射金屬子彈具有殺傷力 之槍砲，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央 主管機關內政部許可，不得製造、販賣及持有，竟於民國90 年1 月間，在高雄市左營區某玩具店，購得空氣茅瑟獵槍1 支後，於同年之不詳時間，以網路購物方式，先後購得上開 槍機2 支、CO2 鋼瓶8 瓶、12盎司鋼瓶1 瓶等物品，並在其 高雄市○○區○○街298 巷1 號住處，以電鑽將上開長槍之 槍管打通，而改造為可供發射子彈具有殺傷力之槍枝；嗣於 97年5 月29日8 時40分許，經警持本院核發之搜索票，在其 上址住處扣得上開改造完成之獵槍1 支、槍機2 支、CO2 鋼 瓶8 瓶、12盎司鋼瓶1 瓶、鋼珠1 盒、通槍條2 支等物品； 另於偵查中，扣得甲○○製造上開槍枝所用之電鑽1 支，因 認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製 造空氣槍罪嫌。
㈡訊據被告甲○○坦承於上開時、地，購得上開空氣長槍1 支
及槍機、鋼瓶、鋼珠等物品，並為警查扣之事實，惟堅決否 認有何製造槍枝犯行，並辯稱：我到玩具店購買玩具槍，玩 具槍本來就可填充子彈，可發射塑膠、金屬製的子彈，我曾 在網路上看到在槍管上修磨一些地方可增強其穩定度的訊息 ，修磨後沒想到可射穿伯朗咖啡的鐵罐，槍枝買來時，槍管 本來就已經貫穿，修磨槍管的目的，是要將彈道修整穩定射 擊，我只是修磨槍管前端的部位，大概鑽孔修磨1 公分左右 等語。辯護人則補辯稱：本件扣案長槍之出廠原型，其槍管 本已貫通，而為可發射子彈之槍枝，被告僅係以電鑽修磨槍 口，使其口徑增大，藉以增強穩定度；被告雖於警詢及偵訊 中為其不利之陳述，但被告之自白不能作為認定被告之唯一 證據，從卷附內政部警政署函文觀之，被告購買上開槍枝時 ，槍管應該已經貫穿，而槍管孔徑一邊寬一邊窄，顯見被告 之行為尚未達到製造之程度，其僅係將槍管孔徑擴大；另內 政部函示本件被告於上開槍枝加裝槍機或鋼瓶，僅屬更換槍 枝耗材之行為，而與製造槍枝行為無關等語。
㈢本件被告於警詢固供稱：警方查扣茅瑟獵槍（含狙擊鏡）1 把，是我於90年元月間在左營玩具店以4 千元左右購買，用 來把玩的；槍機2 支我自己把玩，來源忘記；CO2 小鋼瓶8 瓶是在網路購買的；鋼珠1 盒是在台南市培林店購得；通槍 條2 支是我以壞掉釣竿所製作的；12盎司鋼瓶1 瓶是於網路 所購得；查扣的茅瑟獵長槍及槍機，我曾在住處後院試射鋼 珠，可將伯朗咖啡鐵罐貫穿2 面；改造槍械的技術，是我自 己想的，我用小型雕刻電鑽，將長槍通氣孔管穿，使其具有 殺傷力；茅瑟獵槍及槍機等操作方式，先將帶牙CO2 小鋼瓶 裝入該茅瑟獵槍槍機後面鎖緊，然後將鋼珠放入彈排內，再 拉槍機至最後讓鋼珠上膛，之後再將槍機推5230最前面固定 位置，扣下茅瑟獵槍得扳機即可將鋼珠擊出等語（警卷第4 、5 頁）；另於偵查中補陳：97年5 月29日警方到我惠豐街 住處查扣到的東西都是我的，扣到槍枝是玩具槍改造的；鋼 瓶是養魚的鋼瓶改造的，類似瓦斯罐的性質，用來發射子彈 ；鋼珠是我從摩托車上的培林盤取下來的；槍機大約2,500 元，透過網路買的，要裝在空氣槍上面，可以拆換；我於90 年間在家中用電鑽將槍管打通，改造完槍枝後有試射伯朗咖 啡空罐，可將空罐2 面都打穿；改造手槍的方式是自己想的 ，只要增加氣體的補充時間，就可以加大發射能量；我用小 型電鑽（被告庭呈之電鑽，業經檢察官當庭扣押），裝上鑽 頭去貫通改造扣案的槍枝，但鑽頭已經找不到等語（偵卷第 41至44頁）。綜上，被告於警詢及偵查中，固自白其以電鑽 將上開槍枝槍管打通，而為改造槍枝之行為。惟查：
⒈按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：「被告之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符。」其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致 與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉 補強證據以擔保其真實性；又所謂補強證據，係指除該自白 本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要， 但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事 實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度臺上字第5656號 、97年度臺上字第2046號判決意旨參照）。 ⒉被告於原審審理中供稱：我修磨槍枝的部位，就在槍管前端 ，修磨深度約槍口位置1 公分左右，除了修磨槍口，並沒有 修磨槍枝的其他部分；我在警詢供述用小型雕刻電鑽，將長 槍通氣孔貫穿，是指修磨槍口的位置；在偵查中供述扣到槍 枝是玩具槍改造的，有用電鑽將槍管打通，實際上槍管原本 就是通的等語（原審卷第64-66 頁）；是被告於警詢及偵查 中供述曾以電鑽將上開槍枝之槍管打通一節，其自白之真實 性為何？自非無疑。
⒊原審依聲請就上開空氣長槍，是否經扣案之電鑽在槍管鑽孔 ，並修改槍管孔徑，始得發射鋼珠彈丸等事項，送請內政部 警政署刑事警察局鑑定，該局函復：經檢視送鑑扣案空氣長 槍（槍枝管制編號高鑑0000000000）槍管內部之金屬襯管， 其上未發現任何鑽孔情形。另經量測金屬襯管之孔徑，其中 一端內徑約為6.12mm，管壁厚度為1.00mm；另一端內徑約為 6.51mm，管壁厚度為0.73mm；惟難判斷該金屬襯管究係原廠 規格或由被告再行加工之結果等語；有內政部警政署刑事警 察局97年12月12日刑鑑字第0970165738號函（含照片6 張） 1 份在卷可稽（原審卷第40頁）。是本件經送鑑定，上開空 氣長槍槍管內部之金屬襯管，並未發現有任何鑽孔情形甚明 ；是被告於警詢及偵查自白其以扣案之電鑽將上開槍枝槍管 打通等情，顯與事實不符甚明。
⒋被告持有之上開槍枝，經送高雄市政府警察局初步鑑定，該 槍枝係空氣槍枝；另送高雄縣政府警察局鑑驗，認該空氣長 槍已屬「具有殺傷力之槍枝」，已如前述。本件雖從被告上 開住處，另扣得被告所有之槍機2 支、CO2 鋼瓶8 瓶、12盎 司鋼瓶1 瓶等物品；惟原審依聲請就被告於上開扣案空氣長 槍，加裝槍機或鋼瓶之行為，是否屬於「製造槍枝」之行為 ；另扣案槍機2 支、CO2 鋼瓶8 瓶及12盎司鋼瓶1 瓶，是否 屬於製造槍枝之「主要組成零件」等事項，經內政部函復： 送鑑槍機2 支，其中1 支係以管線連接中型鋼瓶氣體為動力
，另1 支係以彈簧帶動活塞壓縮氣體為動力；扣得之CO2 鋼 瓶8 瓶，均屬小型高壓氣體鋼瓶；扣案之12盎司鋼瓶1 瓶， 係中型高壓氣體鋼瓶；認均非屬內政部公告之槍砲主要組成 零件；至於本件扣案空氣長槍，加裝上開槍機或鋼瓶之行為 ，乃屬更換必要耗材之行為，有內政部98年1 月15日內授警 字第0980870089號函附卷可查（原審卷第47頁）。而本院再 就上開槍機之主要功能，函詢鑑定機關即內政部警政署刑事 警察局，亦經函覆稱：有關同案扣案槍機2 枝（高雄縣政府 警察局97年6 月10日高縣警鑑字第0970079865號槍彈鑑定書 之證物四），認均係氣體動力式槍枝用之金屬槍機，其功能 為洩放氣源供發射彈丸使用，亦有內政部警政署刑事警察局 98年9 月17日刑鑑字第0980124775號函在卷可查（本院卷第 66頁）。
⒌就上揭函復結果可知，扣案槍機2 支、CO2 鋼瓶8 瓶及12盎 司鋼瓶1 瓶等物品，雖屬空氣槍不可或缺之動力來源，然非 屬本件扣案空氣長槍之結構或主要組成零件，充其量僅係空 氣長槍之消耗性配件，而可獨立存在，惟一旦用完，即須更 換。又實務上於坊間所販售之空氣槍，其發射動能已達殺傷 力之標準，並非少見，本案並無證據證明被告所販入之扣案 空氣槍本無殺傷力，則此種更換配件之行為，縱在增強發射 動能，亦無從認定係將原不具殺傷力之槍枝予以加工，致改 變其原有性能、屬性，使成為具有殺傷力之槍枝；是本件被 告於上開扣案空氣長槍，加裝槍機或鋼瓶而「增強槍枝動能 」之行為，核與「製造槍枝」之行為無涉。
⒍至被告固坦認曾以電鑽修磨槍口，加大槍管口徑，惟此行為 是否得以增加空氣槍之發射動能，經本院函詢鑑定機關內政 部警政署刑事警察局，經覆以：若扣案空氣長槍（槍枝管制 編號高鑑0000000000）曾以電鑽修磨槍口，加大槍管內徑， 依本局實務經驗，此類氣體動力式槍枝，其測得之彈丸速度 及射擊之精準度會因槍管內徑的改變而有些許差異，至於其 差異多大，則須實際試射始可得知，惟若槍管內徑改變的區 域甚短，則對測得之彈丸速度及射擊之精準度影響不大；另 有關加大槍管內徑之目的，事涉行為人主觀認知，本局未便 臆測，此有該局98年11月23日刑鑑字第0980134212號函在卷 可憑（本院卷第70頁）。可知被告如僅修磨槍口，其槍管內 徑之改變範圍不大，本不甚影響彈丸之速度及射擊之精準度 ，而本案檢察官並未能舉證證明扣案槍枝在被告未修磨槍口 時，原係無殺傷力之槍枝，即難憑被告上開供述憶測其行為 已使原無殺傷力之槍枝，增加發射動能而成為有殺傷力之槍 枝。至於被告雖曾於原審中供稱：「剛購得空氣槍時有射擊
自己的手，手掌點紅」，惟其既得射擊手掌出血，已不能謂 該空氣槍並無殺傷力，檢察官執詞提起上訴，亦嫌無據。 ⒎綜上，就本件被告所有之扣案證物觀之，僅能證明被告持有 上開具有殺傷力之空氣長槍之行為。再本件經送鑑定，上開 空氣長槍槍管內部之金屬襯管，並未發現有任何鑽孔情形； 是被告於警詢及偵查自白其有以扣案之電鑽將上開槍枝槍管 打通等情，顯與事實不符甚明。又被告於空氣長槍，加裝槍 機或鋼瓶之行為，鑑定結果認為僅係增強槍枝動能之行為， 亦非製造槍枝之行為。本件檢察官所提出之證據，尚未達於 通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有製造空氣槍 之行為，就此製造槍枝部分，本院自無從形成被告有罪之確 信。另基於前引法條及判例意旨所揭示之無罪推定原則，被 告犯罪即屬不能證明，本應為無罪之諭知；然起訴意旨認被 告所犯上開製造空氣槍罪，與非法持有空氣槍罪間，前者係 後者之高度行為，二者具有實質一罪關係，爰不另為無罪之 諭知，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款 、第2 款、第59條，判決如主文。