臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第40號
上 訴 人
即 原 告 己○○
訴訟代理人 林重仁 律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
訴訟代理人 吳啟勳 律師
上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國98年1月14
日，臺灣雲林地方法院98年度訴字第294號第一審判決，各自提
起上訴，本院於99年4月1日辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人己○○起訴主張：對造上訴人戊○○為伊長兄，因積 欠京城銀行虎尾分行新台幣（下同）3,606,000元債務未還 ，致遭債權銀行就其所有坐落雲林縣褒忠鄉○○段1143地號 土地及地上物聲請法院強制執行，兩造遂協議，由伊代戊○ ○清償銀行本息後，戊○○將上開土地、建物所有權移轉登 記予伊，伊則將所有門牌號碼雲林縣褒忠鄉○○路409、411 號兩棟房地所有權移轉予戊○○。詎伊代戊○○清償所欠銀 行本息後，戊○○卻拒不履行協議。嗣戊○○以兩造協議不 公平為由，要求解除協議，返還代墊款項，伊為顧及兄弟情 誼，亦予同意。惟戊○○直至98年7月29日、31日中午始分 別將100萬元從住處二樓丟至地面予伊撿拾，98年8月3日上 午又將406,000元拿至田間交予伊，尚餘120萬元未清償。另 戊○○於六、七年前，因入不敷出及車禍，分兩次向伊借款 合計23萬元，迄未清償等情。爰本於協議及借貸之法律關係 ，求為命戊○○給付143萬元，及自起訴狀繕本送達翌日之 98年8月13日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判 決。
二、上訴人戊○○則以：所欠己○○代墊款120萬元及利息2,000 元，已於98年8月20日以現金清償完畢。否認六、七年前曾 向己○○借23萬元等語，資為抗辯。
三、本件原判決命戊○○應給付己○○15萬元本息，駁回己○○ 其餘部分之請求。己○○就其敗訴部分聲明不服，求為廢棄 原判決不利其之部分，戊○○應再給付己○○128萬元本息 ；並駁回戊○○之上訴。戊○○亦就其敗訴部分聲明不服， 求為廢棄原判決不利其之部分，駁回己○○該部分之請求； 並駁回己○○之上訴。
四、己○○代戊○○向第三人京城銀行虎尾分行清償借款3,606, 000元，戊○○已償還2,406,000元等情，為兩造不爭之事實 ，堪信為真實。兩造所爭執者為：
㈠、戊○○有無於98年8月20日再償還己○○1,202,000元？ ㈡、戊○○有無於6、7年前，數度向己○○借款合計23萬元 ？
經查：㈠戊○○於98年8月20日以現金償還己○○1,202,000 元本息之事實，業據證人即戊○○之子丁○○到庭結證甚詳 ，經原審隔離訊問結果，其證述關於戊○○清償上開款項之 時間、地點、相關位置、現金之包裝及如何交付、如何清點 等細節，均與戊○○所述一致；且戊○○及該證人分別所繪 現場圖，核與原審勘驗現場所見情節相符，亦有勘驗筆錄、 現場略圖、現場照片附卷可稽（見原審卷第90至第111頁， 第144、145頁）。又戊○○係於98年8月20日分別向證人甲 ○○、丙○○2人共借得120萬元，利息3％，由2人分別匯款 至戊○○於雲林縣褒忠鄉農會之活期儲蓄存款帳戶，戊○○ 於當日領取現金，借款迄今未還等情，亦經二證人結證明確 ，並有戊○○提出之上開存款帳戶存摺影本（原審卷第36至 38頁）、及褒忠鄉農會函附該農會支票存摺存款對帳單、活 期儲蓄存款取款憑條影本等在卷可參（原審卷第42至45頁） ，堪信屬實。己○○雖舉證人蘇春帆、蘇清玉、鄭正德及黃 婉玲等人為證，然證人蘇清玉、鄭正德及黃婉玲等人，只能 證明己○○於98年8月20日上午10點前離開市場，均無法證 明己○○當天未到戊○○住處之事實；況且證人鄭正德（己 ○○之兄、戊○○之弟，同父母不同姓）所稱「那天（98年 8月20日）去己○○那邊，他剛好在整地．．他在他們家」 等語；然整地時為是否挖除現場椰子樹，鄭正德曾以手機（ 0000000000）打電話給戊○○(00-000000)，其通信紀錄表 所載之時間為98年8月22日09：13：31（見原審卷第86頁） ，足見鄭正德之證詞為不可採。證人蘇春帆雖證稱：伊家在 己○○家的隔壁，伊平常約中午11點多至12點回家，當天回 家時，己○○有在家，伊未見己○○出門，因為己○○的車 子停在證人家的庭院等語。然為戊○○所否認，而證人僅以 未見己○○的車子離開，即推論己○○在家，尚屬揣測之詞 。至於上開證人等所證述戊○○尚欠己○○100多萬元乙節 ，均係聽聞己○○所述，且證人均稱不知戊○○是否已償還 ，亦經證人等證述明確。上開證人之證述，均難據為有利於 己○○之認定。另證人楊自斂即己○○的太太於本院審理中 先證稱：「（戊○○）只還了240多萬，因為我大伯還錢， 我先生帶回去都有跟我講」。接著又證稱：「每天我跟我先
生都是同進出，當天也是一樣，那天（98年8月20日）剛好 是農曆七月初一，生意很好，所以當天九點多豬肉就賣完了 ，我就先去買麵給我先生吃，然後我們把攤位收好，十點多 就回家，洗完澡就休息了，我先生當天中午都沒有出去，平 常也是一樣，回來後就沒有再出門了」等語。惟證人既稱戊 ○○還錢，己○○帶回去都有跟她講，顯然戊○○數度還錢 時，證人楊自斂並未在場，才需帶錢回家時跟證人講，己○ ○夫妻並無每天同進出之情形，此與證人楊自斂欲以夫妻每 天都是同進出，來證明98年8月20日上午10點亦同往常與己 ○○一起回家，就沒有再出門到戊○○住處之證詞，自相矛 盾，戊○○抗辯其所欠己○○之120萬元，已於上開期日連 同利息2千元一併清償完畢，應足以採信。㈡戊○○有無於 六、七年前，數度向己○○借款合計23萬元？查：1、己○ ○主張戊○○因車禍向其借款15萬元部分：證人即己○○之 兄、戊○○之弟蘇海山到庭結證稱：「我大哥（戊○○）， 他向我借五萬元，因為他出車禍向己○○借十五萬元，不夠 錢，才向我借五萬元湊二十萬元」，「（問:你是什麼時候 借他五萬元?）92年12月17日」，「（問:你怎麼知道你大哥 有跟己○○借十五萬元?）我大哥跟我講的，他說十五萬元 不夠」等語明確，並有證人提出載有該借款之支出金額及期 票登記明細乙紙影本在卷可按（見原審卷第78頁），證人與 兩造為兄弟關係，且無糾紛或感情不佳之情，應無故意偏坦 一方之虞；且與證人即己○○之配偶乙○○證稱其於92年12 月有拿15萬元給戊○○等情相符，堪信為真實。戊○○空言 否認，為無可採。2、其餘8萬元部分：證人乙○○於原審證 稱戊○○共向己○○借款23萬元，分四次拿，於91年第一次 拿3萬、第二次拿3萬、第三次拿2萬，92年12月又拿15萬元 等情，與己○○所主張戊○○係分二次向其借款23萬元之情 節不符，本院審理時改稱二次借款，91年借8萬元，分三次 拿，92年一次15萬元等語，以配合己○○之主張，證述情節 反覆，既為戊○○所否認，又無其他證據可供佐證，8萬元 部分即難認為真實。
五、從而，己○○本於借貸之法律關係，請求戊○○給付15萬元 ，及自起訴繕本送達翌日即98年8月13日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，為有理由；超過部分，為無理由 。原審據以命戊○○應給付己○○15萬元本息，駁回己○○ 其餘部分之請求。並以判決所命給付之金額未逾50萬元，依 民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。 核無違誤。兩造上訴意旨，各就其敗訴部分上訴，指摘原判 決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
六、依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 15 日
民事第一庭 審判長 法 官 楊鼎章
法 官 丁振昌
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 15 日
書記官 徐瑞清