臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上字第275號
上 訴 人 賺錢時代公寓大廈管理委員會
法定代理人 向進錦
訴訟代理人 林益輝律師
複 代理人 丙○○
被 上訴人 東盟開發實業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊盤江律師
上列當事人間請求給付回饋金事件，上訴人對於民國98年6月23
日臺灣臺中地方法院98年度訴字第138號第一審判決提起上訴，
本院於99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、程序方面：
上訴人法定代理人甲○○，於本院審理中變更為向進錦，並 據其提出台中市南區區公所函、上訴人第八屆委員會組織名 冊及會議記錄等影本具狀聲明承受訴訟，核無不合。乙、實體方面：
壹、聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同） 5,649,315元及自民國（下同）98年1月17日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。
（三）上開請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。（被上訴人對原審判命應給付上訴人350,685元，及自98年1月 17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，未據聲 明不服，已告確定。）
貳、陳述：
一、上訴人於原審主張：
（一）坐落台中市○區○○路170號「賺錢時代」大廈係由被上 訴人興建，因被上訴人於大廈中庭及學府路口處各置有一 座膜構造（下稱系爭膜構造），兩造乃於88年11月5日簽
訂「東盟回饋金協議書」（下稱系爭協議書），作為被上 訴人借地使用之協議。系爭協議書第1、2條約定：「一、 甲方（即上訴人）保證座落於台中市○○路170號所在賺 錢時代大樓之中庭及學府路口等二座膜構造維持現狀不變 。如遭住戶或他人有不利之主張或行動時，甲方應予以排 除，以維護此二膜構造之完整。」、「二、基於前條之維 護，乙方（即被上訴人）同意於88年12月中先行支付社區 回饋金新台幣（下同）700萬元，其後每年於11月中支付 200萬元（自89年起至97年止），總共計2,500萬元之社區 回饋金」，回饋金支付方式為「a.700萬元部份，開立88 年12月20日到期之支票。b.1,800萬元部份，分別開立9張 保證本票，每張金額200萬元，到期日為每年之11月20日 」，故被上訴人應於每年11月20日給付上訴人回饋金至97 年止，每年各200萬元。
（二）自92年起，被上訴人未依約定給付，上訴人遂提起訴訟， 請求被上訴人給付92、93、94年之回饋金合計600萬元， 經原審95年度訴字第1957號民事判決確定後，被上訴人始 依判決內容履行完畢。惟判決後，被上訴人設置之二座膜 構造仍置原處，亦未繳交任何回饋金。為此，上訴人曾於 95年2月22日寄發存證信函催告被告於函到7日內給付600 萬元，否則即依該函為終止協議之意思表示。
（三）被上訴人營造膜構造時，並未申請建築執照，故住戶購買 大廈房地含其他公共設施持分時，當然不會認為系爭膜構 造是公共設施，而將之納入買賣契約內，則系爭膜構造非 屬大廈全體住戶之產權，而為被上訴人之所有物。因被上 訴人無法律上原因，擅自設置膜構造於上訴人社區之中， 上訴人為此提出竊佔告訴，要求被上訴人拆除系爭膜構造 ，被上訴人始與上訴人商談簽訂回饋金協議，則該回饋金 協議之性質，乃被上訴人所有膜構造設置占用在上訴人社 區之不當得利價額，依兩造協議書第3條約定，唯有當膜 構造實際拆除時，被上訴人始得停止再支付回饋金，縱使 有拆除原因，而未實際拆除，被上訴人仍需支付回饋金， 該事實並經原審上開判決確定在案。
（四）被上訴人自陳系爭協議書業於95年3月2日終止，而被上訴 人所有系爭膜構造仍繼續存在，應依約給付占用期間之回 饋金，為此，上訴人請求被上訴人給付自94年11月21日起 至寄發終止回饋金協議存證信函之95年2月22日止，共3個 月份回饋金計50萬元。另上訴人依據不當得利之規定，請 求被上訴人於協議終止後，自95年3月2日起至97年12月1 日止，計2年9個月，系爭膜構造占用原地之不當得利價額
，計約550萬元。合計被上訴人應給付上訴人600萬元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。
二、上訴人於本院補充陳述略謂：
（一）系爭兩座膜構造縱予拆除，自「賺錢時代」大樓主體徹底 分離，亦不會影響「賺錢時代」大樓建築主體之結構安全 與完整。是以，系爭兩座膜構造在性質上並非屬於「賺錢 時代」大樓之「重要成分」。原審判決就此部分，顯有認 事用法之違誤。
（二）被上訴人因無權占用社區之公共設施蓋建膜構造被舉發後 ，被上訴人以提供「回饋金」為對價，以利使用該膜構造 ，其間之約定即應有「租賃」之性質；又系爭二座膜構造 係被上訴人於建造賺錢時代整棟大樓後擅自蓋建之違章建 築，其蓋建之位置即為整棟大樓之廣場部份，其目的雖為 遮風避雨，惟廣場之所有權者主要即為被上訴人所有，上 訴人所屬之住戶皆為五樓以上住宅之區分所有權人，該二 座膜對上訴人並無受益可言；該膜構造之繼續存在，最大 受益者仍為被上訴人，故被上訴人應給付不當得利。（三）被上訴人所有系爭兩座膜構造於系爭協議終止後，猶然繼 續存立在「賺錢時代」大樓上，自屬無法律上之原因；又 依據協議書第三條之約定，除非因訴訟或其他因素而致膜 構造拆除外，被上訴人均應支付社區回饋金，而本件膜構 造尚未因訴訟或其他因素而命被上訴人拆除，所以被上訴 人受有免付回饋金的不當得利，亦即受有未繳付「租賃建 築契約」租金之利益，並致上訴人因此受有損害，上訴人 自得依據民法不當得利之規定，向被上訴人請求自95.03. 02日起，迄至97.12.01日止，共計2年9個月，以先前「租 賃建築契約」之每年租金2,000,000元計算，共計約5,500 ,000元之不當得利價額。
（四）依系爭協議第二條關於回饋金支付方式之第ｂ項所定，被 上訴人需在每年11月20日之前，即開立相同金額之支票予 上訴人，並換回相同金額之本票，故被上訴人支付回饋金 予上訴人之時期確係於每年11月20日。至於被上訴人於每 年11月20日前所交付予上訴人之支票，其上載發票日為每 年12月20日，不過為上訴人得據該等支票向被上訴人行使 票據上權利之日期，並非系爭回饋金支付之日期。被上訴 人若未依上開約定於每年11月20日之前，開立面額200萬 元之支票予上訴人，即需負給付遲延之責。至若該等支票 倘於所載發票日後未獲兌付，不過係回溯至當年11月20日 ，被上訴人應對上訴人負給付遲延之責。
三、被上訴人於原審答辯謂以：
（一）原審95年度訴字第1957號判決係審理上訴人依系爭協議書 請求92年至94年度回饋金，而本案則係上訴人於契約終止 後請求不當得利，兩件原因事實及訴訟資料各不相同，且 前案判決理由未對本案事實加以判斷，不生爭點效之問題 。上訴人既於95年2月22日以存證信函終止系爭協議，即 不得再請求95、96及97年度之回饋金，此由上訴人前向原 審起訴請求95、96及97年度之回饋金各200萬元，因已終 止協議而顯無理由，即撤回訴訟可證。而系爭協議書既已 於95年3月2日終止失效，則上訴人請求支付94年11月21日 起至95年2月底為止之回饋金，自屬無據。
（二）系爭二座膜構造均以鋼架支撐，架設附著於建物之上，並 無另外設於地面之支撐物，且無任何廣告物或被上訴人名 稱之揭示，外觀上看不出是由何人設置，客觀上讓人感覺 是建物之一部分，故系爭膜構造為附屬之公共設施，其所 有權不屬於被上訴人，則被上訴人不成立不當得利。被上 訴人自88年12月迄94年11月止，已給付上訴人回饋金1,90 0萬元，兩造給付回饋金之協議雖於95年2月間終止，惟被 上訴人既已支付1,900萬元之回饋金，雖膜構造尚未拆除 ，惟該膜構造為塑膠纖維材料，設置在四、五樓之間，目 的在防止住宅區上之物品掉落及遮風避雨，係為整體社區 之利益而設置，非上訴人所稱被上訴人借地使用，被上訴 人未受有利益，且上訴人亦未受有損害，故上訴人請求不 當得利，於法無據。
（三）縱認上訴人得請求不當得利，惟按「回饋金」顧名思義， 乃賺錢時代大廈係由被上訴人投資興建，被上訴人為回饋 該社區，始同意每年支付高達200萬元之回饋金。系爭協 議之所以約定被上訴人應給付每年高達200萬元之回饋金 ，並非被上訴人每年獲有200萬元之利益，亦非上訴人每 年受有200萬元之損害，上訴人按系爭協議書所載被上訴 人應支付每年之回饋金200萬元計算不當得利之金額，自 屬無據。
四、被上訴人於本院補充陳述略謂：
（一）系爭協議書約定上訴人保證系爭二座膜構造維持現狀不變 ，如遭住戶或他人有不利之主張或行動時，應予以排除， 以維護此二膜構造之完整。基於上訴人之維護膜構造，被 上訴人同意支付回饋金，若因訴訟或其他因素致膜構造需 拆除時，被上訴人則停止支付回饋金。由此可知，系爭協 議書之性質為有償委任契約，意即由被上訴人支付報酬（ 回饋金），委由上訴人排除住戶或他人對系爭模構造之不
利主張或行動，以維持系爭模構造現狀不變。上訴人於原 審主張系爭協議書之性質為借地使用，或於本院主張為租 賃，皆不可採。
（二）依系爭協議書第2條約定被上訴人支付回饋金之方式，可 知被上訴人應支付回饋金之日期為每年12月20日，而非11 月20日，原判決自94年12月21日起計算協議終止前之回饋 金，於法有據。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造曾於88年11月5日簽訂系爭協議書，約定由上訴人將被 上訴人所設置之系爭二座膜構造維持現狀不變。被上訴人則 自89年起至97年止，於每年12月中支付200萬元予上訴人。二、上訴人前曾訴請被上訴人給付回饋金（92年至94年）共計60 0萬元，經原審以95年度訴字第1957號判決被上訴人應如數 給付，並自94年12月21日起算法定遲延利息，判決理由認定 兩造協議書第3條約定之真意係指上開膜構造實際拆除後， 被上訴人始無庸支付回饋金。惟該案起訴前，上訴人已於95 年2月22日寄發存證信函催告被上訴人於函到7日內給付600 萬元，否則即依該函為終止協議之意思表示。
三、本件上訴人向被上訴人訴請給付600萬元，其中50萬元乃依 上開協議書約定，自94年11月21日起至寄發終止協議存證信 函之95年2月22日止，共計3個月之回饋金；其餘550萬元則 依不當得利之法律關係請求（期間自95年3月2日起至97年12 月1日止)。
四、前述膜構造設置地點、現狀，均如原審98年4月23日勘驗筆 錄所載。
肆、本院之判斷：
一、上訴人主張：原審95年度訴字第1957號民事判決後，被上訴 人設置之二座膜構造仍置原處，亦未繳交任何回饋金。為此 ，上訴人曾於95年2月22日寄發存證信函催告被上訴人於函 到7日內給付600萬元，否則即依該函為終止協議之意思表示 。而系爭協議書業於95年3月2日終止，被上訴人所有系爭膜 構造仍繼續存在，自應依協議書之約定，給付自94年11月21 日起至寄發終止回饋金協議存證信函之95年2月22日止，計 3個月份回饋金50萬元等語；並提出上開存證信函為證。被 上訴人於本院抗辯：依系爭協議書第2條約定被上訴人支付 回饋金之方式，可知被上訴人應支付回饋金之日期為每年12 月20日，而非11月20日，故上訴人終止協議前被上訴人尚未 支付之回饋金，應自94年12月21日起算等語。查：（一）被上訴人自承系爭協議書，業經上訴人於95年2月22日以 上開存證信函為終止協議之意思表示，並於95年3月2日發
生終止之效力，是兩造間就系爭協議書，業已合意於95年 3月2日發生終止效力，堪以認定。又被上訴人支付回饋金 之目的，既為系爭模構造現狀之維持不變，是以，在上訴 人未終止協議且系爭模構造未變更現狀前，被上訴人依約 定均有給付回饋金之義務，故上訴人依系爭協議書之約定 ，請求被上訴人支付終止協議前之回饋金，即屬有據。（二）查，依系爭協議第2條約定，被上訴人回饋金之支付方式 ，係先於88年12月中支付700萬元，由被上訴人交付上訴 人「88年12月20日到期之支票」，其後9年每年於12月中 支付200萬元，並由被上訴人開立9張「保證本票」（每張 200萬元），到期日為每年之11月20日，每年到期日前以 「12月20日兌現」之支票換回保證本票，此有系爭協議書 附卷可參（見原審卷第9頁），足見兩造約定之每年約定 回饋金，被上訴人應於當年之12月20日支付。再參以被上 訴人給付回饋金之目的，乃在維持系爭模構造現狀不變， 契約期間自無使其中斷之可能，被上訴人既然先交付88年 12 月20日到期之700萬元，則所謂「其後9年每年」，理 當從88年12月21日起算，依民法第121條第2項「期間不以 星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起 算日相當日之前一日，為期間之末日」之規定，則上訴人 前案請求被上訴人支付之回饋金，應已算至94年12月20日 為止。故上訴人終止協議前被上訴人尚未支付之回饋金， 應自94年12月21日起算，上訴人主張自94年11月21日起請 求被上訴人支付回饋金，自有未合。準此，自94年12月21 日起至上訴人請求回饋金之最終日即95年2月22日為止， 總計64日，則被上訴人應給付上訴人回饋金350, 685元（ 計算式：2,000,00064/365＝350,685，元以下四捨五入 ）。上訴人逾此金額之請求，為無理由，不應准許。二、上訴人另主張：被上訴人所有系爭兩座膜構造於系爭協議終 止後，猶然繼續存立在「賺錢時代」大樓上，自屬無法律上 之原因；又依據協議書第三條之約定，除非因訴訟或其他因 素而致膜構造拆除外，被上訴人均應支付社區回饋金，本件 膜構造尚未因訴訟或其他因素而命被上訴人拆除，所以被上 訴人受有免付回饋金的不當得利，亦即受有未繳付「租賃建 築契約」租金之利益，並致上訴人因此受有損害，上訴人自 得依據民法不當得利之規定，向被上訴人請求自95年3月2日 起，迄至97年12月1日止，共計2年9個月，依每年租金2,000 ,000元計算，共計約5,500,000元之不當得利價額等語。被 上訴人抗辯：依系爭協議書約定，膜構造需拆除時被上訴人 即可停止支付回饋金，而台中市政府已經在好幾年前命被上
訴人拆除，只不過尚未拆除。又系爭協議書既已終止，被上 訴人即無依協議書之約定支付回饋金之義務，而回饋金並非 租金，被上訴人不需支付回饋金也就沒有受有免支付回饋金 之不當得利等語。
（一）按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益 ，他方支付租金之契約，民法第421條定有明文。又稱委 任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為 處理之契約，同法第528條亦有明文。查，兩造簽訂系爭 協議書之緣由，係因被上訴人營造膜構造時，並未申請建 築執照，嗣主管機關安全檢查發現系爭膜構造係屬違建物 ，上訴人管委會開會決議要求被上訴人拆除，被上訴人乃 與上訴人商談簽訂系爭回饋金協議，並於系爭協議第1、2 3條約定，上訴人保證系爭模構造維持現狀不變；如有遭 住戶或他人不利之主張或行動時，上訴人應予以排除，維 持模構造之完整；而基於上訴人前開之維護，被上訴人共 應給付上訴人2500萬元等情，為兩造所不爭執（見本院卷 第105頁反面、106頁），並有系爭協議書及上訴人管理委 員會會議記錄附卷可參（見本院卷第118至124頁）。而兩 造簽訂系爭協議書之初，系爭二座膜構造位置所在之廣場 中庭及出入口，其所有權屬於地上一樓至四樓的廣場區區 分所有人共同持有，不包括五樓以上的住宅區區分所有權 人等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第91、92頁）。是 綜上觀之，系爭協議書之性質並非租賃，亦非委任，而屬 無名契約。又協議書第三條固約定，除非因訴訟或其他因 素而致膜構造需拆除外，被上訴人均應支付社區回饋金； 惟系爭協議書既已於95年3月2日終止，被上訴人即無依系 爭協議書支付回饋金之義務。是上訴人主張被上訴人自95 年3月2日起（即系爭協議書終止日起），至97年12月1日 止（即系爭協議書約定被上訴人支付回饋金之期限），受 有免付回饋金之不當得利，自無可採。此外，上訴人復未 舉證明，系爭膜構造之存在，使被上訴人受有何利益，並 致其受有何損害，則上訴人主張依不當得利之法律關係， 請求被上訴人支付自95年3月2日起，至97年12月1日止， 相當於原約定回饋金之損害，顯屬無據。
（二）查，系爭模構造1座設置於「賺錢時代大廈」正門約5層樓 高位置，該模構造以下至地下2樓為挑空設計，大門入口 處有電動手扶梯1座，可連接2樓及地下1、2 樓，因有該 模構造之設置，該大廈正門處及其相關設施足以遮蔽風雨 ；第2座模構造設置於進入該大廈後之「中庭廣場」上方 ，架設位置亦在5層樓高度，該中庭廣場為地下1樓至地上
4樓之挑空設計，賣場四面環繞，因該模構造之設置，使 賣場之上下四方成為一整體空間，足以遮風避雨，並適當 保護中庭內之裝潢、設備。又系爭2座模構造均以鋼架支 撐，架設且附著於該賺錢時代大廈建物之上，並無另外設 置於地面上之支撐物，模構造上無任何廣告物或被上訴人 名稱之揭示等情，業據原審及本院履勘現場，制有勘驗筆 錄及現場照片附卷可參（見原審卷第46、47頁，本院卷第 44至62頁）。另據上訴人之法定代理人於原審履勘現場時 稱：該賣場於民國96年之前，有黃昏市場、撞球場、圖書 公司等進駐營業等語（見原審卷第47頁）。由此可知，「 賺錢時代大廈」為住商混合大廈，5樓以上為住宅，無營 業情事，地下2樓至地上4樓，原供綜合性商場使用，之前 亦確有商家進駐營業，是上開2座模構造原係供作「商場 範圍」（入口、樓梯、電動手扶梯、中庭廣場、走道）遮 風避雨之「屋頂」使用，或因結構重量或美觀考量，乃採 用「模構造」方式搭建。按動產因附合而為不動產之重要 成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第811條定 有明文；所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有 固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言（最高 法院84年台上字第2625號判決參照）。系爭模構造架設於 賺錢時代大廈建物主體上多年，可供作遮風避雨之「屋頂 」使用，具有固定性、繼續性，且未成為另一獨立之定著 物，依上說明，客觀上已因附合而成為該大廈整體之重要 成分，而屬於全體區分所有權人共有之範圍。雖系爭協議 業經終止，惟系爭膜構造既因附合而屬於全體區分所有權 人共有之範圍，被上訴人自無受有利益致上訴人受有損害 情事。此外，上訴人復未舉證明，系爭膜構造之存在，使 被上訴人受有何利益，並致其受有何損害，則上訴人主張 依不當得利之法律關係，請求被上訴人支付自95年3月2日 起，至97年12月1日止，相當於原約定回饋金之不當得利 550萬元，亦屬無據。
三、綜上所述，上訴人本於系爭協議書之約定及不當得利之法律 關係，請求被上訴人應再給付上訴人5﹐649﹐315元及自98 年1月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由 ，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原 審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請， 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
四、本判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決 結果無影響，不再一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸
法 官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 粘銘環
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
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