臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第295號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 李文平律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院98年度訴字第133號中華民國98年9月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第748號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨以：乙○○於民國（下同）97年11月1日至11月16 日某日間，受其兄呂榮林之囑託代為保管擊發功能正常具殺 傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000），乙○ ○並自斯時起，基於寄藏槍枝之犯意，將該土造長槍1支藏 放在花蓮縣秀林鄉景美村三棧村5號住處，未經許可而寄藏 前揭具有殺傷力之槍枝1枝。嗣呂榮林於98年1月6日出監後 ，呂榮林與乙○○竟另基於共同販賣槍枝之犯意聯絡，於98 年1月24日9時許，在上揭花蓮縣秀林鄉景美村三棧5號之住 處，共同向L2（年籍詳卷）展示上開土造長槍，以新臺幣（ 下同）2萬元之價格，共同販賣上開土造長槍1枝與L2，但旋 即為警當場查獲而不遂（呂榮林犯行部分，本院另以98年度 上訴字第275號判決）。
貳、證據能力：證人L2在偵查中所為之陳述，已於供前具結，且 檢察官訊問程序，並無違背程序規定，以該供述作成之客觀 條件及環境，並無顯不可信之情況，並經本院傳喚到庭經過 當事人詰問，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其證詞 具有證據能力。至於其他證據，被告均表示無意見，並均同 意具有證據能力（本院卷第38頁），則依照刑事訴訟法第 159 條之5之規定，應認為均具有證據能力。參、就被告寄藏槍枝罪部分。
一、按原住民早期因客觀生活環境之條件，形成不同於農耕文化 的生活習俗，其習俗中以簡易獵槍獵捕飛禽走獸，與族人分 享獵物，非僅是部落共同經濟生活中的一環，也因為長年的 沿襲，已轉化成為傳統文化的一部份，並成為部落成年男子 肩負照顧族人責任的認同表徵。而自台灣逐步邁入工業化社 會後，獵捕的原住民部落傳統雖然不再具有重要的經濟意義 ，卻仍然有著文化認同上的功能，正因如此，數百年來形成 的獵捕習俗，並不因五、六十年的工商文化的衝擊而迅速消
失，保護並尊重正當獵捕習俗也成為台灣呈現多元文化中重 要的歷史印記。有鑑於此，85年9月25日修正公布槍砲彈藥 刀械管制條例第14條（86年11月24日修正時移置於第23條） 明定：「獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工 具者，其管理辦法，由中央主管機關於本條例修正公布後6 個月內定之。」隨後並於86年3月24日公布「生活習慣特殊 國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，以報備方式管理規範持有獵 槍之行為。報備制雖然展現對於原住民生活習俗之尊重，卻 仍附加向警察機關報備的程序負擔，為了減輕原住民行政文 書作業上的困擾，立法者再於90年11月14日修正公布槍砲彈 藥刀械管制條例20條第1項明定「原住民未經許可製造或持 有自製之獵槍，供作生活工具之用者，處以新臺幣2萬元以 下罰鍰」，將此類行為完全除罪化。同條第2項並規定「原 住民相互間或漁民相互間未經許可，販賣、轉讓、出租、出 借或寄藏前項獵槍或魚槍，供作生活工具之用者，亦同。」 。至於該條所謂「供生活工具之用」，由槍砲彈藥刀械管制 條例第20條之立法理由稱「基於原住民所自製之獵槍，係屬 傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷 力，均遠不及制式獵槍」，可以看出當初立法者制訂該項規 定旨在尊重原住民原本的生活習性，並認為原住民原本用以 狩獵自製的槍枝危險性低，因此將此類行為排除在刑法處罰 之行為外，對於此項法律規定，應從刑事法律衝突之觀念、 不同族群不同生活習慣的觀點去觀察詮釋法律條文所規定「 生活工具之用」的意義，而人類的生活，原本就不僅限於溫 飽而已，更多來自於各種生活習俗、正義理念、族群的感情 等等徵象而形成的一種生活模式的認同，缺乏認同，猶如失 根的蘭花，漂泊的浮萍，使人作為完整的人，缺了重要的一 角。因此該條所謂供生活工具之用，並不以維生為要件只要 是原住民生活習俗，傳統文化留存的生活模式，即屬於該條 所稱之「生活」。從而，原住民相互之間寄藏依其傳統習俗 使用之獵槍，仍屬法律修正後不罰的行為。
二、經查：
（一）被告坦承確實持有槍枝，但否認是其兄呂榮林所寄藏，辯 稱扣案槍枝是在前一天到山上撿到等語。然經訊問當天見 到被告撿拾槍枝之證人甲○○在本院審理中，第一次訊問 時證稱：當時有看到被告帶著一把槍，但不是扣案的槍枝 ，因為被告攜帶的槍枝是斷裂的槍枝（本院卷第83頁）。 經本院提示扣案槍枝後，甲○○很肯定地證稱不是該把槍 。而由於扣案槍枝在槍身部位用膠帶黏貼，可能曾經斷裂 後再行接合，可能造成證人甲○○誤認，經本院當庭勘驗
，並且拆除膠帶，回復槍枝斷裂原貌後，再由甲○○指證 ，甲○○幾經端詳後，證稱顏色雖然很像，但不是扣案這 把槍枝（本院卷第132頁背面）。證人甲○○二次在法庭 上見過獵槍之後，仍然很肯定地確認並不是扣案槍枝，其 證詞應有可信之處，而且從當時甲○○看到槍枝是放在被 告背上竹藍中，扣案槍枝長度卻達138公分，長度明顯不 符，足證被告所稱撿拾的槍枝是另外一把，並不是呂榮林 所寄藏扣案的槍枝。從而，被告所辯，並不可採信。（二）而被告確實有受託寄藏之犯行，復據證人呂榮林於偵查中 證稱：上開土造長槍係伊於97年11月入監服刑前，在花蓮 縣秀林鄉三棧北溪附近撿到，撿到時想用來打山豬，後來 與L2談論交易槍枝之事宜等語明確（偵卷第12頁），核與 證人L2於偵查中之證述情節大致相符，是土造長槍為證人 呂榮林於97年11月入監服刑前所撿到之事實，應堪認定。 再者，被告亦坦承曾持有上開槍枝，並在該土造長槍之把 手上以膠帶修好之事實（參98年度偵字第748號卷第8頁） ，並佐以被告與證人呂榮林為兄弟，且二人同住之情節， 衡情證人呂榮林於97年11月間入監服刑時，被告受證人呂 榮林所託，將該土造長槍1枝藏放在花蓮縣秀林鄉景美村 三棧村5號住處一節，應無疑義。至證人呂榮林雖於審理 中改稱：扣案之土造長槍係由被告撿到云云，其陳述與甲 ○○所證並不相符，自不可採信。綜上所述，足證被告乙 ○○確實有寄藏扣案槍枝。至於被告乙○○撿拾的另外一 把槍，既未經查獲，無法確認是否具有殺傷力，也不在本 件起訴範圍內，本院自無從判斷，附此敘明。
三、被告雖然受其兄呂榮林託付寄藏扣案槍枝，但被告為太魯閣 山地原住民，有戶籍謄本附卷可稽（本院卷第68頁），屬於 槍砲彈藥刀械管制條例第20條所稱之原住民，而被告所居住 的部落，申報持有自製獵槍有9人，共計9把槍，又因為部落 位於中央山脈山腳邊緣，因此並沒有申報的漁槍，分別有花 蓮縣政府（本院卷第54頁）以及花蓮縣警察局新城分局（本 院卷第50頁）覆函為證，雖然獵槍的數量不多，但從部落人 數的比例以及有人持有獵槍之情可知，在太魯閣族內，確實 留存捕獵的生活習俗，則被告雖然不是以捕獵為生，揆諸前 揭說明，其寄藏槍枝仍然屬於供生活工具之用，依照槍砲彈 藥刀械管制條例第20條第2項之規定，被告寄藏槍枝仍屬不 罰之行為。自應為被告無罪之諭知。
肆、就被告與呂榮林共同販賣槍枝部分。
一、被告固然陳稱在被警員查獲當天，確實有持槍試射，但否認 有何與其兄呂榮林共同販賣槍枝的犯行，辯稱扣案槍枝是前
一天在山上拾獲，並不是呂榮林委託寄藏，也不知道有人要 買槍等語。
二、經查：
（一）被告所辯未受託寄槍的事實，並不可採信，已詳如前述。 但僅僅是被告受託寄藏槍枝，並不足以證明被告有與呂榮 林共同販賣槍枝的犯行，仍然必須就調查所得證據，查明 是否足以證明被告確實有與呂榮林間就販賣槍枝之行為， 有犯意聯絡，或者被告確實有參與販賣槍枝的構成要件行 為。而根據與呂榮林聯絡購買槍枝的證人Ｌ2於本院審理 中證稱：曾經與呂榮林一同在看守所待過，呂榮林談到有 一把槍要賣，當時說要賣二萬元，出監之後，呂榮林以電 話聯繫說槍已經拿回來了，便約定看槍，到達呂榮林家之 後，看槍之後，便與呂榮林一起去試槍，當時看的槍就是 扣案的槍枝（本院卷第85頁背面以下）。Ｌ2於偵查中也 為同一之證述（偵卷第6頁）。從證人Ｌ2之證詞可知，當 時與Ｌ2聯絡購買槍枝的人，始終是呂榮林，並不是本案 被告乙○○。雖然證人Ｌ2也證稱當時拿槍展示的是被告 乙○○，但證人也證稱當時呂榮林也在場，而且是呂榮林 帶著他前往試射（同前本院卷筆錄）。則被告僅僅在現場 拿著槍，既未與Ｌ2商談購槍事宜，也未有任何與呂榮林 謀議的行為，自難僅以持槍的事實，認定被告乙○○販賣 槍枝。更且呂榮林在原審審理中尚否認被告乙○○知道賣 槍的事情，並證稱完全沒有告知被告乙○○賣槍之事（原 審卷第130頁）。更難以被告乙○○持槍之行為，認定被 告販售槍枝。
（二）雖然呂榮林曾經在偵查中為不利被告之證詞，當時呂榮林 在檢察官初訊時，原本完全否認持槍的事情，將責任推往 被告乙○○，經檢察官曉諭之後，呂榮林改稱確實有賣槍 ，並供出如何與Ｌ2聯繫賣槍的經過細節，但針對被告乙 ○○有無與Ｌ2談到販賣槍枝的事情時，呂榮林卻又證稱 「槍是由乙○○拿著，...乙○○有跟那個同房的（指Ｌ2 ）說，如果可以就一手交錢一手交貨，說完同房的就跑掉 」（偵卷第12頁）。指證被告當時與Ｌ2洽商賣槍的事情 。然而販賣槍枝既然是呂榮林與Ｌ2在獄中談妥，並沒有 必要再由被告乙○○插手，而且呂榮林在原審又改稱被告 乙○○完全不知情，則呂榮林此段不利於被告證詞的真實 性即有可疑，有待釐清。辯護人於聲請傳喚證人Ｌ2時， 特別針對此段證詞訊問證人Ｌ2，Ｌ2在本院審理中證稱： 當時是哥哥（即呂榮林）說一手交錢一手交貨（本院卷第 87頁背面），則以Ｌ2在偵查以及審理中始終指證與呂榮
林購買槍枝的事情，陳述的事實也前後一致，其證詞自較 為可信。也足以認定當時與Ｌ2洽談付錢交貨的人是呂榮 林，而不是被告乙○○。
（三）綜據上述，本案足以懷疑被告乙○○有參與販賣槍枝犯行 的證據，只有呂榮林在偵查前後不一的證述以及被告乙○ ○在被查獲當天持有槍枝的事實，而呂榮林證詞前後不一 ，在審理中甚至完全否認被告乙○○知情，其證詞自不可 採信，而被告乙○○持有槍枝被查獲，也只能證明被告乙 ○○確實持有槍枝，尚無法僅從持有槍枝被查獲的事情， 率行推認被告乙○○當時是從事販賣構成要件的行為，且 再審酌買槍的Ｌ2始終指認當時是向呂榮林購買槍枝等情 ，綜合上述證據判斷，應認尚乏確實的證據足以認定被告 乙○○有與呂榮林共同販賣槍枝的犯行，根據刑事訴訟法 第154條所揭示之證據裁判主義，自應為被告乙○○無罪 之諭知。
伍、原審就被告乙○○被訴兩罪，均為有罪判決，即屬有誤，被 告上訴否認犯行，為有理由，應由本院撤銷改判。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
刑事庭審判長 法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
書記官 吳璧娟