臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第435號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
輔 佐 人 己○○
上列上訴人因被告發掘墳墓案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度
訴字第379號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第1663號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○明知坐落於苗栗縣頭份鎮○○段 0000-0000 地號上（登記名義人為被告之子己○○），面積 約49.95 平方公尺之墳墓，係乙○○及被告、丁○○、丙○ ○之先祖陳火源派下之共同祖墳，即「廿世祖連扶陳公廿一 世祖考妣火源鄧氏陳公母生下」祖墳，並安放有先人及親族 骨灰罈7個供後世子孫祭祀之用。詎被告為圖利用上開土地 耕作，竟未徵得派下子孫同意，於民國96年12月24日及97年 1月1日某時許，擅將祖墳內之骨灰罈移出，再僱請不知情之 挖土機司機發掘上開墳墓，嗣將其中5個骨灰罈安放於新竹 市華嚴堂，其餘2個骨灰罈則隨意放置在上開土地上。嗣丁 ○○、丙○○得悉上情並至現場勘查時，發現丁○○之子（ 起訴書誤載為「先祖」）陳信添、陳信貴之骨灰罈遭隨意棄 置於已遭剷平之祖墳旁，始報警查獲上情。因認被告涉犯刑 法第248條第1項之發掘墳墓罪嫌。
二、訊據被告對於本案墳墓係伊與叔叔乙○○、堂弟丙○○（即 乙○○之子）、胞弟丁○○等人之先祖陳火源派下子孫之共 同祖墳，安放有先人及親族骨灰罈7 個供祭祀之用，伊於96 年12月24日將本案墳墓內之骨灰罈移出，於97年1月1日僱請 挖土機司機剷平本案墳墓，並將其中5 個骨灰罈（陳連扶、 陳火源、陳鄧壬妹、陳仁能、陳朱英妹）安放於新竹市華嚴 堂，其餘2個骨灰罈（陳信添、陳信貴）放置在上開土地上 等事實，均不爭執。惟堅決否認有何發掘墳墓犯行，並以本 案墳墓係伊於77年間獨資興建，嗣因家族中多人遭逢事故， 伊身體健康也不佳，認為本案墳墓風水不好，造成家裡不安 ，經委請地理師勘查確認後，伊與乙○○討論並達成共識， 決定將先祖之骨灰罈遷出，伊並通知丁○○另覓適當地點安 放陳信添、陳信貴之骨灰罈，丁○○亦表同意，伊便向鎮公 所申請遷移許可，剷平本案墳墓，將5位先祖之骨灰罈移往 靈骨塔安放，至於陳信添、陳信貴之骨灰罈暫放上開土地，
係因丁○○尚未決定如何處理，且伊有製作水泥護板加以遮 蓋保護，俾免其遭受日曬雨淋或其他侵擾，絕無侵害或不敬 之意，伊所為目的僅在於遷葬、求得家族平安，並非利用上 開土地耕作等語。
三、按罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；告 訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否 與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明 其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法（參考最高法院30年上字第816號、52年台上字第1 300號、76年台上字第4986號判例意旨）。又刑法上發掘墳 墓罪，為對於內葬有遺骸等之墳墓，以不法之目的、手段， 開發挖掘為成立之要件；苟發掘墳墓之目的，在於遷葬，並 無其他作用，而發掘以後隨即依照習慣改葬他處者，既與法 律上保護之本旨不相違背，自無犯罪之可言（參考最高法院 86年度台上字第60號判決、23年上字第2038號判例意旨）。四、經查：
㈠證據能力部分：
⒈丁○○、丙○○、乙○○、黃煙妹於檢察官訊問時所為供述 （他字卷第27至29、90至93頁；偵字卷第9至11頁；調偵卷 第17至18頁；偵續卷第15至18頁），性質固屬被告以外之人 於審判外之言詞陳述，惟其中以證人身分傳喚到庭作證者， 檢察官均曾依法命其等供前具結；非以證人身分傳喚到庭為 訊問，本無庸具結（最高法院96年度台上字第3527號、97年 度台上字第1373、2175號等判決意旨參照），觀諸各該筆錄 所載訊問內容，前開供述作成時並無顯不可信之情況，自有 刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外規定之適用。本案當 事人對丙○○、黃煙妹審判外陳述之證據能力亦未異議，又 被告於原審審判中已行使對丁○○、乙○○之詰問權，完足 合法調查程序，參照最高法院97年度台上字第603號判決意 旨，前開供述均得作為認定被告犯罪事實判斷之依據。 ⒉告訴人丁○○、丙○○提出之上開土地登記簿、第二類謄本 、地籍圖謄本（他字卷第8至14、16至17、59至77頁）、被
告提出之苗栗縣頭份鎮公所自行收納款項統一收據1紙（原 審卷第42頁），分別係公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1 款，得為證據。
⒊被告提出之新竹市華嚴堂納骨堂塔位憑證5紙（他字卷第33 至37頁），均係從事業務之人於通常業務過程所須製作之證 明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第 2款，得為證據。
⒋苗栗縣頭份鎮地政事務所勘測成果圖（調偵卷第14頁），係 由檢察官囑託地政機關，就特定事項實施測量，以確定本案 墳墓座落之地號、原址範圍、使用之面積等事項，即檢察官 囑託地政機關實施鑑定，鑑定機關所製作之書面報告，依刑 事訴訟法第206條（為第159條第1項所指例外規定），得為 證據（刑事訴訟新制法律問題研討會第17號提案研討結果參 照）。
⒌卷內其餘被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，經檢察 官、被告於審判程序均未反對得證據，本院審酌前開陳述作 成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待 證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。 ⒍告訴人丁○○、丙○○提出之郵局存證信函1份及掛號郵件 收件回執1紙（他字卷第18至20頁）、被告提出之上開土地 不動產買賣契約書1份（他字卷第38至40頁）、苗栗縣頭份 鎮公所檢送之起掘（遷移）許可證明申請書7紙（原審法院 卷第49至55頁）、乙○○提出之記事本節本1份（他字卷第 78至80頁），均係同時以其書面之意義及書面本身之存在、 狀態為證據資料之證據物書面（刑事訴訟法第164條第2項參 照），性質屬非供述證據，無刑事訴訟法第159條之適用； 卷內有關本案墳墓原貌、拆除過程、上開土地現貌等照片（ 他字卷第15、21至23、45至47、88頁），則係依機器之功能 ，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或 書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項 規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內 ，性質上亦應屬於非供述證據，而無傳聞法則之適用（參考 最高法院97年度台上字第3854號判決意旨），以上證據均非 實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本 案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。 ㈡實體部分：
⒈檢察官認被告將安放在本案墳墓內之骨灰罈移出，僱工剷平 本案墳墓之行為，涉犯刑法第248條第1項之發掘墳墓罪嫌，
首要論據係被告所為出於「為圖利用上開土地耕作」之不法 （違反法律保護社會重視墳墓習慣之本旨）目的。惟遍查全 卷，與檢察官前述主張相符之積極證據，僅有告訴人丙○○ 於偵查中所陳述「我認為他（指被告）是需要利用土地」（ 調偵卷第18頁）及其提出之刑事再議聲請狀所指訴「被告拆 除本案祖墳後，旋即在本案流東段322-10地號土地上栽種果 樹，此業經原地檢署履勘現場並製有履勘筆錄及現場相片附 卷可稽，足徵被告係為整地取回本案流東段322-10地號土地 使用，方故意拆除本案祖墳」（偵續卷第8頁）等2項。除此 之外，綜觀另一告訴人丁○○於偵查中所陳述「（問：你認 為你哥哥拆遷祖墳，是故意破壞墳墓，不尊重死去的人？） 我認為是要改建」；丁○○以證人身分於審判中所證述「我 兩個兒子車禍，大家都說那個祖墳不好」、「（問：你當初 為何會同意你哥哥拆墳墓？）因為他有講個道理，我叔叔有 一個孫子，我又兩個兒子，他家又發生事情，我說好，大家 要平安，最好要平安」、「（問：你也贊同他講的，因為這 個墓可能風水不太好，所以讓你們家族不太平安，你也願意 讓他遷是不是？）是」、「（問：你哥哥要把墓拆掉，裡面 的骨灰罈都遷走，他是打算要利用這個土地來種樹或是種什 麼東西嗎？）其實他4、5甲很寬，不是要利用，墳墓拆掉也 不好看，他就把它弄平了。」、「（問：把它整平而已是不 是？）對，也不是要靠那一點點來生活」（原審卷第82、88 、92頁）；證人黃煙妹〈被告另一胞弟陳政河之妻〉於偵查 中所證述「（問：後來墳要拆的事情是否知情？）有聽大哥 〈指被告〉說過。他說拿到靈骨塔也是很好」（調偵卷第92 頁）；證人乙○○於偵查中所證述「（問：是否有另外再興 建祖墳？）於81年我跟三灣鄉公所又買了一個墳地，另外建 一個祖墳，因為戊○○那一房常常因為風水問題要求重建， 我受不了了」（偵字卷第11頁）；及丙○○自己於偵查中所 稱「（問：他拆遷祖墳是為了要遷出墳墓，而要移到納骨塔 內？）是，但我們並沒有同意」（調偵卷第17頁）等各項證 據，非但不能證明被告意在「利用上開土地耕作」，反倒顯 示被告對本案墳墓風水地理之疑慮已存在多年，早有將本案 墳墓內骨灰罈移至靈骨塔安放之想法，並為此屢與親族溝通 討論等事實，適足以推論被告所為主要目的在於「遷葬」。 而告訴人丙○○刑事再議聲請狀所提臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察事務官履勘現場筆錄及現場照片，履勘現場筆錄並未 記載本案墳墓拆除後上開土地利用之情況（調偵卷第9頁） ，現場照片雖呈現（告訴人、被告所指出）本案墳墓原址周 邊種植有若干果樹之情形，然果樹乃稀疏分布在照片視野所
及土地上，本案墳墓原址範圍內之果樹數量則尚屬不明，均 不足以佐證告訴人丙○○之指訴屬實，自不能徒憑其指訴而 為對被告不利之認定。況依上開土地登記第二類謄本所載， 上開土地面積達1,521平方公尺（他字卷第16頁），本案墳 墓原址所佔面積，依起訴書所述僅49.95平方公尺，依告訴 人指界範圍計算亦不過124.25平方公尺（調偵卷第14頁）， 不及上開土地10分之1甚至20分之1，被告拆除本案墳墓若為 種植果樹，其取回之土地如此微小，能夠額外種植幾棵果樹 、增加多少收益？又如非基於其他重大原因，單為此區區小 利，不惜違背民間敬天法祖、慎終追遠之傳統道德觀念，傷 害與親族之感情，豈為合理？凡此，亦未見檢察官為進一步 之舉證或提出有力之論述，自無從使本院形成不利於被告之 心證。是檢察官主張被告所為出於「為圖利用上開土地耕作 」之不法目的，尚嫌無據，此部分自應為有利於被告之認定 ，即被告確係基於「遷葬」之目的而為之。
⒉被告於96年12月24日將本案墳墓內之骨灰罈移出後，於96年 12月28日將其中陳連扶、陳火源、陳鄧壬妹、陳仁能、陳朱 英妹之骨灰罈移至新竹市華嚴堂安放，有新竹市華嚴堂納骨 堂塔位憑證5紙可稽（他字卷第33至37頁），此部分符合前 揭判例所謂「隨即依照習慣改葬他處」，與法律上保護之本 旨不相違背，當無疑問。檢察官雖指被告將陳信添、陳信貴 之骨灰罈「隨意放置（棄置）在上開土地上」，據此主張被 告仍有不法侵害墳墓之故意，然上開骨灰罈業於97年4月間 由被告移至苗栗縣竹南鎮普覺堂安放，為證人丁○○於偵查 中證述明確（偵字卷第10頁）；而參諸證人丁○○到庭所證 「（問：你當初為什麼要告？）心情很差，我看他拿出來在 那邊放，我叔叔叫我們來告他，我的那兩瓶又放在那邊，我 心情很爛」、「（問：他要拆的時候有沒有跟你們說他要拆 ？）有。」、「（問：你們有沒有同意？）我有同意」、「 （問：你有同意為何他拿出來外面放，你又會難過而要來告 他？）我想最好你要跟我一起拿去，他說祖先要先放，放好 再來處理」、「（問：當初被告你哥哥把骨灰罈拿出來的時 候有沒有跟你說？）有講，我想他會拿去，結果他說老的先 放」、「（問：在這個墳墓拆之前，他有跟你說看你要把小 孩子的骨灰放到什麼地方你去安排，他有沒有這樣跟你提過 ？拆之前有沒有通知讓你去處理？）那這樣我也有講，最好 我自己去處理，不過我錢不夠，我就慢慢來。」、「（問： 你後來是因為錢不夠所以沒有辦法自己處理是不是？）我想 不要放那裡，他們祖先都不認識，我說我自己來處理，我有 這樣講過」、「（問：一開始的時候，你是覺得你這兩個小
孩不要跟祖先的放在一起？）我太太說那很遠。」、「（問 ：一開始你就這樣子想是不是？）對」、「（問：所以才會 一開始沒有決定把你的兩個小孩的骨灰罈一起送去竹南，是 不是？）我還沒決定，心情不好。」、「（問：那時你也還 沒決定要怎麼處理？）對。」、「（問：你哥哥就不知道你 的兩個小孩的骨灰罈要怎麼處理，就先把它放旁邊？）對」 等語（原審卷第81至83、86、88至90頁），可知被告發掘本 案墳墓時，未一併將上開骨灰罈移至新竹市華嚴堂，或即時 移至其他適當地點，係因事前曾與丁○○討論，基於輩份親 疏、交通便利性等種種考量，欲將上開骨灰罈與5位先祖之 骨灰罈異地安放之故，儘管2人之認知、期待可能存有落差 （即被告以為丁○○會自行覓妥地點再做處理，丁○○以為 被告應另覓地點代其處理），導致丁○○觸景傷情、難以接 受，一度憤而提告，然不能據此論斷被告有意棄上開骨灰罈 於不顧。況觀之告訴人丙○○、丁○○提出之現場照片，遭 移出本案墳墓之陳信添、陳信貴骨灰罈，各係完整包覆在具 有相當厚度之加蓋混凝土圓筒內，整齊擺放在本案墳墓原址 旁一處有長條型混凝土底座之空地上，足徵被告所辯「有製 作水泥護板加以遮蓋保護，俾免其遭受日曬雨淋或其他侵擾 」等情，確屬事實。倘被告行為時本有侵害墳墓、將上開骨 灰罈「任意棄置」之意，或對上開骨灰罈如何處理及他人觀 感毫不在乎，即對死者心存輕蔑、不敬，殊無必要特地為上 開骨灰罈量身打造此等足以遮風擋雨、兼具保護與遮蔽功能 之設備！被告發掘本案墳墓以後，既隨即將5位先祖之骨灰 罈移至納骨塔安放，未一併移走丁○○2子之骨灰罈亦有其 原因，就地施以相當之保護措施，事後並已將之移至納骨塔 安放，則被告發掘本案墳墓之手段，自與法律上保護社會重 視墳墓習慣之本旨不相違背，難謂有何不法。
⒊又檢察官所舉丁○○、黃煙妹、丙○○共同具名之96年12月 18日郵局存證信函1份、96年12月19日掛號郵件收件回執1紙 ，及丙○○、乙○○先後所為有關事前不同意被告拆除本案 墳墓之證（供）述等證據，惟依丁○○在法院審理中證述觀 之，伊實有同意遷葬（詳上述理由），然上述存證信函充其 量只能證明丁○○、黃煙妹、丙○○、乙○○或曾經有意反 對被告拆除本案墳墓、將骨灰罈移至納骨塔安放之提議，惟 縱然被告係在明知有其他親族反對之情況下執意為之如此， 仍不足憑以認定被告有不法侵害墳墓之故意。綜上各節所述 ，本件檢察官所提出之各項積極證據及所舉出之證明方法， 尚不能完全排除有關被告係為遷葬目的發掘墳墓、手段亦無 不法之各項合理可能性，自不足以說服本院形成確信被告有
罪之心證，此外，復查無其他積極證據足認被告有何發掘墳 墓犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，被告犯罪即屬不能 證明，就其被訴發掘墳墓部分，原審諭知無罪之判決，於法 無違。
⒋檢察官上訴意旨以①發掘墳墓而於法律保護墳墓之本旨不相 違背者，雖不構成刑法第248條之罪，但所謂不違背保護之 本旨，係指其發掘墳墓本無不法侵害之故意，徒因遷葬或改 建等工程上之需要，不得不起掘墳棺之情形而言。最高法院 27年上字第889號判例亦舉出：上訴人等雖因某甲違反族規 ，將母柩葬於公有墳山，曾責令出立限遷字起遷母墳，但上 訴人等未予某甲以起遷之機會，即擅自將柩起出，又不為之 另行安葬，是其對於某甲之母墳，已有不法侵害行為，與法 律保護墳墓之本旨，顯相違背，自不能不負刑事責任。是果 如未經他人同意或未予他人起遷之機會，而擅自發掘墳墓， 即屬對於他人墳墓有不法侵害之行為，自與刑法處罰發掘墳 墓之本旨，係在保護社會尊重墳墓之習俗合致。②本件被告 發掘墳墓當時並未徵得墳墓之共同使用人全體同意，此除據 告訴人證述明確外，復有卷內存證信函足資佐證。再被告發 掘墳墓後即將墳墓內之「陳信添」、「陳信貴」骨灰罈二個 移置在外，並未妥為安置或移葬他處，即整地利用，顯已造 成對他人墳墓之不法侵害，與法律保護墳墓之本旨相違。至 事後被告雖於97年04月間將「陳信添」、「陳信貴」骨灰罈 移置普覺堂安置，然此係因丁○○提出告訴後，被告臨訟所 為之補救舉動，此僅係犯後態度之考量因素，自不能倒果為 因，據此而認被告全係為遷葬之目的而發掘墳墓。③末查， 本案墳墓坐落之頭份鎮○○段0000-0000地號土地，被告係 在事後取得土地所有權後始登記於其子名下。且上開墳墓佔 地至少達49.95平方公尺，為供先祖派下子孫使用，並非個 別小墳，而被告發掘墳墓後隨即整地種植果樹，此有卷附勘 驗筆錄及照片可徵。足證被告是在取得土地所有權後，為圖 土地之完整使用，而未經墳墓之共同使用人全體同意擅自發 掘墳墓甚明。至被告辯稱係為遷葬，非為圖土地之利用，此 屬被告事後辯解之詞，與客觀上被告未得全體使用人同意而 發掘墳墓，及且係事後在丁○○提出告訴後，始臨訟安置之 「陳信添」、「陳信貴」之骨灰罈等事實不符。參酌上開最 高法院27年上字第889號判例所舉之案例，自已該當發掘墳 之罪責。④再就論理上而言，果被告僅係因為祖墳風水不佳 而欲遷葬先祖骨灰罈而非圖利用耕作，則被告僅須將其先祖 骨灰罈5個移出遷葬他處已足，豈有將毫不關己之「陳信添 」、「陳信貴」骨灰罈2個亦移出祖墳，而未一併遷葬，並
立即擅自作主將祖墳搗毀剷平之理。就此而言，業已充足刑 法發掘墳墓罪在保護社會重視墳墓之習慣。也就是侵害了「 陳信添」、「陳信貴」之墳墓，且並非為遷葬「陳信添」、 「陳信貴」骨灰罈之目的，原審判決對於本件明顯係被告事 後取得系爭土地所有權，且未徵得共同使用人全體之同意， 而強行發掘祖墳，並即整地栽種果樹利用，且係在臨訟後始 安置「陳信添」、「陳信貴」之骨灰罈，足認被告有為利用 土地而未徵得全體使用人同意擅自發掘墳墓之犯行云云，然 本案告訴人丁○○於原審結證被告確係為風水而遷墳，伊亦 同意之，有原審筆錄可參，告訴人丙○○於偵訊亦陳述「（ 知否丁○○撤回告訴？）我知道，但是我告訴他說我不知道 能不能撤，我知道他有親情壓力，但我昨天問他，他又後悔 了，他們原本講好的條件是被告必需幫助他處理陳信貴、陳 信添的骨灰罈，但要半年的時間，目前骨灰罈都還放在原本 相片的位置」，是依告訴人丙○○偵訊所述，丁○○原亦同 意遷葬事，則卷附告訴意旨狀及存證信函所載遷墳事未經丁 ○○同意云云，顯與事實不符，又同存證信函固亦經黃煙妹 （陳政河配偶）具名，然黃煙妹於偵訊就本案墳墓拆遷之事 ，僅陳述「有聽大哥說過，他說拿到靈骨塔也是很好」，並 未陳述伊反對此事，綜上，本案反對者似僅乙○○、丙○○ 一房，然縱未獲全體親族同意，亦不能遽即認定被告有侵犯 墳墓之惡意，況觀諸偵查卷附丙○○與被告間談話之錄音譯 文內容，及乙○○於偵訊陳述「他上次說要給我10萬元，只 要賠我10萬元我就算了不告」，乙○○、丙○○與被告爭執 者無非原墳墓乙○○有無出資，拆遷後被告應否補償乙○○ ，所爭執者無非金錢，並非真認被告係惡意侵犯先祖墳墓； 又關於被告是否為種植菓樹而遷墳及陳信添、陳信貴骨灰罈 未即時安葬之原因，本院已詳述如上，綜上，檢察官上訴並 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日