臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度選上更(一)字第19號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師
上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰
化地方法院97年度選訴字第18號中華民國98年4月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度選偵字第69號）
，提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院更為判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係第7屆立法委員彰化縣第1選區 候選人，明知坐落彰化縣鹿港鎮○○段731及同段732地號土 地上之2層樓建物（門牌號碼：彰化縣鹿港鎮○○街102號） ，係同選區候選人乙○○之夫林進春向國有財產局台灣中區 辦事處彰化分處承租土地，並經該分處同意申請建築為2層 樓房，並無違法佔用國有土地，在古蹟保存區擅蓋房屋之情 事，竟基於意圖使候選人乙○○不當選之犯意，指示姓名年 籍均不詳之文宣人員於民國96年底至97年1月4日間某日，以 特大字型製作標題為「天地顛倒反，真正捍死您祖公」，內 容記載「一間超級特權違建！在國有土地上偷蓋房子，竟然 『無歹誌』（台語），偷蓋在國家一級古蹟『龍山寺』古蹟 保存區，竟然『無歹誌』，前彰化縣長翁金珠女士（現任文 建會主委）您睡著了嗎？為何放任一級古蹟讓人侵犯呢？現 任彰化縣長卓伯源先生，您睡著了嗎？一個超級身分蓋的違 建，縣府拆除大隊沒有辦法拆嗎？這個超級身分立法委員乙 ○○、林進春夫婦難道有三頭六臂嗎？社會難道真的無法制 裁嗎？『呼倒一次』，問題才能解決，『呼乙○○落選一次 』，問題才能解決！『呼乙○○、林進春輸一次』，司法案 件才能解決」之不實文宣，並自97年1月4日起，在彰化縣鹿 港鎮龍山寺等地散布上開文宣，誤導有投票權人不再支持乙 ○○，以達使乙○○不當選之目的，因認被告丙○○涉有公 職人員選舉罷免法第104條之罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉有違反公職人員選舉罷免法第104條之犯行 ，係以告訴人乙○○之指述、證人王督宜、楊美華、賴祐成 、吳進雄、陳永軒等人均證述未接獲任何查詢之證詞、財政
部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處函附出租土地使用權 同意書、國有土地租金繳款通知書、行政院文化建設委員會 函、彰化縣政府建管科使用執照、及丙○○97 年第7屆立法 委員文宣 1份為其憑據。訊據上訴人即被告（下稱被告）丙 ○○固坦承上揭時地在文宣上簽名及將之放置於龍山寺供民 眾索閱之事實不諱，惟堅決否認有違反公職人員選舉罷免法 第 104條之犯行，辯稱：系爭文宣所述均為事實，且當時依 申請得到之土地謄本，本件之國有土地上並無合法建物之登 載，基於客觀上現有資料，伊合理懷疑系爭建物為違章建物 ，並無散布不實文宣之惡意等語。其選任辯護人辯護意旨略 稱：國有土地上搭蓋違建，本屬可受公評事項，被告評論並 未超出合理範圍，且系爭建物現狀確實有超出設計圖達1.65 公尺寬之違建事實，被告依國有土地之登記簿謄本上並未登 載有合法建物坐落其上之客觀資料，及該建物外觀明顯存在 法定空地遭搭建占用及騎樓走廊遭封閉等違章事實，而為本 案系爭文宣之製作、發放，應認被告已盡查證義務，而無所 謂惡意可言等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判 斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反 證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而 認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑 可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字 第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可 參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其 第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號 判例可循。
四、次依司法院大法官會議釋字第509號解釋文：「言論自由為
人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大 限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各 種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、 隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播 方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係 保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符 合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗 之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符 者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗 事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免 於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提 證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能 以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴 人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證 責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310 條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對於 刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論即指 摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據 資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事 項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」 係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料 」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有 相當理由確信其為真正者而言。申言之，行為人就其發表之 言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意 ，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料， 說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗 罪責；若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正， 而其提出過程有惡意情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷 而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具 體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得 律以誹謗罪責。同理，公職人員選舉罷免法第104條之罪， 所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具 體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用，且除須具此特 別要件外，尤須具有故意之一般要件。因此若候選人對於所 傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛捏，縱疏於 自行查證事實真相，欲成立前項罪責，檢察官或自訴人仍須 負候選人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發 現真實之義務。又所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「 捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言， 倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠
缺犯罪之故意，仍不成立本罪（最高法院85台上3486號、94 台上975號、92台上7413號判決要旨足參）。五、本件被告丙○○於參選第7屆立法委員選舉時，曾散發系爭 文宣，該文宣上除有被告「丙○○」之簽名，且被告丙○○ 於97年1月21日調查站筆錄中亦陳明：確實印製上述文宣， 並將文宣放置於龍山寺供民眾索取而公然散布等語（見選他 卷第16頁），足見扣案之系爭文宣確係由丙○○及競選陣營 委由不知情之印刷廠成年人員印刷，再由競選團隊對外散布 乙情，已堪認定。本案依檢察官起訴書所記載，及被告丙○ ○對印製系爭文宣所不爭執等情節之主要爭點乃系爭文宣上 所指摘「一間超級特權違建，在國有土地上偷蓋房子」之內 容是否屬「不實之事」，或被告丙○○製作系爭文宣內容之 依據為何，或被告丙○○所提出「證據資料」是否得以證明 並非因惡意，而有相當理由確信系爭文宣所指摘或傳述之事 為真正等，據以認定被告丙○○就本案是否構成公職人員選 舉罷免法第104條之罪責。經查：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之選任辯護 人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力 ，於本院審理過程中皆表示沒有意見，亦未就上述證據資料 有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言 詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料 均經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復 審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據 顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證 據能力，合先敘明。
(二)本件告訴人乙○○之夫林進春，雖於90年9月25日與國有財 產局就坐落鹿港鎮○○段731、732地號土地訂立租賃契約，
租期自90年9月1日至100年12月31日止，並於95年9月27日因 增建房屋需要，向國有財產局彰化分處申請核發承租彰化縣 鹿港鎮○○段731、732地號國有基地之土地使用權同意書， 經國有財產局彰化分處於95年12月5日以臺財產中彰二字第 0950009371號函核發土地使用權同意書給林進春，同意承租 人林進春「新建二層樓房」，彰化縣政府亦於96年 3月21日 以府建管字第0960029840號函，准予核發建築執照給申請人 林進春，復於96年11月28日以府建管字第0960241950號函准 予核發使用執照，有上開租賃契約書及函文等在卷可稽（見 原審卷一第89頁、卷二第41-42頁、第7-8頁、第99頁），故 系爭文宣中照片所示紅磚色2層樓建物1棟，係取得土地使用 權、建築執照及使用執照之建物，雖無疑義，然系爭2層樓 建物，在取得使用執照後，確實有將建築物騎樓封閉改為室 內一部分及將建物後方深度達1.65公尺之法定空地違法蓋滿 等違章事實，亦有現場照片及彰化縣鹿港地政事務所98年2 月13日鹿地二字第0980000828號函附複丈成果圖等在卷可稽 （見選偵卷第24頁、原審卷一第146-147頁），而該建物南 側違建之長度距離雖僅為1.65公尺（即該複丈成果圖內所示 CD線），就本件之732、731號土地長度僅為14.4公尺以觀（ 該圖係以1/200比例繪製，經以比例尺量之），違建部分則 已幾近系爭土地之9分之1，違建部分所佔本件系爭土地之比 例亦不能謂為甚小（另該違建西側AB線0.73公尺，北側位置 因測量人員無法入內勘測而未標示），是以，文宣所載「一 間超級特權違建，在國有土地上偷蓋房子」之內容，其中關 於「特權違建」部分，因系爭2層樓建物之起造人乃當時仍 具立委身分之告訴人乙○○之夫林進春，且確實有部分系違 法搭建之違章建築，此部分文宣內容尚非全然屬「不實之事 」。
(三)本件被告是否明知告訴人乙○○之夫林進春，業已取得系爭 2筆國有土地之合法承租權？
１、系爭文宣照片所示紅磚色2層樓建物係坐落在與彰化縣政府 轄內第一級古蹟「鹿港龍山寺」相毗鄰之鹿港鎮○○段731 、732地號（重測前新興小段877-12地號、598-9地號）之國 有土地，且該２筆國有土地自79年2月9日起即由當時國定古 蹟主管機關內政部審查決議為國定古蹟鹿港龍山寺涵蓋範圍 ，是以，財政部國有財產局臺灣中區辦事處於79年4月7日以 台財產中三字第79005486號函，就林進春申請承租重測前新 興小段877-12、598-9地號（即系爭2筆731、732地號之國有 土地）、及案外人施教為、施教仁及王啟彰等人申請承租重 測前新興小段598-8、877-9地號等國有土地案，均以為維護
鹿港龍山寺古蹟環境，應留供巷道使用，所請無法照辦，而 註銷林進春及案外人施教為等人之申租案，有彰化縣政府97 年6月27日府授文資字第0970124963號函及檢附之彰化縣轄 內第一級古蹟「鹿港龍山寺」涵蓋範圍地號對照說明表、內 政部79年3月6日台(79)內民字第775461號函、財政部國有財 產局臺灣中區辦事處79年4 月7日台財產中三字79005486號 函等在卷可稽（見原審卷一第91、94、95-99、107頁）。且 內政部復於91年9月11日召集縣府、國有財產局、龍山寺管 理委員會及業已使用系爭2筆國有土地之林進春等人，在內 政部營建署、地政司及民政司等人陪同下，召開彰化縣轄內 第一級古蹟「鹿港龍山寺」用地範圍重新檢討評鑑審查會議 ，會議結論係請彰化縣政府將包含系爭2筆國有土地在內之 鹿港鎮○○段737等地號土地，辦理變更都市計畫為古蹟保 存區，有內政部91年9月26日台內民字第0910064212號函及 檢附之審查會議紀錄在卷可參（見原審卷一第100-103頁） ，告訴人乙○○之夫林進春既出席該審查會議，對該會議結 果亦知之甚詳。可知，包括系爭建物所坐落之2筆國有土地 在內之龍山寺周遭國有土地，自79年間起即已因審查決議為 國定古蹟鹿港龍山寺涵蓋範圍，而基於維護鹿港龍山寺古蹟 環境，及留供巷道使用之目的，已不再出租供私人使用，應 屬鹿港龍山寺一帶公眾所週知之事項，灼然甚明。２、嗣國有財產局台灣中區辦事處彰化分處雖以出租規定放寬， 系爭2筆國有土地適用修正後國有財產法第42條第1項第2款 之規定，亦即非公用財產類之不動產，得逕予出租給於民國 82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者， 遂於90年9月1日依國有財產法第42條第1項第2款、國有非公 用不動產租賃作業程序第24點之規定，再度將自79年間起即 審查決議為龍山寺涵蓋範圍之系爭2筆國有土地出租予告訴 人乙○○之夫林進春至100年12月31日，有財政部國有財產 局臺灣中區辦事處彰化分處97年6月4日台財產中彰二字第 0970002582號函及檢附之國有基地租賃契約書在卷可按（見 原審卷一第87-89頁）。然依國有財產法第42條之規定，符 合該條第1項所列之：原有租賃期限屆滿，未逾6個月者。或 民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金 者。或依法得讓售者等要件之人，國有財產局並非一律「應 」將非公用國有土地出租他人，而僅係「得」逕予出租；且 依國有財產法第42條第2項將原定在國有財產法施行前已實 際使用，修正為於82年7月21日前已實際使用，其立法理由 仍與64年1月17日修正時之立法理由相同，均係基於避免影 響社會安定，滋生困擾，而酌予放寬原規定租用限制，以利
管理。本件告訴人乙○○之夫林進春於79年間與施教仁、施 教為及王啟彰等人之申租案，業已遭註銷，則林進春對於屬 龍山寺涵蓋範圍，為景觀及留供巷道使用之系爭2筆國有土 地並無占用之權源，已甚為明瞭，且基於保護彰化縣轄內第 一級古蹟鹿港龍山寺用地完整等公共利益，本不應占用系爭 2筆龍山寺涵蓋範圍內之國有土地，更係自75起至88年止即 擔任彰化縣議會議員，復自88年起即擔任立法委員一職之林 進春所熟知，且無法諉為不知者。然林進春仍於90年9月間 以伊於82年7月21日前已在系爭2筆國有土地上興建車庫之方 式占用國有土地為由，再度向國有財產局申請承租系爭2筆 土地，但以林進春使用系爭2筆國有土地之歷程，實無立法 理由所指基於避免影響社會安定及滋生困擾等應對占用人加 以保護之情事存在，至為明確。
３、且觀諸當時國有財產局與林進春間之租約第6條關於特約事 項所記載：「本租約731、732地土地上磚造車庫，自82年7 月21日以前即併同其毗鄰之彰化縣鹿港鎮○○里○○路155 號門牌主體建物整體使用，若有不實，承租人願負法律責任 ，並無條件同意出租機關依法處理，絕無異議。」之內容， 可知，國有財產局對於國有土地占用人是否符合修正後國有 財產法第42條之於民國82年7月21日前已實際使用之要件， 並未進行實質調查，而係由出租人自負其責之方式替代之； 又依租約第6條特約另記載「本租約731、732地號國有土地 屬內政部公告指定之國定第一級古蹟鹿港龍山寺土地涵蓋範 圍，承租人不得請求讓售或增建、改建、重建租賃基地上之 房屋。」等字樣，可知國有財產局雖仍將系爭2筆國有土地 出租予林進春，惟雙方訂約時即約定承租人不得讓售、增建 、改建、重建租賃基地上之房屋，換言之，國有財產局基於 系爭2筆國有土地業已決議為龍山寺涵蓋範圍，日後將進行 市計畫變更為古蹟保存區之特殊性，於出租當時即以限制租 約條件之方式出租，有國有基地租賃契約書、彰化縣政府97 年6月27日府授文資字第0970124963號函說明三(二)及檢附 之彰化縣文化局95年11月27日彰文資字第09500079670號函 及會議紀錄等在卷可參（見原審卷一第89、92、111、112頁 ）。益徵國有財產局對於龍山寺涵蓋範圍內將屬公共設施保 留地之國有土地，依國有財產法第42條之規定，實無同意出 租予承租人之必要及可能，雖國有財產局最終仍以限制條件 之方式將系爭2筆國有土地出租林進春，衡諸常情，該附條 件之申租案，應非通案，實難想見此承租案為鹿港龍山寺一 帶居民人人所得知悉之事實。
４、綜上，系爭2筆國有土地自79年間起即因決議為國定古蹟龍
山寺涵蓋範圍，除註銷已同意出租之申租案，並不再出租私 人使用，已詳述如前，從而，國有財產局針對自79年間起即 不再出租供私人使用系爭2筆國有土地，竟於90年9月1日以 限制條件之方式出租予林進春，是否為被告所得知悉，實非 無疑。
(四)本件被告是否明知告訴人乙○○之夫林進春，就系爭文宣中 照片所示紅磚色2層樓建物所坐落之2筆國有土地，業已取得 該國有土地管理人財政部國有財產局同意興建之土地使用權 同意書？
１、本件告訴人乙○○之夫林進春雖於90年9月1日與國有財產局 就系爭國有土地簽訂租賃契約至 100年12月31日，且約定承 租人不得請求讓售系爭國有土地，亦不得請求增建、改建或 重建租賃基地（指系爭國有土地）上之房屋，仍於95年 9月 間向國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處申請核發承租國有 土地之土地使用權同意書（見原審卷一第89頁、選他卷第6 頁），國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處亦明知國有財產 局與林進春間，因系爭 2筆國有土地屬內政部公告指定之國 有第一級古蹟鹿港龍山寺土地涵蓋範圍，而有不得請求增建 、改建或重建租賃基地上房屋之特別約定，本應依租約之特 約事項，否決林進春之申請案，竟仍去函彰化縣政府針對系 爭 2筆屬國定古蹟鹿港龍山寺土地涵蓋範圍內國有土地之申 請核發同意新建之土地使用權同意書案表示意見，且在行文 彰化縣政府時，復未提及系爭 2筆國有土地在出租當時，已 有『不得請求增建、改建或重建租賃基地上房屋』之特別約 定，有該處95年10月13日臺財產中彰二字第0950007439號函 在卷可按（見原審卷一第108頁）； 彰化縣政府在租賃契約 內容資訊不齊備之條件下，仍於95年10月19日以府授文資字 第0950199570號函文基於系爭 2筆國有土地乃國定古蹟鹿港 龍山寺保存範圍用地，向國有財產局臺灣中區辦事處彰化分 處明確表示①該土地（商業區）變更為古蹟保存區事宜，縣 府已依內政部函示將於第 3次通盤檢討時辦理，②對於國有 土地之管理利用及承租人之權益部分，亦告知本件尚涉及國 定古蹟，應洽詢該主管機關（見原審卷一第109、106頁）， 嗣經彰化縣文化局召集行政院文化建設委員會、國有財產局 臺灣中區辦事處彰化分處、彰化縣政府建設局、法制室及文 化局，於95年11月23日針對國定古蹟鹿港龍山寺古蹟函蓋範 圍內之龍山段731、732地號等 2筆國有土地執行（申請核發 新建土地同意書）疑義會議時，國有財產局臺灣中區辦事處 彰化分處亦僅表示「本案國有土地適用國有財產法第42條規 定，對公共設施保留地仍可出租，但租約會加以限制條件，
及本案國有土地於91年出租（應係90年）至 100年12月31日 」等意見，然依該次會議結論，除針對本案之申請流程於結 論第 1點記載，關於本件土地使用權同意，先由出租人國有 財產局臺灣中區辦事處彰化分處表示准否意見後，再由承租 人向建管處申請，而建管處接獲申請後，再會同國定古蹟機 關辦理外，在結論第 2點更具體載明：「為避免日後類似案 件造成各單位困擾，建請國有財產局臺灣中區辦事處彰化分 處，日後對本縣古蹟範圍內之國有土地出租案件加以妥善處 理，考量古蹟文化景觀及整體風貌維護之需求，於訂定租約 時事先加以限制相關使用行為。」等內容，則國有財產局臺 灣中區辦事處彰化分處在該次會議時，雖曾表示公共設施保 留地仍可出租，但租約會加以限制條件，然是否曾將國有財 產局與林進春間就本件 2筆國有土地之租賃，在訂約時即有 『不得請求增建、改建或重建租賃基地上房屋』之特別約定 事項告知與會行政院文化建設委員會、彰化縣政府建設局、 法制室及文化局等人員，實非無疑（見原審卷一第112-115 頁）；而彰化縣政府於接獲彰化縣文化局檢送之95年11月23 日召開之研商國定古蹟鹿港龍山寺涵蓋範圍內之龍山段731 、732地號2筆國有土地執行疑義案會議紀錄結論，雖曾去函 國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處、行政院文化建設委員 會、彰化縣政府建設局，表示本件系爭2筆國有土地於91年9 月11日雖決議為古蹟用地範圍，但至今尚未依都市計畫法完 成變更為古蹟保存區之程序，仍屬商業區，無文資法相關規 定之適用，但在說明第 4點亦載明：為維護古蹟並保全其環 境景觀，請古蹟主管機關本於權責儘速依文資法第33條配合 辦理變更都市計畫使用分區，亦有該府95年12月 1日府建城 字第0950234557號函在卷可參（見本院上訴卷第69頁），本 件林進春申請核發系爭國有土地使用同意書乙案，經各機關 多次函文及會商後，原先均認為系爭國有土地屬古蹟保存區 ，有文資法第36條之適用，雖於95年12月 1日始經彰化縣政 府以系爭國有土地尚未通過變更為古蹟保存區，無文資法之 適用，然回歸95年11月23日之會議結論，亦僅係無該結論第 1點之申請流程最後應會同國定古蹟機關管理等程序之適用 ，然依該結論第 2點所載，本件財政部國有財產局與林進春 間就系爭 2筆國有土地既有不得請求讓售系爭國有土地，亦 不得請求增建、改建或重建租賃基地（指系爭國有土地）上 之房屋等特約事項規定在先，國有財產局臺灣中區辦事處彰 化分處理當依雙方國有基地租賃契約內容，逕予否決本件承 租人林進春之申請核發新建建物土地同意書，然本件國有財 產局臺灣中區辦事處彰化分處僅以本件國有土地尚屬商業區
，非屬古蹟保存區，而逕予核發國有基地之土地使用權同意 書，並請承租人逕向建管機關申請執照，而無視於雙方租賃 契約之特約事項及系爭 2筆國有土地變更為古蹟保存區案， 已納入變更鹿港福興都市計畫第 3次通盤檢討作業，亦明顯 背離契約約定事項且偏袒承租人，至為明確。
２、系爭文宣照片所示紅磚色 2層樓建物所坐落之國有土地，國 有財產局自79年間起即已不再出租私人使用，依系爭 2筆國 有土地之現狀、坐落位置及其使用目的，縱令依修正後國有 財產法第42條第1項第2款之規定，亦無同意逕予出租私人使 用之必要，本件國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處仍於90 年9月1日同意將系爭 2筆國有土地出租林進春，已明顯獨厚 林進春，本件被告對國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處獨 厚林進春取得系爭國有土地之承租權乙節，綜觀全卷，並無 證據證明被告在印製系爭文宣時，已知其原委；且該獨厚林 進春之國有基地租賃契約，雖在訂約時另明定承租人不得請 求增建、改建或重建租賃基地上房屋，惟國有財產局臺灣中 區辦事處彰化分處於95年 9月間接獲林進春之申請核發同意 新建土地使用同意書時，期間雖曾誤認本件該國有土地已屬 古蹟保存區而多次開會商討，然依多次開會及公文往返過程 ，國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處除刻意不提該國有土 地在出租當時已有規定日後不得請求重建等約定外，且在多 次與會期間，已可得知系爭 2筆國有土地之使用目的，竟仍 出具土地使用同意書供林進春申請建築執照之用，明顯有獨 厚承租人林進春之嫌；且本件亦無證據證明被告對國有財產 局臺灣中區辦事處彰化分處獨厚林進春之同意林進春在系爭 二筆國有土地上新建建物乙事，在印製系爭文宣時，已略有 所知。
３、稽上，本件實難僅以國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處在 毫不避嫌之情況下，確實有出具土地使用權同意書供林進春 申請建築執照之用，即認為對於國有財產局於90年間將系爭 國有土地出租予林進春乙事一無所悉之被告，確實知悉林進 春業已取得系爭二筆國有土地管理人財政部國有財產局同意 興建之土地使用權同意書。
(五)本件被告製作系爭文宣內容之依據為何？是否並非惡意，且 有相當理由確信系爭文宣所指摘或傳述之事為真正？其當時 任立法委員，對於本件與公共利益有關事項是否有未予查證 而屬「重大輕率」情形？
１、本件系爭文宣所指之 2筆國有土地，自79年間起即因已決議 屬第一級古蹟鹿港龍山寺函蓋範圍內之土地而不再出租私人 使用，乃鹿港地區民眾所週知之事實；本件國有財產局臺灣
中區辦事處彰化分處就系爭 2筆國有土地於90年間所為之出 租行為及95年間所出具之土地使用同意書等行為，均明顯與 鹿港地區民眾對於龍山寺周遭土地之使用限制等認知相背離 ，而告訴人乙○○之夫林進春在龍山段731、732地號國有土 地上所興建之建物，雖於96年11月26日即已申請使用執照， 然遲至97年11月24日始辦妥登記事項，亦有使用執照審查表 及該建物登記謄本在卷可按（見原審卷二第 101頁、卷三第 33頁）。 是以，本件被告丙○○其時雖第6屆立法委員，然 於96年底對告訴人乙○○之夫在系爭國有土地上大興土木之 行為質疑其合法性時，既已於96年12月24日指示從事營造業 而熟悉建築法規之證人蕭明仁前往查證本件系爭建物之合法 性，蕭明仁並親自數次前往勘查及拍攝現場照片結果，並申 請領取龍山段731、732地號土地之最新土地登記謄本，據證 人蕭明仁於原審法院98年度重訴字第55號民事案件中供證： 「我個人私底下就去現場看了大概2、3次，發現蠻多地方違 反建築法規，如第 1個那棵樓房子與隔壁5樓921前的房子應 要留防碰撞距離，但現場沒有留，顯然不合法。二、屋後防 火間隔是法定空地，不可建築。三、當時現場屋後沒有牆壁 ，依法不應取得使用執照。四、房屋北側應留有牆壁，當初 也沒有設牆壁，不應該取得使用執照。查後我就將上開情形 告訴丙○○說應該是原告乙○○有部分是偷蓋的，是不合法 的。公設騎樓牆壁也不能寺封起來、另包覆面積有6、7成是 不合法的，有違規情況， 1樓的底面積大概有3、4成有違規 」等語（參本院上訴卷第95、96頁），且其亦曾向地政事務 所查詢系爭土地上是否有合法建物，此有96.12.24下午 1時 38分所列印之土地謄本在卷足稽，而依當時取得之土地登記 簿謄本上除載明該 2筆土地乃國有土地外，並無註記土地上 有合法建物坐落其上等內容之登載，有印有土地登記謄本之 系爭文宣及龍山段731、732地號土地之登記簿謄本可參（見 選他卷第 5頁、原審卷一第63、64頁），再佐以文宣照片所 示紅磚色 2層樓建物確實亦有騎樓及法定空地違法增建之違 章事實，而系爭文宣照片所示紅磚色 2層樓建物確有違建情 形，亦有彰化縣鹿港地政事務所複丈成果圖足參謀（原審卷 三第147頁）， 在在足證被告業已盡相當合理之查證義務， 且依取得之資料，亦有相當理由確信系爭文宣照片所示紅磚 色 2層樓建物係在國有土地上濫蓋房子之違建；至於被告在 系爭文宣內雖另指摘「偷蓋在國家一級古蹟龍山寺古蹟保存 區，竟然無歹誌」等字句，然依本件為研商龍山寺涵蓋範圍 內之系爭 2筆國有土地核發同意新建之土地使用權乙案，各 專責機關在會商期間，猶一致認定本件系爭 2筆國有土地乃
古蹟保存區，有文資法適用，已詳述如前，更遑論居住鹿港 地區之被告？是以，本件被告認為系爭 2筆國有土地已屬古 蹟保存區，而對告訴人之夫林進春在該土地上之興建行為， 加以質疑，亦難認有何惡意憑空捏造之處。從而，本件被告 依上開查證過程及取得之資料，均顯示系爭國有土地上並無 註記有合法建物坐落其上，縱令被告於行為當時即96年底具 有第 6屆立法委員公職身分，然依證人彰化縣政府文化局承 辦人吳進雄於原審審理時證稱：「（房屋起造人興建合法性 ，你是否會在立法委員期間對外公布讓外人知道？）不會。 」等語（見原審卷三第42頁反面），可知，公務人員依法對 於私下詢問事項，本於依法行政及行政中立之精神，本不應 將公務上知悉之個案私下對外透露，本件被告因為確信地政 機關之謄本登載及系爭建物騎樓及法定空地有違法增建等客 觀事實資料，未假藉立法委員身分以特權方式，要求行政院 文化建設委員會、財政部國有財產局或彰化縣政府，立即對 於在選區內發生之有立委家屬違章建物疑慮事件，以專案方 式向伊報告並提供一切資料，以供其在選舉期間用以攻詰對 方之用，亦有證人行政院文化建設委員會中部辦公室承辦人 王督宜、財政部國有財產局中區辦事處彰化分處承辦人楊美 華、彰化縣政府建管課承辦人賴祐成、彰化縣政府文化局承 辦人吳進雄、彰化縣政府建設局城鄉課承辦人陳永軒於原審 審理時均一致證稱：渠等是針對林進春申請建築房屋案件之 審核承辦人，渠等在各單位內都是對此建築案件最瞭解之人 ，但96年底、97年初立法委員選舉前後，並無任何人、透過 任何管道來查詢上述林進春房屋之合法性，且並無任何同事 曾經向渠等查詢過林進春房屋之合法性等情可參（見原審卷 三第38-44頁）， 實難以被告當時任立法委員而未使用特權 要求各公家機關竭盡所能提供一切相關資料，即認被告有未 盡合法查證義務，並據以認定被告有惡意之存在；揆諸前開 大法官會議解釋內容及最高法院判決見解，本件被告既已提 出上開可供證明所製作之系爭文宣所載之來源證明，足可證 明其有相當理由確信所製作之關於系爭文宣照片所示紅磚色 2 層樓建物屬違建之文宣內容為真實，基於保障言論自由， 即有刑法第310條第3項規定「對於所誹謗之事，能證明其為 真實者，不罰。」之適用，且亦不構成修正前公職人員選舉 罷免法第104條之意圖使候選人不當選而散布虛構事實罪。 再本件被告既經囑由從事營造業熟悉建築法規之證人蕭明仁 就系爭建物作相當合理之查證，查證之客觀資料有現場違章 建物之照片，經其上並無合法建物之96.12.14下午1時38分 列印之土地謄本，就上開現存客觀資料，業足以使被告及一
般人均有相當理由確信系爭建物確屬違章建物。據此，被告 其時雖任第6屆立法委員而未正式以書面向政府機關查詢， 惟其既因確信證人蕭明仁查證及地政機關之謄本登載與系爭 建物騎樓及法定空地有違法增等客觀事實資料，自難因其具 有立法委員身分未以書面向政府機關查詣乙節即執為被告有 未盡合法查證義務之「重大輕率」情形之論證。２、此外，系爭文宣所書其餘文字內容，如「天地顛倒反，真正 捍死您祖公」、「前彰化縣長翁金珠女士（現任文建會主委 ）您睡著了嗎？為何放任一級古蹟讓人侵犯呢？現任彰化縣 長卓伯源先生，您睡著了嗎？一個超級身分蓋的違建，縣府 拆除大隊沒有辦法拆嗎？這個超級身分立法委員乙○○、林 進春夫婦難道有三頭六臂嗎？社會難道真的無法制裁嗎？」 等內容，雖似影射乙○○夫婦利用立法委員身分使用特權， 致公權力機關不敢依法制裁，或要求公權力機關給予包庇， 唯有讓乙○○不當選，失去立法委員之身分，才能解決該違 建之問題。惟被告既已相當查證而合理懷疑系爭土地上確有 違建之事實，而該建物之核准過程亦確有諸多似有特權介入 而令人起疑之處，亦如上述，則被告據此因而空泛敘述鹿港 龍山寺相毗鄰之國有土地遭人利用特權興建違章建築乙事， 乃天地不容，實在令祖先感到震撼，並質問地方政府何以坐