臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上更㈠字第34號
上 訴 人 謝祐勝
謝文燦
謝國瑋
謝成村
謝和錦
謝德煙
謝滋津謝龍潭之承.
謝乙峯謝龍潭之承.
上八人共同
訴訟代理人 柳正村律師
被 上訴人 謝永鴻
謝茂通
謝永焜
謝俊哲
謝式閔
謝俊雄
謝俊明
謝豐義
謝志雄
謝志文
謝昇財
謝曜駿
謝明輝
謝佳宏
謝政宏
謝明仁
謝明昌
謝毅澈
謝毅達
謝嘉仁
謝嘉銘
謝基約
謝阿昌
謝溪海
謝隆熙
謝坤明
謝式富（謝茂盛之承受訴訟人）
謝明書（謝茂盛之承受訴訟人）
謝煥章
謝基耀
謝式喆
謝伯志（謝式燿之承受訴訟人）
上32人共同
訴訟代理人 洪崇欽律師
複 代理人 楊俊彥律師
被 上訴人 謝東根
謝式亮（謝國鈞之承受訴訟人）
謝式釗（謝國鈞之承受訴訟人）
謝式鑫
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
97年6月30日臺灣彰化地方法院第一審判決（95年度家訴字第15
號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院於99年
4月6日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人就祭祀公業謝振玉之派下權不存在。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面
壹、本件訴訟繫屬後，被告謝茂盛、原告謝龍潭、被告謝國鈞依 序於原審審理中死亡，由謝茂盛之男系繼承人謝式富、謝明 書，謝龍潭之男系繼承人謝滋津、謝乙峯，謝國鈞之男系繼 承人謝式亮、謝式釗承受訴訟。又被告謝式燿亦於訴訟中死 亡，由其繼承人即被上訴人謝伯志承受訴訟，且謝伯志係民 國（下同）78年2月11日出生，為成年之人，已無列其母為 法定代理人之必要，合先敘明。
貳、本件被上訴人謝東根、謝式亮（謝國鈞之承受訴訟人）、謝 式釗（謝國鈞之承受訴訟人）、謝式鑫等4人（下稱謝東根 等4人），均經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、上訴人主張：
一、兩造共同祖先為16世祖謝元順號惟善，生有二子即17世之謝 振玉、謝飄香，伊等為謝振玉之後代子孫，被上訴人則為謝 飄香之後代子孫，兩造自此世起為不同祖先。又謝振玉生有 二房即18世之謝概、謝朱，其二人設立祭祀公業謝振玉（下 稱系爭公業）；謝飄香生有四房即18世之謝渠、謝懷、謝戀 、謝池（下稱謝渠等4人）。詎被上訴人為覬覦系爭公業之
遺產，竟主張公業之設立人除謝概、謝朱外，尚有謝渠等4 人，並以捏造之「派下全員系統表」向彰化縣和美鎮公所（ 下稱和美鎮公所）申請公告，經伊等發覺向該公所異議。二、謝概、謝朱確為系爭公業之設立人，且伊等確為其二人之子 孫，是伊等確為系爭公業之派下員，而兩造就被上訴人是否 有派下權爭執已久，致伊等私法上地位有受侵害之危險，是 伊等提起本件確認之訴，自有確認利益。詳言之：（一）伊 等已經和美鎮公所公告為本公業派下員，無人異議。（二） 原審被告謝茂盛於94年11月向和美鎮公所提出之「謝振玉派 下全員系統表」中，已明載設立人為包括「謝概、謝朱」在 內之6人，並將伊等列為謝振玉之後代子孫，被上訴人於一 審未否認伊等為派下員，被上訴人謝永鴻、謝茂通、謝永焜 、謝俊哲（下稱謝永鴻等4人）於一審即當庭或具狀陳稱系 爭公業之設立人為包括「謝概、謝朱」在內之6人、謝振玉 為兩造先祖等情，是其等就「謝概、謝朱為系爭公業之設立 人，且上訴人為謝概、謝朱之子孫」之事實，已經自認；又 於發回本院前，被上訴人謝俊雄等27人既於相當時期受合法 之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執上開 事實，而被上訴人謝式喆、謝式鑫、謝式燿等3人亦僅於一 審到庭聲明請求駁回伊等之訴，並未就上開事實為爭執，是 其等就上開事實已擬制自認；上開積極之自認及消極之擬制 自認，有拘束各該被上訴人之效力，對不受該自認拘束之被 上訴人謝基耀、謝式閔而言，亦可據為判斷事實真偽之參考 。是伊等就上開事實，實應已無庸舉證。被上訴人於本院就 上開擬制自認追復為爭執，應舉證推翻原自認與事實不符。 又依承辦之代書李文宜製作之相關派下開會文書（上證一） 及其所為證述，足見謝茂盛係經被上訴人等合法推舉而代被 上訴人申報，是被上訴人諉稱謝茂盛向和美鎮公所提出之派 下系統表等資料中承認伊等為系爭公業之派下員，係謝茂盛 個人行為，不能拘束被上訴人全體云云，顯不可採。（三） 謝振玉為伊等先祖，有「謝氏大族譜」可證，其中內容經訪 問過申報人謝茂盛，並為被上訴人申報之依據。依謝茂盛申 報時提出之切結書記載，並核對原審勘驗系爭公業土地上之 謝氏公廳之牌位記載，應可確認族譜所列謝德概（乳名）係 謝概、謝味號德澍（乳名）係謝朱。謝茂盛之子即被上訴人 謝式富、謝明書否認上開切結書，實屬矛盾。「謝氏大族譜 」雖屬私文書，然，為77年9月出版，迄今已逾20年，非臨 訟製作，參照最高法院97年台上字第313號判決意旨，法院 得依經驗法則，判斷其為真正。台灣自民國前6年起始有戶 籍登記，伊等只得以族譜代替戶籍資料，若仍認伊等需提出
謝振玉、謝概、謝朱等三人戶籍謄本，顯強人所難，不合常 理。又參以於本院更㈠準備程序中，上訴人謝祐勝、謝國瑋 、謝成村、謝和錦、謝滋津等依本院指示，擇期打開各自所 奉祖先牌位所見，均記載供奉17世謝振玉、18世謝概或謝朱 在列，而綜合所載內容，可認本公業享祀人謝振玉生有謝朱 、謝概二人，而謝朱（字德澍）與謝味為同一人，謝概與謝 德概為同一人。謝振玉生於嘉慶庚午年6月8日（民國前102 年，西元1810年），死於咸豐壬子年12月22日（民國前60年 ，西元1852年），得年43歲，祖先牌位生辰記載詳細清楚， 且與謝氏大族譜記載相同，上訴人確實為謝振玉後代子孫， 被上訴人顯非謝振玉後代子孫，並為其所自認，且執為其無 庸打開各自所奉祖先牌位翻攝其內容之依據。
三、被上訴人之祖先謝渠等 4人並非系爭公業之設立人，被上訴 人自亦非系爭公業之派下員。詳言之：（一）被上訴人主張 其等祖先共同參與設立系爭公業，自應就此「祭祀公業由非 享祀者後代子孫共同參與設立」之變態事實負舉證責任；且 本件係確認法律關係不存在之訴，應由主張法律關係存在之 被上訴人負舉證責任。況且，依台灣民事習慣調查報告，必 須有共同祖先，才有共同設立祭祀公業之必要；又祭祀他人 祖先，必須該祖先（享祀人）無子孫（繼嗣人）。是若系爭 公業係由兩造先祖共同設立，則享祀者應係16世元順公；又 若如被上訴人主張，系爭祭祀公業謝振玉係由謝飄香之子即 謝渠等4人設立，則必須謝振玉無後代子孫，但本件實際情 形，以上兩者皆無，故顯見謝渠等4人並未參與設立系爭公 業。（二）被上訴人之祖先雖臚列於謝氏公廳牌位上，其等 逢年節亦共同祭拜，然，此係因謝氏公廳係為祭祀16世元順 公後裔，17世謝飄香以下者自亦在其中，此與系爭公業之「 設立人」究屬二事。（三）被上訴人於95年2月向和美鎮公 所申復提出之「謝氏大祖譜」係被上訴人所偽造，被上訴人 向和美鎮公所提出之「謝振玉沿革」及派下系統表，竟偽載 謝振玉生有謝概、謝朱及謝渠等4人共6房，內容顯不實在。 （四）被上訴人提出之和美鎮公所之「祭祀公業調查書」， 未載製作人、調查時間、接受調查者，已失公文書之形式要 件，又僅係陳述者個人臆測之詞，且竟係由尚有同輩及長輩 之三歲小孩謝其彬未經選派擔任管理人，在在可見其內容不 實。（五）系爭公業名下之坐落和美鎮○○段1623號等8筆 土地（下稱系爭土地）之日據時代土地台帳雖登記管理人為 謝木、謝其彬（謝飄香之大房19世、20世），然，此係因系 爭公業成立時，因謝振玉之子孫多人不識字，始選任非派下 員之掌櫃謝木為管理人。依台灣民事習慣調查報告：「選任
派下以外之人為管理人亦屬有效」，登記簿上登記管理人謝 木、謝其彬並不能證明為本公業派下；況謝其彬於明治35年 11月23日其父謝木過世時僅出生18天，不可能相續為戶長， 於38年繼任管理人時，年僅3歲，無意思能力，依台灣民事 習慣，亦無管理人資格，顯見管理人謝木、謝其彬均未經合 法選任，且其效果亦僅只及於謝木這一房，不及於謝木其他 房等情，爰依民事訴訟法第247條提起本件訴訟，聲明求為 確認被上訴人等就系爭公業之派下權不存在之判決。貳、被上訴人方面：
一、被上訴人（除謝東根等4人外）則以：（一）上訴人應先舉 證證明「謝概、謝朱為系爭公業之設立人，且上訴人為謝概 、謝朱之子孫」，方有提起本訴之確認利益。而：⒈被上訴 人謝俊雄等人於原審雖未到庭陳述，縱生擬制自認之效果， 惟依最高法院71年台上字第3516號判例，於本院仍得追復爭 執。被上訴人謝永鴻等4人在原審所為關於設立人為6人、謝 振玉為兩造先祖之陳述，既經上訴人所否認且未為一致之陳 述，參照最高法院92年台上字第2107號判決意旨，不生自認 效力；縱仍認其4人在原審有為自認，依民事訴訟法第55條 共同訴訟人獨立之原則，其效力亦不及於其他被上訴人，自 不得以此為其他被上訴人不利認定。⒉上訴人是否系爭公業 之派下，尚未經法院判決，故尚未確定，此有和美鎮公所予 原審之覆函可稽。上訴人於原審起訴時，根本就否認有系爭 公業存在，現又主張謝概、謝朱為公業設立人，前後矛盾， 實不足採。系爭公業申報人謝茂盛已歿，其申報時所提出「 謝氏大族譜」屬私文書，上訴人復未證明該族譜係由何人、 經如何程序製作；且該族譜內容起自77年出版時105年前之 明治17年（民國前28年），年代久遠，諸多子孫以字號而非 戶籍謄本上之真正姓名記載，身分難以核對，且內容諸多缺 漏，實不足以藉以證明上訴人等為謝概、謝朱之子孫。上訴 人雖又以謝茂盛之切結書主張族譜之「德概（周草）、味（ 德澍）」即謝概、謝朱，然，該切結書亦屬私文書，純係謝 茂通個人意見，對伊等不生拘束效力；且對照公廳之牌位， 並無謝概、謝朱，足見該切結書之內容，顯有疑問，自不足 採；況若認該切結書為可採，則依該切結書內容，謝渠等4 人為設立人，足見伊等亦為公業派下員。又依上訴人所提出 「上證一」之文書所載及證人李文宜之證述，足見本件公業 申報確係由謝茂盛一人所為，且謝茂盛委任李文宜通知上訴 人等參與派下開會，係出於其個人意見，不能以此即認上訴 人為系爭公業之派下員。另上訴人所提出供奉祖先牌位內容 記載，係其等片面製作之私文書，伊等否認內容真正；且其
中所載18世祖先謝慨、謝朱，為原審至公廳製作之勘驗筆錄 所無，益證與事實不符；且上訴人謝滋津所提出者，18世祖 先未記載，上訴人謝乙峰、謝德煙、謝文燦則未提出。⒊再 者，參照最高法院85年台上字第2541號判決意旨：「派下係 以設立人及其繼承人為限，並非享祀人之後代子嗣均得為派 下」、93年台上字第902號判決意旨：「凡非公業之設立人 或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無 派下權可言」，縱認上訴人能證明謝振玉生有謝朱、謝概， 且渠等因係謝朱、謝概之子孫而為謝振玉之後代子孫，惟， 亦無法據以認定上訴人必為系爭公業之派下員，系爭公業之 派下員仍應以設立人及其繼承人為限。（二）系爭公業乃謝 渠等4人設立，伊等為謝渠等4人之後代子孫，自為系爭公業 之派下。此有和美鎮公所之祭祀公業調查書內容可互相參核 。且系爭公業之祠堂之祖先牌位有謝渠等4人，其等之後裔 亦均於該祠堂祭祀祖先，顯見該4人均為祭祀公業之設立人 。又依台灣民事習慣調查報告：「有派下之公業，通常以選 任派下擔任管理人為原則」，而依系爭土地日據時代土地台 帳、和美鎮公所之祭祀公業調查書名簿之記載，系爭公業之 管理人為謝其彬，且此登記管理人非僅係行政稅務管理便宜 之計，而設立人謝渠為謝其彬之祖父，益證謝渠等4人均為 公業之設立人。又依上開土地台帳，載明系爭土地為「祭祀 公業」，核與無繼承人土地不符；且依上開祭祀公業調查書 所載，系爭公業之「享祀者」為「謝振玉及以上的祖先」， 非僅「謝振玉」，土地登記簿為「謝振玉祭祀公業」僅係簡 化記載而已。上開土地台帳及祭祀公業調查書皆屬公文書， 依法推定為真正。且原管理人謝木死亡，由謝其彬相續為戶 長，並任管理人，符合當時祭祀公業習慣，且依台灣民事習 慣調查被告，管理人之資格習慣上尚無任何限制，故不因謝 其彬當時之年齡而受影響。上訴人雖舉證人謝德煙欲證明謝 木僅係掌櫃云云，惟，謝德煙亦係上訴人之一，其立場已非 公正客觀；且其又供稱係聽聞其父（謝其雙）所言，其父於 謝木過世時僅出生2個月，豈會知悉相關情事；且上訴人於 發回本院審理前，從未提出此項抗辯，足見此係臨訟杜撰； 等語，資為抗辯。
二、被上訴人謝東根等 4人則均未於言詞辯論期日到場或提出書 狀陳述意見。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認上訴人既不能證明渠等確實亦為派下員，則渠等提起本件 訴訟尚難認有確認利益。從而，上訴人提起本件確認之訴， 依法即屬無據，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人
不服，提起上訴，聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二 ）確認被上訴人就祭祀公業謝振玉之派下權不存在。（三） 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上 訴人（除謝東根等4人外）則答辯聲明求為判決：（一）上 訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造（除被上訴人謝東根等 4人外）不爭執事項：一、坐落彰化縣和美鎮○○段第1623、1623-1、1625、1625-1、 1625-2、1626、1626-1、1626-2地號等 8筆系爭土地為系爭 公業之財產。其中1623-1、1625-1及1626-1等 3筆土地已於 77年被徵收。
二、系爭公業享祀者係謝振玉（被上訴人稱係「謝振玉及以上祖 先」）。
三、被上訴人等人為謝飄香之後代。
四、謝飄香與謝振玉二人係兄弟。
五、系爭公業並無規約或鬮書。
六、上開系爭土地於日據時代土地台帳登記為業主祭祀公業謝振 玉、管理人為謝木，明治38年因管理人謝木死亡，由謝其彬 登記為管理人。
七、謝茂盛（已歿）曾以申報人名義向和美鎮公所申請公告兩造 為系爭公業派下員，經該所於94年12月8日和鎮民字第09400 19754號公告後。上訴人於法定公告期限內提出異議，並提 起本件訴訟。
八、謝振玉所遺原和美段567、575地號土地自日治時期即登記為 「業主謝振玉亡，管理人謝其彬」，為祭祀公業管理之意， 即：依據和美鎮公所編印「祭祀公業調查書名簿」，將謝振 玉所有和美段第575地號列為祭祀公業名簿。又和美鎮立圖 書館藏書關於「和美鎮志」第八章、地政篇第564頁至565頁 ，將謝振玉土地0.3152公頃列為和美鎮都市計畫區內團體土 地（見上証二、祭祀公業調查名簿及和美鎮志），是上開土 地之登記，與無人繼承土地而設管理人為納稅義務人之情形 有間（見本院更㈠卷第二宗第1頁、第9-18頁）。伍、本院之判斷暨得心證之理由：
按所謂「祭祀公業」，指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或 其他享祀人為目的之團體而言（參96年12月12日公布施行之 制定祭祀公業條例第三條第一款祭祀公業之定義）。蓋依台 灣民間習慣，所謂「蔡祀公業」，係指以祭祀祖先為目的而 設立之獨立財產而言。因在台灣，所謂「業」者，係指不動 產而言，是以「祭祀公業」，本亦指以祭祀為目的而設立之 不動產之意（即社團之祭祀團體）。又於台灣查定土地業主 權（即所有權）之初，以死者姓名或其公號查定之土地，是
否當然視為祭祀公業之財產乙節，依日據日期台灣高等法院 之判例，係採取肯定說，略謂：「凡以公號名義，查定為土 地之業者，苟非有反證，原則上應推定其土地係以供為一家 之祭祀而設定（明治40年控民字第459號判例參照）」（以 上參法務部編輯、司法院93年7月印製第6版台灣民事習慣調 查報告第752頁、第755-756頁、766頁）。是新近所頒「制 定祭祀公業條例」，稱「祭祀公業」為由設立人捐助財產， 以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，而強調捐助財產（ 即上稱之「業」）以為祭祀之用，乃綜合台灣民間習慣而予 以明文化也。查本件系爭公業並無規約或𨷺書可考，是其究 由何人發起及如何設立，並無直接之證據資料可憑。惟系爭 公業之祀產即謝振玉所遺原和美段567、575地號土地自日治 時期即登記為「業主謝振玉亡，管理人謝其彬」，台灣光復 後，迄今仍登記為「所有權人謝振玉，管理者謝其彬」等情 ，有彰化縣和美地政事務所97年3月20日和地一字第0970001 556號函及所檢送之日治時期土地登記簿、土地台帳、舊土 地登記簿暨上訴人所提出之土地謄本在卷可稽（見一審卷第 一宗第174-178頁、第二宗第139-156頁），是依前揭說明及 日據時期台灣高等法院判例所示，系爭土地為祭祀公業之祀 產，且既以死者（即業者）為查定之土地所有權人，苟非有 反證，即係供為業者一家而設定之公業無訛，堪以認定。且 兩造就「謝振玉所遺原和美段567、575地號土地自日治時期 即登記為「業主謝振玉亡，管理人謝其彬」，為祭祀公業管 理之意，且依據和美鎮公所編印「祭祀公業調查書名簿」， 將謝振玉所有和美段第575地號列為祭祀公業名簿。又和美 鎮立圖書館藏書關於「和美鎮志」第八章、地政篇第564頁 至565頁，將謝振玉土地0.3152公頃列為和美鎮都市計畫區 內團體土地（見上証二、祭祀公業調查名簿及和美鎮志）， 是上開土地之登記，乃與無人繼承土地而設管理人為納稅義 務人之情形有間」等事實，亦均不爭執（見本院更㈠卷第二 宗第1頁、第9-18頁），是系爭公業為於客觀事實上存在， 自無疑義。本件乃因被上訴人謝式富、謝明書之被繼承人即 原審被告謝茂盛於94年11月24日因謝其彬死亡，為辦理管理 人變更登記，而向彰化縣和美鎮公所申報請求發給「謝振玉 派下全員證明書」，該公所依規定公告徵求異議，上訴人於 公告期間對被上訴人等為謝振玉派下員提出異議，並提起本 件訴訟，依兩造上述所陳，其爭執要旨，厥為：（一）上訴 人是否為祭祀公業謝振玉之派下員而有提起本件確認之訴之 確認利益？即謝概、謝朱二人是否為系爭公業之設立人，而 上訴人為謝概、謝朱之子孫而有提起本件確認之訴之確認利
益？（二）被上訴人等是否因其第18世祖先謝渠、謝懷、謝 戀、謝池為系爭公業之創立人而為系爭公業之派下員？二端 ，茲分別判斷審究如下：
一、關於上訴人等是否為祭祀公業謝振玉之派下員而有提起本件 確認利益方面：
按依台灣之習慣，祭祀公業之享祀人，通常應以設立人之祖 先為限（依祭祀公業之本質而論，以此說為正確），僅於： （一）分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣 之親屬而設立公業；（二）因設立人對享祀人有所崇拜，雖 非其祖先，仍由其提供財產而作祭祀之用之情形為例外。前 者為對無嗣者為之，後者則由設立人提供自已之財產而祭祀 非自己之祖先（參上揭台灣民事調查報告乙書第753-754頁 ）。又依台灣習慣，祭祀公業名稱多以享祀人之本名或享祀 人之公號為準，如享祀人係不特之多數祖先時，則不以其中 某一人之本名或公號為準，而以派下全體所屬之家號為公業 之名稱（參上揭報告第765頁）。查本件系爭公業之設立， 並無規約或𨷺書，為兩造所不爭，是既非「𨷺分字的公業」 ，亦非「合約字的公業」（上揭調查報告第760頁）。因其 自日據時期迄今，均以死者即業主謝振玉為所有權人查定之 土地，依日據時期台灣高等法院判例，應認係祭祀業者即死 者之公業，已如前述，該公業土地即一直登記業者（即所有 權人）為謝振玉，且兩造均對系爭公業，乃以「謝振玉」為 名既並非無人繼承之財產二項均不爭執，是乃與無嗣而分產 時提撥一部財產予以祭祀，或尊敬非自己之祖先，而提供自 己之財產為祭祀之用，或同時祭祀不特定多數祖先之上揭情 形均不相符，被上訴人主張系爭公業係其自己之第18世祖先 （非謝振玉之子孫）所創立，而提供謝振玉所遺應有人繼承 之土地（而非被上訴人之祖先提供自己之土地）而設立，以 祭祀謝振玉以上（含16世元順祖以上）之多數祖先云云，並 舉和美鎮公所「祭祀公業調查書Ｂ」亦為相同記載（見一審 卷第一宗第240-241頁）為其論據，自非可取。依上所述， 本件既為以死者姓名即業主謝振玉查定其土地，如認係公業 ，自以業主即謝振玉一人為享祀人為正確。依此，要僅謝振 玉之子孫始為其派下。而依上訴人所提出之「謝氏大族譜」 及被上訴人謝式富、謝明書之被繼承人即原審被告謝茂盛向 和美鎮所申報「謝振玉沿革」均記載兩造之第16世元順祖來 台後生有「振玉」、「飄香」二子，大族譜系統表並載謝振 玉所生「德概（周草）」、「味（號德澍）」二子有後代相 傳至今（見大族譜第135-138頁），謝茂盛申報書所列系統 表記明謝振玉有後之二子為「謝朱」、「謝概」，為上訴人
之第18世祖先，並附切結書，記明族譜所列謝德概（乳名） 與謝概為同一人，謝味號德澍（乳名）與謝朱為同一人無訛 。查卷附「謝氏大族譜」，乃早於本件訴訟之前18年即77年 9月間由全台「謝氏大族譜編輯委員會」（後援：桃園縣謝 氏宗親會，發起人為該會會長謝乾生）委謝文魁（主編）、 林汀洲訪問包括被上訴人謝式富之被繼承人謝茂盛在內等謝 氏宿老編製而成（參編後記，末頁記事），被上訴人人之被 繼承人為本件之申報亦予援用，參以本件原審法院於96年11 月27日勘驗兩造供奉祖先設於和美鎮○○路98號之公廳所供 奉之祖先牌位，其上亦記載：「…祖公乳名元順、謝公乳名 振玉，…，謝公乳名德愷…謝公乳名德澍…」等字（見一審 卷第二宗第9頁），乃與上開大族譜之記載相符，自堪認該 大族譜就此部分之記載為真實。又台灣有戶籍登記乃始於民 國前6年，本件和美鎮公所申報卷所附和美鎮戶政事務所函 亦記載該所現存戶籍資料始於明治39年（即民前6年）迄今 等旨，而「謝氏大族譜」有關16世之元順公系統表（見第13 6頁）除16世、17世、18世無戶籍記載外，19世以後均有戶 籍記載，而19世謝望之父為謝朱、謝農、謝鋤之父均為謝概 ，此有彰化縣和美鎮公所98年9月18日和鎮民字第098001770 8號函所檢送謝茂盛申報案所附戶籍謄本在卷（外放）可考 （如附件1-3所示）。而謝振玉之後除上列各人之外並無他 人，從而，以上切結書及族譜記載，並核對原審勘驗祖先公 廳及勘驗筆錄記載，足見族譜所列「謝德概」，牌位所列「 謝公乳名德愷」，與戶籍上謝概為同一人；族譜所列「謝味 號德澍」，牌位所列「謝公乳名德澍」，與戶籍上謝朱為同 一人屬實，而上訴人等為第19世祖之後，自為謝振玉之子孫 ，依首揭說明，其等自為祭祀公業謝振玉之派下員無訛，自 有提起本件確認之訴之確認利益，乃堪認定。
二、關於被上訴人是否因其第18世祖先謝渠等四人為系爭公業之 創立人而為其派下員方面：
按所謂備「祭祀公業」，指由設立人捐助財產，以祭祀祖先 或其他享祀人為目的之團體（即獨立財產），為制定祭祀公 業條例制定前後台灣社會通念所是認。由是言之，其創立人 必為財產之捐助者，始足當之。又依台灣之習慣，祭祀公業 之享祀人，通常應以設立人之直接祖先為限，僅於為祭祀夭 亡無嗣之死者，於分產時抽出部分財產為祭祀而設立公業等 情形為例外，亦如前述，惟此情形，其設立公業之人，亦係 財產捐助者始足當之。即被上訴人亦不諱言：按調查報告第 753頁指出：「在台灣所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己 的祖先而設立，惟以祭祀無繼承嗣人之死者為共同目的，由
非其子孫之人，抽出自已之財產所設立之獨立財產，在本島 習慣上，早已認定為祭祀公業，因其享人並無子孫，故應以 設立人之子孫為其祭祀公業之派下。」云云（見本院更㈠卷 第一宗第218頁），而本件系爭祭祀公業之祀產即原和美段 567、575地號土地，於日據時期即登記為「業主謝振玉亡」 ，於台灣光復後，亦登記為所有權人為謝振玉，已如前述， 而謝振玉生有二子，相傳延續至今，並無夭折無嗣，該祀產 即非無人繼承而設立財產管理人之情形，亦為被上訴人等所 是認，則被上訴人之第18世祖先謝渠等四人既非該祀產土地 之所有權人，自無從捐助該財產而為系爭公業之創立人。又 系爭公業之創立，關於規約，𨷺書均付闕如，是既非𨷺分字 的祭祀公業，亦非合約字的祭祀公業，而係因查定土地業主 權（即所有權）之初，以死者姓名或其公號查定而定之，遂 認其為公業，已如前述，似此情形，亦難認被上訴人之18世 祖先謝渠等人可為其創立人。雖該祀產自日據時期起，即登 記被上訴人之祖先謝其彬為管理人，惟依台灣民事習慣調查 報告第733頁：「管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇 需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任 派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬 有效」。故管理人不一定要派下員，但必需有意思能力。查 謝飄香之大房十九世謝木雖曾擔任該公業管理人，其死後由 子謝其彬繼續擔任管理人，但僅能證明被上訴人之先祖曾擔 任該公業管理人，不能證明當然為派下員。又管理人不能繼 承，該公業土地由年僅三歲謝其彬繼任管理人，因年僅三歲 無意思能力，依台灣民事習慣，亦無管理人資格，顯見登記 簿上登記管理人謝木、謝其彬並不能證明當然為該公業派下 。雖被上訴人提出之和美鎮公所關於「謝振玉調查書」上記 載受祀者為謝振玉及先前祖先，惟此與台灣習慣祭祀多人之 取名習慣不合，其祀產又一直以謝振玉為業主（所有權人） ，並稱之為「祭祀公業謝振玉」，皆與祭祀多數祖先之台灣 習慣有悖，該調查書已難採信。且觀該調查書內容係在管理 人謝其彬住宅調查，但既無記載調查之時間，亦未載明接受 調查者係何人？又無載明調查年月日，且據和美鎮公所以97 .4.17和鎮民字第0970006433號函覆原審略以：「貴院函查 祭祀公業調查書乙案，因存放年代久遠，相關製作人、出版 年代及製作依據已無可考查」等語，是該調查報告已欠缺公 文書之形式要件。且調查書（6）記載受祀者：謝振玉及先 前祖先，但（7）設定者一欄則付闕如，何能以此遽謂謝振 玉祭祀公業係謝概、謝朱、謝渠、謝懷、謝戀、謝池等六人 所設立，又據該調查書（6）記載本件祭祀公業係明治36年
（公元1903年）所設立，惟查依台灣民事習慣調查報告日據 時期台灣為徵田賦，已早於明治31年以大敕令14號，命土地 所有人申報，而登記在土地台帳。本件祭產其原始台帳已明 載其所有人為「祭祀公業謝振玉，管理人謝木」，亦即本公 業在謝其彬出生前早已成立，何須經五年後再召開祭祀公業 設立大會之舉，顯無調查書（23）沿革與現狀所載：「明治 36 年分配財產時，一部分抽出保留設定本公業」之情事， 且由己等撥出部分財產設立祭祀公業，而奉祀他人祖先，棄 置自已祖先於不顧在台灣民事習慣並無此先例可循。況該祀 產一直登記業主（所有權人）為謝振玉，被上訴人之第18世 祖先並非其繼承人，對之本無所有權或繼承權，又如何於分 產時由其所有財產中抽出以設立公業？凡此皆與台灣民事習 慣有間。綜上，益見該調查書中全屬陳述者片面不實之詞而 登載，尚不能據為本件祭祀公業之設立，被上訴人先祖有參 與之認定。又被上訴人另辯稱：伊等祖先於本件公業所設之 公廳祖先牌位上亦列名，足見伊等確為系爭公業之派下員云 云，惟查：兩造設於彰化縣和美鎮○○路98號平房之公廳， 並無「祭祀公業」或「建立人」之標示（見一審卷第二宗第 7-9 頁勘驗筆錄），其所奉則為兩造來台16世元順公以還之 往生祖先，當然包括兩造之祖先在內，此與台灣民俗設立公 廳以祭拜祖先之情形相當，不能逕據為祭祀公業派下員之認 定，是尚難依此認定被上訴人即係謝振玉公業之派下員。綜 上分析，被上訴人主張其等乃因其18世祖先謝渠等4人共同 創立謝振玉公業而成為其派員各節，均難採信，上訴人主張 被上訴人等均非系爭公業派下員乙節，則可認為真。陸、從而，上訴人等訴請確認被上訴人等祭祀公業謝振玉之派下 權不存在，為有理由，應予判決確認如上。原判決不察，就 本件台灣查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓名查 定之非無人繼承之土地公業，設認被上訴人等係為共同祭祀 無繼承嗣人之死者而抽出自已之財產以設立公業自得為其派 下員，因而為上訴人敗訴之判決，尚有違誤。上訴意旨執以 指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將 原判決廢棄改判如上。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 涉，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
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