臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1756號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳春生律師
鄭伊倫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院97年度訴字第1572號中華民國98年10月8 日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第9723、9724號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權肆年。扣案如附表編號㈠至㈤所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）及硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）係毒品危害防制條例第2 條第1 項第3 款、 第4 款分別所規定之第三級毒品、第四級毒品，未經許可不 得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、第四級 毒品硝甲西泮之犯意，於民國94年4 月至5 月間某日，於不 詳地點，以不詳之價格向一名綽號「殺豬」之真實姓名不詳 之成年男子同時販入第三級毒品愷他命4 包（總淨重62.59 公克）、預備供販賣混合摻雜愷他命所用之乙醯胺酚（Acet aminophen ）2 包（總淨重47.56 公克）及第四級毒品硝甲 西泮2 包（共計2020顆，總淨重351.82公克）後，帶回其高 雄市○○區○○路62巷17號34樓之3 租住處並分別藏放於主 臥房及客廳鞋櫃內，以備日後伺機出售予不特定人以牟利。 嗣因行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊員警對甲○ ○所持用之行動電話執行通訊監察之監聽後，循線查悉上情 ，並向台灣台中地方法院聲請核發搜索票於94年6 月8 日3 時45分許，前往甲○○前揭住處執行搜索，並扣得第三級毒 品愷他命4 包（即附表編號㈠）、第四級毒品硝甲西泮2020 顆（即附表編號㈡），及其所有預備供販賣混合摻雜愷他命 所用之乙醯胺酚2 包（即附表編號㈢）、預備用以聯繫販賣 毒品所用之NOKIA 牌行動電話2 支（即附表編號㈣含000000 0000號、0000000000之SIM 卡各1 張）、預備用以分裝毒品 所用之夾鏈袋1 包（即附表編號㈤）。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊報告台灣台 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或 書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作 為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院 審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之 情形，故依前開規定，均得為證據。
㈡、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之 罪。又前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲 請或依職權核發，95年5 月30日修正前通訊保障及監察法第 5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。查卷附之前開通訊監 察譯文，係台灣台中地方法院檢察署檢察官依其職權指揮內 政部警政署保安警察第三總隊第二大隊對被告2 線行動電話 進行通訊監察，是該通訊監察及通訊監察譯文之取得既符合 修正前通訊保障及監察法條文規定之法定程序，為合法取得 之證據，復經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向 被告宣讀或告以要旨，被告及辯護人概不否認「本案卷附相 關監聽譯文之真實無偽」，及就「譯文所載內容與監聽側錄 情節相符」一節俱不爭執（原審卷第121 、227 至229 頁） ，揆諸上開說明，此監聽譯文自有證據能力。
㈢、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用 第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時 ，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事 訴訟法第208 條第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定
報告，屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，應為上開 傳聞法則之例外，本件扣案物品含毒品成分與否之情形，經 原審依職權送法務部調查局檢驗後，該局出具相關檢驗報告 回覆（見原審卷第163 至165 頁）；上開報告內容既係法院 委託該機關鑑定後所製作之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指「法律有規定」之例外情形，自有證據能力 。至於卷附內政部警政署刑事警察局94年7 月6 日刑鑑字第 0940093095號鑑定書，雖亦係被告以外之人於審判外之書面 陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關 於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署 92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法 院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開毒品 鑑定書，亦為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形， 應有證據能力。
四、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）巡防隊扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（台灣台中地方法院檢 察署94年度偵字第9723號卷第89-93 頁）均係被告以外之人 於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公 務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可 請求更正，應屬第159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作 之紀錄或證明文書，具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何意圖販賣而販入第三、第四級 毒品愷他命、硝甲西泮之犯行，於本院及原審審理時辯稱： 扣案之第三級毒品愷他命係案發前一個多月向綽號「殺豬」 之成年男子買入供己施用，第四級毒品硝甲西泮係一名綽號 「小凱」之人向其借款新台幣10萬元而質押在伊處，均非伊 所販入供販賣之用云云。
二、經查：
（一）、行政院海岸巡防署海洋巡防總局海洋巡防人員於94 年6 月8 日3 時45分許，持臺灣臺中地方法院法官所核發之 搜索票，在被告甲○○高雄市○○區○○路62巷17號34 樓之3 租住處執行搜索，扣得第三級毒品愷他命4 包（ 即附表編號㈠）、第四級毒品硝甲西泮2020顆（即附表 編號㈡），及其所有預備供混合摻雜愷他命所用之乙醯 胺酚2 包（即附表編號㈢）、預備用以聯繫所用之NOKI A 牌行動電話2 支（即附表編號㈣含0000000000號、00 00000000之SIM 卡各1 張）、預備用以分裝毒品所用之 夾鏈袋1 包（即附表編號㈤）之事實，為被告於偵審中 所坦承、不爭執，並有臺灣臺中地方法院搜索票、行政
院海岸巡防署海洋巡防總局第五( 高雄) 巡防隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽。而附表編號㈡之紅 色藥錠經鑑定結果，檢出第四級毒品硝甲西泮（Nimeta zepam ）成分；附表編號㈠之白色粉末經鑑定結果，檢 出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，亦有內政部警 政署刑事警察局94年7 月6 日刑鑑字第0940093095號鑑 定書暨法務部調查局98年5 月25日、調科壹字第098002 20360 號鑑定書在卷足憑（台灣台中地方法院檢察署94 年度偵字第9723號卷第202 頁、原審卷第163 至165 頁 ）。
（二）、一般毒品之交易為求隱密，尤其電話交談為免被破獲， 多用暗語。本案被告確於其所持用之0000000000號、00 00000000號2 支行動電話分別於下列時點有下列通話（ 台灣台中地方法院檢察署94年度他字第252 號卷第209 至237 頁），以「衣服」、「褲子」、「蝴蝶」、「 cu」、「藍英磅」為代號談論毒品交易及市面上流通之 情形，有下列譯文可資佐證：
1 、甲○○（下稱A ）於94年5 月13日0 時21分18秒以其行 動電話0000000000號與李弘智（下稱B ）行動電話0000 000000號之通話：「A:你在幹嘛B:沒有丫，在休息。A: 你上面的有沒有錢可以收? B:上面的... 怎麼說... 我 上面的只出100 而已耶...A: 是喔B:我早上先匯15給你 妹好不好?A: 好....B:因為上面的... 我真的不是很好 出... 主要是價錢方面... 外面的人家拿100 才一六而 已!A: 是一樣的東西嗎?B: 不一樣... 是藍英鎊A : 喔 . ..B:對阿... 它100 才一六而已... 他們都出那種比 較便宜的... 跟紹杰他們一樣! 那我早上再匯15給你妹 A:好」。
2、 甲○○（下稱A ）於94年5 月10日下午22時31分46秒以 行動電話0000000000號與古濟維（下稱B ）行動電話00 00000000號通話內容：「B:喂... 樺哥A:嗯B:你的『衣 服』是說一現在沒有喔，這樣我要等囉。A:你就現做翁 仔的... 翁仔不是有嗎?B: 好啦...A: 我上面的出的如 何? B:cu的出的不錯丫... 蝴蝶都沒有什麼人要... 不 會啦... 我都會加在一起賣...A: 我禮拜一要收錢。B: 好啦...A: 我看我朋友他們怎樣... 因為有出事情... 如果他們能挺我... 我才能挺你!B: 好啦...A: 現在你 就先做翁仔的B:好啦..」。
3. 甲○○（下稱A ）於94年5 月13日上午1 時52分13秒以 行動電話0000000000號與古濟維（下稱B ）行動電話00
00000000號通話內容：「B:喂..樺哥。A:嗯。B:有辦法 蝴蝶跟你換cu的嗎? A:. 你沒辦法出就不要出阿。B:我 想說我蝴蝶還剩很多... 想說cu跑比較快A:我現在沒有 ... 要禮拜一... 我回來再跟你說B:要禮拜一ㄛ...A: 嗯」。
4、 甲○○（下稱A ）於94年5 月13日下午15時14分03秒以 行動電話0000000000號與林承祐（下稱B ）行動電話00 00000000號通話內容：「B ：你什麼時候要回去?A: 現 在阿!B: 我想說要跟你回去A:可以丫B:想說上去一天吧 ...A: 你那邊錢有收到了嗎?B: 我明天先匯1000的錢進 去!A: 那你身上有多少錢?B:25 萬吧?A: 那你先5 萬給 我!B: 幾點要上去?A: 現在阿... 不然等一下我會來不 及B:我要帶一個朋友一起跟我上去喔!A：你要帶『褲子 』哦! 帶20上來..不然台北沒褲子了! 」
5、 甲○○（下稱A ）於94年5 月14日下午17時25分46秒以 行動電話0000000000號與楊晴惠（下稱B ）行動電話00 00000000號通話內容「：B:我們家有cu的嗎?A: 什麼cu B:就上次你跟他講有。A ：喔. 要晚上。B ；晚上看怎 樣一他要再跟我們拿」。
6、 甲○○（下稱A ）於94年5 月22日上午5 時36分44秒以 行動電話0000000000號與某女（下稱B ）行動電話0000 000000號通話內容：「A:怎樣?B: 樺哥嗎? 你什麼時候 要下來?A: 你那麼急幹嘛...A: 我問一下ㄚA:我不知道 B:你到高雄有沒有辦法拿紅豆？A ：我不知道B:是喔.. . 我跟我的朋友... 他們說最近都沒有A:等我回去再說 」。
7、 甲○○（下稱A ）於94年5 月23日下午16時55分03秒以 行動電話0000000000號與李弘智（下稱B ）行動電話00 00000000號通話內容：「A:你在醫院怎麼拿錢給我B:沒 辦法丫... 我匯給你妹好不好? 還有一那個我沒辦法用 啦!A: 為什麼?B: 那個用起來會呆呆的... 所以我可能 就是要退單啦!A: 為什麼那一天...B: 因為我們拿出去 試了以後... 反應不好... 所以要退單... 我人又在住 院... 所以沒辦法用丫A:我等一下再打給你! 」。 8、 甲○○（下稱A ）於94年5 月23日下午17時47分28秒以 行動電話0000000000號與鄭筑欣（下稱B ）行動電話00 00000000號通話內容：「A:像這樣的情況要怎麼辦?B : 怎樣?A: 小智丫... 他昨天跟你講... 你怎麼沒跟我說 B:我沒空ㄚA:今天要收錢了... 要怎麼辦，B:那他現在 要怎樣?A：他說要退ㄚB:那拿上來台北這裡... 他們要
ㄚA:現在沒有是要怎樣給人家?B: 我在跟那個女人講.. . 再寬限個二天A:昨天不講一講... 我現在已經在高雄 了！你昨天怎麼不打電話跟我講咧?B：我昨天很多事情 丫... 昨天算帳算的...A：你現在是做哪裹的工作丫? B:兩個工作都要做丫... 我都快暈倒了A:太陽又這麼 大... 你就不要中暑... 你現在要怎麼處理？B:我叫人 下去台中跟胖子拿... 你今天先找那個女人見面講A:錢 的方面怎麼辦?B: 錢都沒收嘛... 都在胖子那邊吧!A: 對丫...B: 我再跟她按個一、二天... 我先下去把胖子 那邊的拿上來給他們... 看他們哪時候可以收錢給我.. . 我再跟她講A:好丫... 你先跟那個女人講」。 9、 甲○○（下稱A ）於94年5 月28日下午13時44分30秒以 行動電話0000000000號與綽號阿牛即張富喬（下稱B ） 行動電話0000000000號通話內容：「（閒聊）B ：你那 有沒有20?A：什麼20?B：LEVISE的啊。A ：什麼LEVISE ?B：牛仔褲啊。A ：什麼牛仔褲?B：那個馬耶。A ：有 啊。B ：毛仔要20，本來要拿50。A ：沒那麼多。B ： 20有嗎?A：20有啊。B ：算95給他。A ：哦。B ：你什 麼時候要回家?A：大約四點多吧。B ：那待會過去找你 」。
10、甲○○（下稱A ）於94年5 月30日下午12時26分38秒以 行動電話0000000000號與綽號阿和（下稱B ）行動電話 00000000 00 號通話內容「：B:樺哥! 阿和! 我弟匯五 萬，我匯四萬共九萬進你戶頭，剩下的可不可以讓我再 拖一個月?A:我只給你們兄弟倆十天的時間!如果沒處理 好的話，我一定讓你們二個非常難看，錢不拿我也沒關 係... 不管你們在哪裡做藥仔（賣毒品）... 對不起我 的人都會讓他死的很難看! 」。
11、甲○○（下稱A ）於94年6 月4 日上午1 時52分24秒以 行動電話0000000000號與綽號阿西即曹哲豪（下稱B ） 行動電話0000000000號通話內容：「A ：剛有臨檢耶! B：對啊！我就跟你講咩!A：你還在台北? 等一下你過 來帶10過來!B：哪有啊? 哦! 好啦! 」。
12、甲○○（下稱A ）於94年6 月5 日下午20時18分43秒以 行動電話0000000000號與綽號小麗（下稱B ）行動電話 0000000000號通話內容：「B ：樺哥，我selinna ，你 在睡覺啊?A：嗯!B：我回到台中啦，我有看到了，不過 有少一點嘛! 對不對?A：那一天那一包總共多少?, B： 總共74.4，大概袋子減掉73.2！A ：哦!B：所以跟你說 一聲，那我們明天就要出國了，等回來再聯絡!A: 小心
點!B：好! 」。
13、甲○○於94年5 月6 日下午18時33分24秒、94年5 月6 日下午22時44分29秒以行動電話0000000000號與鄭筑欣 行動電話0000 000000號通話內容略為：甲○○與鄭筑 欣談論剩多少工作( 毒品數量) ，鄭筑欣回其剩一半， 甲○○叫鄭筑欣拿五百上來～差不多十二點。
14、甲○○（下稱A ）於94年5 月6 日下午19時2 分22秒以 行動電話0000000000號與某男（下稱B ）行動電話0000 000000號通話內容略為：「A ：最近出些什麼?A：這邊 有cu的要不要? 160 元。B ：回先要問看有沒有人要! 」。
15、甲○○（下稱A ）於94年5 月8 日上午4 時3 分52秒以 行動電話0000000000號與某男（下稱B ）行動電話0000 000000號通話內容：「A ：你電語怎麼打不通B ：這支 電話很奇怪人家打不進來，這支電話不要用了。A ：你 電話被裝了。A ：你東西有拿給小智嗎。B ：我拿給他 小朋友。A ：那個事情怎樣了?B：我現在身上有四十了 ，明天中午就有四十了。A:你還沒有出去?B: 我有一些 錢還沒收到，我下午先匯四十給你。A ：好」。 觀之上開通訊監聽譯文內容，被告與不詳電話通話對象或 友人於通話中屢 以「CU」、「蝴蝶」、「衣服」、「褲 子」等做為標的之暗語代號，除論及標的出貨及市面供需 流通情形，並詢問通話對象有無購買之意願，又在欲供販 賣而調取、販入標的後，商議標的之重量及價額等節，言 談間對警察臨檢及行動電話遭監聽均十分警覺，是其與友 人上開通話內代號所指顯非指一般日常生活物品，雖被告 辯稱其曾於9 年前與友人共同投資賣衣服云云，然其僅負 責投資並未參與實際販售衣服等情，亦據其於原審審理時 供承明確（原審卷第232 頁），是其所辯販賣衣服之時點 及工作範圍均與上開監聽時點及內容毫無關連，復於上開 第10之通話中明確指明「藥仔」等各情觀之，再參以證人 即偵查中共同被告李弘智亦稱「褲子」代表愷他命等語（ 台灣台中地方法院檢察署94年度偵字第9723號卷第256 頁 ），顯見被告確是與通話對象談論毒品交易情節無誤。（三）、又本件上開扣案之紅色藥錠2包、白色粉末4 包、白色 晶體1 包、淡黃色粉末1 包於查獲當時經送內政部刑事 警察局鑑驗後，結果分別為「1.紅色藥錠檢出四級毒品 硝甲西泮(Nimetazepam）成分」、「2.編號5-1 至5-4 白色粉末4 包，外觀型態均相似，隨機抽取5-1 鑑定檢 出ACETAMINOPHEN （乙醯胺酚，係解熱鎮痛劑成分」、
「3.編號5-5 白色晶體，淨重42 .15公克，檢出三級毒 品愷他命(Ketamine)成分，純度約為90.9 %；編號5-6 淡黃色粉末1 包，淨重14.34 公克，檢出第三級毒品愷 他命之成分，愷他命之純度約為76.3% 」等情，有內政 部警政署刑事警察局94年7 月6 日刑鑑字第0940093095 號鑑定書在卷可按（台灣台中地方法院檢察署94年度偵 字第9723號卷第202 頁），原審復將上開扣案之白色粉 末4 包（上開鑑定書所示編號5-1 至5-4 ）、白色晶體 1 包（鑑定書所示編號5-5 ）、淡黃色粉末1 包（鑑定 書所示編號5- 6）再次送法務部調查局鑑驗，亦於編號 5-3 、5-4 、5-5 、5-6 檢出第三級愷他命之成分，其 中編號5-5 純度為43.04%、編號5-6 檢出純度則為60.4 4%，有法務部調查局98年5 月25日、調科壹字第098002 20360 號鑑定書在卷足憑（原審卷第163 至165 頁）， 是在距查獲時點相距長達4 年、歷經長期間之存放所逸 失、揮發於空氣之中或因移動等不可抗力之自然因素所 造成之變質與損耗外，扣案編號5-5 、5-6 愷他命2 包 仍具有43.04%、60.44%之純度，可知其4 年前純度顯更 大於現今所能測得之數值，從而上開內政部警政署刑事 警察局於查獲當時就該第三級毒品愷他命檢驗所得之數 值，足堪採信。
（四）、被告雖辯稱：扣案之第三級毒品愷他命係伊買入供己施 用，並非伊所販入供販賣之用云云。惟經原審向行政院 衛生署管制藥品管理局函詢愷他命成年人注射最大劑量 及一次致死劇量等情，經該局函覆稱：依據Clarke'sAn alysisof Drugs and Poisons一書第三版記述：Ketami ne（即愷他命）靜脈注射劑量為1-4.5mg/kg，肌肉注射 劑量為6.5-13mg/kg 。惟其使用最大量（致命量）因個 人體質、施用方式、代謝情況、接觸時間長短及對藥物 之耐藥性等因素不同，依個案而異。另依據Dispositio n of ToxicDrugs and Chemicals in Man第五版記載， 有三名成人因為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射00 0-0000毫克致死案例，依據2002年香港LEE 之文獻報導 ，Ketamine致死劑量約為77mg /kg；依據Ellenhorn'sM edical Toxicology 一書第二版記述，以靜脈注射方式 施用Ketamine之劑量為1-2m g/kg ，肌肉注射劑量則為 50-10mg/kg，另依據The Forensic Pharmacology ofDr ugs of Abuse一書記述，Ketamine之施用劑量可達到20 0-500 毫克，此有行政院衛生署管制藥品管理局98年4 月13管檢字第0980003454號函在卷可稽（原審卷第139
至140 頁），而查獲當時扣案之內政部警政署刑事警察 局鑑定書所示編號5-5 、5-6 中所含愷他命純度極高， 業如上述。依上開函示愷他命之最大使用劑量（致死量 ）從靜脈注射而言，最大劑量為000-0000毫克，換算則 為0. 9公克至1 公克之間，然此數值係指純以靜脈注射 而未摻雜其他成分之情形，本件內政部刑事警察局鑑定 書所示編號5-5 以現今法務部調查局所測得之純度43.0 4%，換算純質淨重為17.97 公克、編號5- 6純度則為60 .44%，換算純質淨重8.05公克（即附表編號㈠），經換 算毫克則為17970 至8050毫克，是以上開純靜脈注射最 大致死數值計算仍可施用25至30次餘，更遑論若以查獲 當時之純質淨重以抽煙吸食並混雜其他成分後所得以施 用之次數，故本件查獲之愷他命不僅在純度或是施用次 數上均顯逾一般施用所需，雖證人楊晴惠於警詢證稱被 告一天施用數量約為10支（原審卷第246 頁），惟其並 不知悉被告一次服用之數量，是要難依此為被告有利之 認定。此外，本案扣得之編號5-1 、5-2 （總淨重47.5 6 公克）均檢出為ACETAMINOPHEN （乙醯胺酚）之解熱 鎮痛劑成分，業如上述，該成分為幫助吸食愷他命所用 之粉末，迭據被告於原審及本院審理中所不爭執，而該 粉末2 包之總淨重值與扣案編號5-5 、5-6 之愷他命（ 淨重41.76 、13.32 公克）相當，與一般施用購買者所 購買之愷他命均為混合其餘成分並分裝完成之樣態不同 ，並有夾鏈袋1 包扣案可證，從而，被告所販入之愷他 命及乙醯胺酚顯係為依不同買家之需求而欲於販賣時分 裝混合所用。其所辯係為供自己施用云云，顯不足採。（五）、被告雖另辯稱：扣案之第四級毒品硝甲西泮（一粒眠） 係一名綽號「小凱」之人向其借款新台幣10萬元而質押 在伊處，非伊所販入供販賣之用云云。惟本案扣得之紅 色藥錠2 包（共計2020顆），經內政部警政署刑事警察 局檢出為第4 級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）之事實 ，有該局上開鑑定書可考。而上開硝甲西泮為94年4 月 即存放於被告位於高雄市苓雅區之住處等情，業據證人 即被告女友楊晴惠於警詢中證述明確（台灣台中地方法 院檢察署94年度偵字第9723號卷第50頁），被告於原審 所稱上開硝甲西泮為「小凱」於查獲前3 、4 年或2 、 3 年前即交付與被告（原審卷第231 頁），其時點證人 即被告女友楊晴惠上開警詢中之證述已有不符; 又被告 為警搜索時供稱：「K 他命、一粒眠是我一個月前向一 個綽號殺豬的男子購得，另於鞋櫃上查獲K 他命、白色
粉末、一粒眠是小凱2 年前欠我的錢抵押在我這裡的」 等語（97年度偵字第9723號卷第41-44 頁），另被告於 偵訊中供稱扣案之硝甲西泮（一粒眠）為其所有等語甚 明（台灣台中地方法院檢察署94年度偵字第9723號卷第 107 頁），被告嗣後翻異辯稱硝甲西泮（Nimetazepam 一粒眠）為小凱者向其借款新台幣10萬元而質押在伊處 云云，顯難採信，扣案之第四級毒品硝甲西泮為被告所 有一事至為灼然，復佐以被告所供稱其未施用硝甲西泮 ，而該扣案之硝甲西泮數量多達2020顆，遠逾一般施用 者所得持用數量以觀，被告確為意圖販賣而販入上開第 四級毒品，已無疑義。
（六）、按販賣毒品罪並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須 以營利為目的將毒品購入或將毒品賣出，有一於此則犯 罪即屬完成（最高法院92年度台上字第5920號、93年度 台上字第110 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例 所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯 罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓 含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易 原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜 絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、 媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所 熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣 毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路 線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數 量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需 情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查 緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性 風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一 。觀諸被告前揭通訊監察譯文，其與通話對象論及購買 毒品之數量及價格，足見被告確是基於營利之犯意而販 入第三級、第四級毒品甚明。綜上，本件事證明確，被 告犯行，應堪認定。
三、新舊法比較：
(一)、刑法部分：
按被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，已於95年
7 月1 日生效施行，其中第2 條第1 項「行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後 法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正 施行後，自應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，為「 從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分 別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29 年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭 會議決議參照）。
１、95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第5 款規定，已將 原罰金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提 高為新臺幣1,000 元以上，且以100 元計之，比較新、舊 法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5 款規定 有利於被告。
２、刑法第37條第2 項於有關褫奪公權之規定，於94年1 月7 日修正公布，95年7 月1 日施行，將原規定：「宣告六個 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者 ，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修正為「宣告一年 以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者， 宣告一年以上十年以下褫奪公權」，經比較修正前、後之 規定，以新法之規定對被告而言較有利，應適用新法之規 定。
３、經綜合上述全部罪刑比較結果，被告行為後之刑法規定無 較有利被告，故本件應依刑法第2 條第1 項前段適用被告 行為時即刑法修正前之相關規定。又修正後刑法第55條增 列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規 定，惟此係想像競合犯科刑範圍之限制，為法理之明文化 ，非屬法律之變更（最高法院95年度第21次刑事庭決議意 旨參照），無比較新、舊法之問題，自應適用修正後之刑 法第55條規定，附此敘明。
(二)、毒品危害防制條例部分：
被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公 布，茲就修正前後法律，依刑法第2 條第1 項規定為新舊 法之比較：
１、被告行為時毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得
併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後條例第4 條第3 項則修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年 以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」是罰金 法定刑部分已為提高，應適用修正前之法律較被告有利。 ２、修正前毒品危害防制條例就持有第三級、第四級毒品，並 不該當毒品危害防制條例之刑罰，現行修正後同條例第11 條增訂第5 、6 項「持有第三級毒品純質淨重20公克以上 者，處3 年以下有期徒刑、得併科新臺幣30萬元以下罰金 」、「持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，對持有第 三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者則有刑罰之處罰 ，修正前毒品危害防制條例之規定對被告而言較為有利， 自應適用修正前之規定。
四、按愷他命、硝甲西泮，分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款、第4 款所規定經行政院分別於91年1 月23日及88年 12月8 日所公告之第三級、第四級毒品（硝甲西泮於95年8 月8 日始公告為第三級毒品，性質上為事實之變更，無新舊 法比較之問題）。核被告意圖販賣而販入愷他命、硝甲西泮 之行為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項及 現行毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第三級、第四級 毒品罪。被告以一行為同時向「殺豬」者之不詳姓名成年男 子販入第三級、第四級毒品，觸犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第3 項及現行毒品危害防制條例第4 條第4 項之罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之販賣第 三級毒品罪處斷，公訴意旨認被告所犯上開2 罪，犯意各別 、行為互殊，應予分論併罰，容有誤會。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：１、 原判決漏未比較毒品危害防制條例修正後第11條所增訂第5 、6 項規定之適用，復漏未比較上開刑法修正前、後之適用 ，尚有未洽。２、原判決理由說明：「被告意圖販賣而販入 因而持有第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。」等語（見原判 決正本第14頁）。惟依毒品危害防制條例第十一條之一固規 定第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由， 不得擅自持有。而本案所適用同條例修正前對於單純持有第 三、四級毒品者，並無處罰之明文。原判決上開關於論罪之 說明，似以上訴人持有第三、四級毒品亦屬犯罪行為，因吸 收關係而不另論以持有罪，亦有違誤。爰審酌被告無視政府 推動之禁毒政策，竟販入第三級、第四級毒品，戕害國民身 心健康，並破壞社會治安，及參酌其販賣毒品之數量與坊間
大盤販賣毒品者，情節尚有不同，並兼衡其販入毒品後尚未 流出於市面，造成危害與已對外販賣之情節有別及被告之素 行、智識程度、生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀，量處 如主文所示之刑，另依被告販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪 公權之必要，爰併宣告之。
六、末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。然鑑於第三 、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正 當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第 三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從 而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查 獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定 處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍 。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之 物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內， 是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非