臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第80號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 義務辯護人陳慧敏律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 陳新三律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院96年度訴字第4642號中華民國97年5 月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22388 號），提起
上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○販賣及共同販賣第一級毒品罪等2 罪及丁○○共同販賣第一級毒品罪部分暨其等2 人定應執行刑部分均撤銷。丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。
丙○○被訴販賣第一級毒品罪1 罪（即起訴書附表編號6 所示部分）及丁○○均無罪。
事 實
一、丙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民 國96年8 月1 日下午9 時30分前某時，因甲○○在高雄縣林 園鄉○○○路366 號萊爾富超商以公共電話（電話號碼0000 000 號）撥打丙○○持用之0000000000號行動電話聯絡購買 新台幣（下同）500 元之第一級毒品海洛因，丙○○遂於同 日某時在不詳處所販賣第一級毒品海洛因予甲○○，惟甲○ ○表示暫予積欠，丙○○乃未取得價款500 元。同日（96年 8 月1 日）下午9 時許，因丙○○等人將潘素芬私行拘禁在 高雄縣林園鄉○○村○○路○ 段106 號丙○○住處，經警於 同日（96年8 月1 日）下午9 時30分許在丙○○住處逮獲丙 ○○等人，並扣得丙○○持有使用之行動電話（含門號0000 000000號SIM 卡1 張）1 具。嗣於96年8 月2 日上午11時42 分許，丙○○猶在高雄縣政府警察局林園分局調查中，適甲 ○○撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，甲○○因不 知由警代為接聽，即表示欲清償所積欠上開購買第一級毒品 海洛因價金500 元，並相約見面時、地，甲○○遂於同日（ 96年8 月2 日）下午遭警查獲，而後知悉上情。二、案經潘素芳訴由高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力之說明：
㈠證人甲○○之警詢筆錄係由員警乙○○負責詢問，由員警 溫明展負責紀錄，因該警詢筆錄例稿係舊格式，詢問人欄 及紀錄人欄是列在筆錄頭右上角，與新格式將詢問人及紀 錄人欄列在筆錄製作完畢之最後不同，因而其等製作證人 甲○○之警詢筆錄時，忘記而未填載詢問人欄及紀錄人欄 ，已經證人即員警乙○○於本院審理中結證明確（見本院 更㈠卷第132 頁），是證人甲○○之警詢筆錄既確由員警 乙○○負責詢問及由員警溫明展負責紀錄，自不得以證人 甲○○之警詢筆錄詢問人欄及紀錄人欄漏未填寫，即否認 證人甲○○警詢筆錄之效力。
㈡證人甲○○警詢之陳述與其於原審審理中結證陳述不同， 故得作為彈劾證人甲○○於原審審理中證述之真實性，本 件並未以證人甲○○警詢之陳述作為被告丙○○有罪之證 據，自無證據能力法則之適用。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○否認有販賣第一級毒 品海洛因犯行，辯稱其並未販賣第一級毒品海洛因予甲○○ ，扣案0000000000號行動電話係綽號「國仔」之黃安生所有 ，黃安生於96年8 月1 日下午9 時30分許在其住處因見警前 來，匆忙逃逸，故將0000000000號行動電話遺落在其住處等 語。
三、經查：
㈠甲○○於96年8 月1 日下午9 時30分前某時，在高雄縣林 園鄉○○○路366 號萊爾富超商以公共電話（電話號碼00 00000 號）撥打0000000000號行動電話聯絡，其後購得第 一級毒品海洛因500 元，但未給付價金，嗣於96年8 月2 日上午11時42分許，甲○○又撥打0000000000號行動電話 ，甲○○因不知由警代為接聽，即表示欲清償積欠之購買 第一級毒品海洛因價金500 元，因而為警查獲等事實，已 分別經證人甲○○於原審審理中及證人即員警乙○○於本 院前審審理中結證明確（見原審卷第375 －382 頁、本院 上訴卷1 第220 －222 頁）；參以門號0000000000號行動 電話於96年8 月1 日確有與設在高雄縣林園鄉○○○路36 6 號萊爾富超商之0000000 號公共電話通聯之紀錄，此有 0000000 號公共電話裝設地點查詢資料及門號0000000000 號行動電話通聯資料附卷可稽（見原審卷第85頁反面、第 110 頁）；此部分事實即堪認定。至證人甲○○就購買第 一級毒品海洛因之時間，於96年8 月15日偵查中先係結證 稱其於96年8 月1 日有購買第一級毒品海洛因，但積欠價 款未給付等語（見偵查卷第29頁），96年10月9 日偵查中 則陳稱96年7 月31日購買第一級毒品海洛因，96年8 月1
日為警查獲未購買等語（見偵查卷第80頁），嗣於97年5 月14日原審審理中結證稱其係在96年8 月2 日遭查獲前數 天購買第一級毒品海洛因，查獲前一天（即96年8 月1 日 ）未購買等語（見原審卷第381 頁），證人甲○○雖前後 陳述不一；然證人甲○○係於96年8 月2 日下午為警查獲 ，證人甲○○於96年10月9 日偵查中陳述之時間即屬記憶 有誤，另門號0000000000號行動電話於96年8 月1 日確有 與設在高雄縣林園鄉○○○路366 號萊爾富超商之000000 0 號公共電話通聯之紀錄，且證人甲○○於97年5 月14日 原審審理時，已相距96年7 、8 月間約9 月餘，衡情，證 人甲○○此時之記憶應已模糊，而證人甲○○於96年8 月 15日偵查時，距其購買第一級毒品海洛因之時間相近，記 憶應較為清晰，故應以證人甲○○於96年8 月15日偵查中 所陳述之購買第一級毒品海洛因時間為準確，證人甲○○ 於原審審理中陳述之時間亦無可取。公訴人起訴認被告丙 ○○販賣時間為96年7 月31日，尚屬有誤，應予更正其犯 罪時間，併予敘明。
㈡被告丙○○固辯稱扣案0000000000號行動電話係綽號「國 仔」之黃安生所有，黃安生於96年8 月1 日下午9 時30分 許在其住處因見警前來，匆忙逃逸，故將0000000000號行 動電話遺落在其住處，其並未販賣第一級毒品海洛因予甲 ○○等語。然觀諸被告丙○○於96年8 月29日偵查中先係 陳述扣案門號0000000000號行動電話係綽號「國仔」所有 等語（見偵查卷第50頁），嗣於97年8 月7 日本院前審準 備程序中陳述門號0000000000號行動電話係黃安生所有等 語（見本院上訴卷1 第98頁），而黃安生已於96年9 月9 日死亡，亦有黃安生個人基本資料在卷可憑（見本院上訴 卷1 第119 頁），是被告丙○○所辯扣案0000000000號行 動電話係綽號「國仔」所有，而綽號「國仔」之真實姓名 係黃安生之情，已難以證明。又門號0000000000號行動電 話以黃嘉信名義於95年11月1 日申請使用，已經證人黃嘉 信於本院前審審理中結證屬實（見本院上訴卷1 第144 － 145 頁），並有遠傳電信股份有限公司客戶基本資料在卷 可稽（見原審卷第97頁）。至證人黃嘉信於本院前審審理 中固結證稱其申請取得門號0000000000號號SIM 卡後無法 使用，其後已遺失等語（見本院上訴卷1 第144 －145 頁 ），但黃嘉信既係以自己名義申請門號0000000000號SIM 卡，倘確實遺失，為免遭他人冒用致需負擔通話費用，衡 情當無未報遺失及停止該門號使用之理，詎黃嘉信竟任由 該門號遭他人使用，證人黃嘉信證述門號0000000000號SI
M 卡係遺失一節，核與常情不符，顯難採信，應可認黃嘉 信申請門號0000000000號SIM 卡後自行交予他人使用。再 證人黃嘉信於本院前審審理中結證稱其不認識黃安生等語 （見本院上訴卷1 第144 －145 頁），足見證人黃嘉信並 未交付門號0000000000號SIM 卡予黃安生，門號00000000 00號SIM 卡是否為黃安生使用，乃屬不能證明。另證人即 員警乙○○於本院前審審理中結證稱其等進入被告丙○○ 住處時，並無其他人逃走之情形等語（見本院上訴卷1 第 222 頁正、反面），是被告丙○○辯稱扣案0000000000號 行動電話係綽號「國仔」之黃安生遺落在其住處等語，亦 無可採信。參諸上開各情，門號0000000000號行動電話係 在被告丙○○住處所查扣，而被告丙○○復不能合理說明 門號0000000000號行動電話之來源，門號0000000000號行 動電話為被告丙○○所持有使用，即可認定。從而，甲○ ○於96年8 月1 日下午9 時30分前某時，撥打0000000000 號行動電話與被告丙○○聯絡購得第一級毒品海洛因500 元，但未給付價金之事實，應已明確。
㈢至證人甲○○於96年8 月15日偵查中及原審審理中固均結 證稱未見過被告丙○○等語，但證人甲○○於警詢及96年 10月9 日偵查中曾陳述被告丙○○有交付第一級毒品海洛 因1 次等語（見警卷第32頁、偵查卷第80頁），自得以之 彈劾證人甲○○上開陳述之真實性。又證人甲○○確實以 設在高雄縣林園鄉○○○路366 號萊爾富超商之公共電話 （電話號碼0000000 號）撥打被告丙○○持用之00000000 00號行動電話聯絡購得第一級毒品海洛因500 元，但未給 付價金，已如前述。況依一般常情，毒品交易未必由販毒 者親自交付，亦可使不知情之他人交付，是證人甲○○證 述未見過被告丙○○一節，亦不得因此據為有利被告丙○ ○之認定。
㈣被告丙○○因否認販賣第一級毒品海洛因，自無從得知被 告丙○○買入第一級毒品海洛因之價格及販賣可獲取之利 潤，惟政府對於毒品嚴予查緝，販賣第一級毒品海洛因罪 刑亦甚重，參諸被告丙○○與甲○○非屬關係密切，被告 丙○○於甲○○以電話聯絡購買第一級毒品海洛因後，竟 甘冒遭查獲之風險而外出送交第一級毒品海洛因予甲○○ ，依一般常情，被告丙○○苟非意圖營利及有利可圖，豈 有販賣第一級毒品海洛因予甲○○之理。是被告丙○○意 圖營利而販賣第一級毒品海洛因自明。
綜上所述，被告丙○○意圖營利販賣第一級毒品海洛因，事 證明確，犯行堪以認定。
四、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。被告丙○○持有第一級毒品之低度行為 已為高度之販賣毒品行為所吸收，故不另論罪。又被告丙○ ○販賣第一級毒品海洛因僅1 次，數量微小，造成之損害尚 輕，且被告丙○○因遭積欠而未取得價金500 元，故亦未獲 得利益，衡諸被告丙○○販賣第一級毒品海洛因之情節，與 販賣毒品甚或數公斤之大盤毒梟，實難相類比，倘處以法定 刑最輕刑無期徒刑，依一般人之法律情感，仍嫌過重，情堪 憫恕，乃依刑法第59條規定酌減其刑。
五、原審據以論處被告丙○○罪刑，固非無見。惟查：㈠被告丙 ○○被訴販賣第一級毒品罪1 罪（即起訴書附表編號6 所示 部分）及被告丁○○被訴販賣第一級毒品海洛因罪，均屬不 能證明（均詳後述），原判決認被告丙○○、丁○○此部分 亦成立犯罪，即有未合。㈡扣案之行動電話1 具（含門號00 00000000號SIM 卡1 張）不能證明係被告丙○○所有，原判 決諭知沒收，亦有未當。被告丙○○上訴意旨否認於96年8 月1 日販賣第一級毒品海洛因，指摘原判決此部分不當，雖 無理由，惟被告丙○○否認有起訴書附表編號6 所示犯行及 被告丁○○否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，為有理由， 且原判決亦有上開其他可議，自應由本院將原判決關於被告 丙○○販賣第一級毒品罪2 罪及被告丁○○販賣第一級毒品 罪部分暨其等所定應執行刑均撤銷改判。爰審酌被告丙○○ 販賣第一級毒品海洛因僅1 次，數量微小，造成之損害尚輕 ，且被告丙○○因遭積欠而未取得價金500 元，故亦未獲得 利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之門號000000 0000號行動電話以黃嘉信名義於95年11月1 日申請使用，已 經證人黃嘉信於本院前審審理中結證屬實，而被告丙○○亦 否認扣案行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 係其所有，復無其他證據足資證明扣案行動電話1 具（含門 號0000000000號SIM 卡1 張）係被告丙○○所有，依法自不 得宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：㈠被告丙○○於96年7 月29日中午某時（原 審法院更正為96年7 月30日），在高雄縣林園鄉沿路某加油 站後方某處，販賣第一級毒品海洛因500 元予甲○○。㈡被 告丁○○與被告丙○○於96年7 月31日下午某時，在高雄縣 林園鄉○○○路360 號建佑醫院附近萊爾富超商前某處，販 賣第一級毒品海洛因500 元予甲○○。因認被告丙○○、丁 ○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪。
二、公訴人認被告丙○○、丁○○此部分涉犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，係以證人甲○○之證述 及扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張） ，資為論據。
三、訊據被告丙○○、丁○○均否認有此部分販賣第一級毒品犯 行，辯稱並未販賣第一級毒品海洛因予甲○○等語。四、經查：
㈠證人甲○○於96年10月9 日偵查中固證稱於96年7 月29日 中午某時，在高雄縣林園鄉沿路某加油站後方購買第一級 毒品海洛因等語（見偵查卷第80頁）。但觀諸證人甲○○ 於警詢中先係陳述曾於96年7 月30日、96年7 月31日、96 年8 月1 日購買第一級毒品海洛因共3 次，其於第3 次係 與被告丙○○交易等語（見警卷第31－32頁），於96年8 月15日偵查中結證稱於96年7 月30日、96年8 月1 日購買 第一級毒品海洛因共2 次，其於第1 次係與被告丁○○交 易，第2 次交易的人不認識等語（見偵查卷第29－30頁） ，於96年10月9 日偵查中證稱96年7 月29日、96年7 月31 日購買第一級毒品海洛因共2 次，其於第2 次係與被告丙 ○○交易等語（見偵查卷第80頁），於原審審理中則結證 稱均未見過被告丙○○等語（見原審卷第377 、378 頁） ，證人甲○○就購買第一級毒品海洛因之時間、次數及交 易對象先後陳述不一，除被告丙○○於96年8 月1 日販賣 第一級毒品海洛因予甲○○有罪部分外，證人甲○○其餘 之證述，實難遽信為真實。況參諸被告丙○○持用之門號 0000000000號行動電話於96年7 月29日與設在高雄縣林園 鄉○○○路366 號萊爾富超商之0000000 號公共電話並無 通聯之紀錄，此有門號0000000000號行動電話通聯資料附 卷可稽（見原審卷第106 、107 頁），亦無從佐證被告丙 ○○於96年7 月29日有販賣第一級毒品海洛因予甲○○。 至被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話於96年7 月31日與設在高雄縣林園鄉○○○路366 號萊爾富超商之 0000000 號公共電話固有通聯之紀錄（見原審卷第107 頁 ），容或起訴時間有誤，但證人甲○○以0000000 號公共 電話與被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話通聯 之內容不明，被告丙○○與證人甲○○是否聯絡購買第一 級毒品海洛因，其後是否確完成交易，均尚屬不能證明， 亦不得以證人甲○○於96年7 月31日以0000000 號公共電 話撥打被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話，即 認被告丙○○該日有販賣第一級毒品海洛因予甲○○。綜 上所述，除被告丙○○於96年8 月1 日販賣第一級毒品海
洛因予甲○○外，證人甲○○所證述另向被告丙○○購買 第一級毒品海洛因1 次之情，既屬可疑，此外，復無其他 積極證據足資佐證，是被告丙○○此部分之犯罪即屬不能 證明。
㈡證人甲○○於警詢及偵查中固證稱其曾與被告丁○○交易 第一級毒品海洛因等語（見警卷第31－32頁、偵查卷第29 －30、80頁）。但觀諸證人甲○○於警詢中陳述曾於96年 7 月30日、96年7 月31日、96年8 月1 日購買第一級毒品 海洛因共3 次，其於第1 、2 次係與被告丁○○交易，其 於第3 次係與被告丙○○交易等語（見警卷第31－32頁） ，於96年8 月15日偵查中結證先稱於96年7 月30日、96年 8 月1 日購買第一級毒品海洛因共2 次，並未與被告丁○ ○交易毒品，後改稱其於第1 次係與被告丁○○交易，第 2 次交易的人不認識等語（見偵查卷第29－30頁），於96 年10月9 日偵查中證稱96年7 月29日、96年7 月31日購買 第一級毒品海洛因共2 次，其於第1 次係與被告丁○○交 易等語（見偵查卷第80頁），於原審審理中則結證稱均未 見過被告丁○○等語（見原審卷第377 、378 頁），是證 人甲○○就購買第一級毒品海洛因之時間、次數及交易對 象先後陳述不一，證人甲○○究於何時、幾次、各與何人 交易第一級毒品海洛因，既屬不能確定，除被告丙○○於 96年8 月1 日販賣第一級毒品海洛因予甲○○有罪部分外 ，證人甲○○其餘之證述，實難遽信為真實。再參諸被告 丙○○持用之門號0000000000號行動電話與設在高雄縣林 園鄉○○○路366 號萊爾富超商之0000000 號公共電話僅 於96年7 月31日、96年8 月1 日、96年8 月2 日有通聯之 紀錄，此有門號0000000000號行動電話通聯資料附卷可稽 （見原審卷第109 －111 頁），而被告丙○○於96年7 月 31日販賣第一級毒品海洛因之犯行尚屬不能證明，已如前 述，被告丁○○自亦無從證明有與被告丙○○共同販賣第 一級毒品海洛因之犯行，再被告丙○○於96年8 月1 日販 賣第一級毒品海洛因予甲○○，固經本院認定有罪，但依 證人甲○○之上開證述，尚無從證明證人甲○○於96年8 月1 日所購買第一級毒品海洛因係由被告丁○○交付。綜 上所述，除被告丙○○於96年8 月1 日販賣第一級毒品海 洛因予甲○○外，證人甲○○所證述另與被告丁○○交易 第一級毒品海洛因1 次之情，既屬可疑，復無其他積極證 據足資佐證，是被告丁○○之犯罪即屬不能證明。五、原審疏未詳查，率認被告丙○○另有販賣第一級毒品罪（即 起訴書附表編號6 所示部分）及被告丁○○有共同販賣第一
級毒品海洛因罪，而予論罪科刑，被告2 人上訴意旨否認此 部分犯行，非無理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，並 諭知被告2 人此部分無罪。
丙、被告丙○○、丁○○被訴販賣第一級毒品罪（即起訴書附表 編號1 －5 部分）、私行拘禁罪、恐嚇危害安全罪部分，均 已經本院前審判決確定，自不另論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、刑法第11條前段、第59條，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
書記官 梁美姿
附錄本件判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4 條第1 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。