臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第432號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴
字第488號中華民國98年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
苗栗地方法院檢察署98年度偵字第2369號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因違反山坡地保育利用條例及毒品危害防制條例等 案件，分別經法院判處有期徒刑10月、9 月及8 月，經減刑 為有期徒刑5 月、4 月15日及4 月，並定應執行刑為有期徒 刑1年確定，於民國97年6月17日假釋出監，甫於97年6月27 日假釋期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復與房志鈿（業據原 審法院判處罪刑確定）、吳聲貴（現由原審法院以99年度訴 緝字4號審理中）共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森 林主產物之犯意聯絡，於98年5月4日凌晨0時許，共乘乙○ ○駕駛之車號LY-7429號廂型車至苗栗縣泰安鄉○○○○道 處，並進入泰安鄉馬限國有林班地大安溪事業區第28林班內 ，由乙○○、房志鈿分持鏈鋸盜伐該林班內，由行政院農業 委員會林務局新竹林區管理大湖工作站管理之森林主產物牛 樟樹，總重940公斤，價值新臺幣（下同）56,277元，得手 再將竊得之牛樟樹截成11塊，由3人合力推上車號LY-7429號 廂型車，以搬運渠等竊得之牛樟樹。迨該車回程行經司馬限 林道14.9公里處，為警攔查，乙○○、房志鈿、吳聲貴見狀 即棄車分向逃離現場，經警在車內扣得房志鈿所有之鏈鋸2 台、長條木板1片、起子1支、板手1支、尖嘴鉗1支、定滑輪 1個、鏈條1條、火星套筒3支、尼龍袋2個、磨鏈條工具9支 ，及房志鈿、吳聲貴共有之吊掛機1台等物。嗣於同日5時30 分許，吳聲貴於員警尚未查悉行竊者之身分之際，主動投案 接受裁判，並依吳聲貴之供述循線查悉上情。
二、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處訴由苗栗縣警 察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性
質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼 顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可 信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取 供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不 可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最 高法院94年度台上字第629號判決意旨可資參照）。經查， 本案共同被告吳聲貴、房志鈿，及證人郭世民、彭明輝於偵 查中具結證述之內容，就形式上觀之，並無前述顯有不可信 之情況，依上開之說明，自具有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非 證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純 屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述 筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本 質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權， 除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕 陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結 之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於 判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經 具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力 （最高法院96年台上字第3527號判決意旨參照）。準此，共 同被告吳聲貴於偵查中非以證人身分向檢察官所為之供述，
自形式上觀之，並無顯不可信之情況，且原審審理時亦以證 人身分傳喚其到庭並經具結作證，且給予被告乙○○為反對 詰問之機會，依上開說明，共同被告吳聲貴在偵查中非以證 人身分所為之供述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定 ，亦有證據能力。
㈢再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察 （官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定 ，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為 有證據能力；而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時 之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信 性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險 性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承 認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，如：Ⅰ時間之 間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新之情況下直接作成，一 般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清 晰或陳述不符之現象發生。Ⅱ有意識之迴避：由於先前陳述 時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦 然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告 面前較不願陳述不利被告之事實。Ⅲ受外力干擾：陳述人單 獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較 少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其 陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳 述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生 事乃虛構事實而為陳述。Ⅳ事後串謀：目擊證人對警察描述 所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難 認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特 殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩 者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏 離事實而較不可信。Ⅴ警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記 載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、 加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完
整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實 。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態 度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明， 以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅 係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力 後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查 證據所得，依法認定。經查：被告吳聲貴於警詢時證稱被告 乙○○有一同前往盜伐牛樟樹等語，然於原審卻改稱被告乙 ○○沒有去，是綽號「空號」之原住民與伊和被告房志鈿同 去云云，有前後陳述不符之情形。本院審酌被告吳聲貴於警 詢時之證述，為案發當日所陳，當時記憶較深刻，可立即反 應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其當時即自首坦承 犯行，所言應較無顧忌，且較無來自被告乙○○同庭在場之 壓力而出於虛偽不實之指證或故為迴護之機會，因此所為之 證述均較為具體明確；且被告吳聲貴於案發後至於原審證述 之日，均仍與被告乙○○同住一處（此為被告乙○○自陳， 見原審卷第177、185頁），已有事後串謀或受被告乙○○干 擾之可能性，堪認被告吳聲貴於警詢時所為之陳述，客觀上 具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要， 是依上開說明，其於警詢之證言自有證據能力。 ㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以 下所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述 ），業經本院於準備程序及審判期日中予以提示並告以要旨 ，迄至言詞辯論終結前，被告均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，認後 述所引用之其他證據，均有證據能力。
二、訊據被告乙○○對其於上開時、地，與吳聲貴、房志鈿等人 ，共同竊取前開牛樟樹，並於得手後由其駕駛車號LY-7429 號廂型車搬運贓物等犯罪事實，於本院審理時坦承不諱，並 有以下之證據足佐：
㈠證人即共同被告吳聲貴於98年5月4日警詢及同日偵查中供稱 ：「98年5月4日凌晨警方查捕時，有3人逃逸，後來我獨自1 人向警方自首而遭逮捕，另外逃脫的2人是乙○○及綽號『 黑扁』之房志鈿。我們於98年5月3日22時許至乙○○家中聊
天，乙○○提議一同去山上弄牛樟，共有3人參與，由乙○ ○、房志鈿2人使用電鋸，我與他們負責搬運牛樟樹及雜役 ，如果賣出所得利益朋分四分之一，我到乙○○家中時，工 具都準備好了，大約23時許出發，由乙○○駕駛車號LY-742 9號車，於98年5月4日0時許抵達現場，在現場約花費4小時 左右截斷及搬運牛樟樹」等語（見偵卷第9-11頁）、「我承 認有跟房志鈿、乙○○等人一起偷牛樟樹，竊盜時間、地點 如同警詢時所陳述，5月3日我先到乙○○家中聊天，乙○○ 提議說要一起到山上幫他砍牛樟樹，當時房志鈿也在場，且 房志鈿比我先到乙○○家，所以乙○○一提議我們就開車上 山了，到山上後由乙○○、房志鈿拿電鋸鋸木頭，我只負責 幫忙搬運，共砍11塊牛樟樹，之後我們將牛樟樹搬上車並載 出去，路上碰到警察路檢，我們3人就棄車跑了，躲了一下 子我就自己出來跟警察說我有涉案。扣案之工具我去時就已 經放在乙○○家了，乙○○提議要到山上砍樹時，我們3人 才一起將工具搬上車，扣案的工具就是用來偷牛樟樹的工具 」等語（見偵卷第44-45頁）。
㈡經證人即新竹林區管理處大湖工作站技術士黃紹宏證稱：「 經會勘後，犯案地點在行政院農業委員會林務局新竹林區管 理處大安溪事業區第28林班，被盜伐之樹種為牛樟樹，經與 警察隊清點後共有11塊遭截斷大小不一之牛樟殘材，重量為 940公斤」等語（見偵卷第6-8頁）；證人即國家公園警察大 隊雪霸警察隊員警郭世民、彭明輝證稱：「本件是我們所查 獲，於98年5月4日凌晨0時許，我們在司馬限林道15公里處 管制哨埋伏，一直到4時20分左右，發現有一部車走司馬限 林道出來，我們試圖要攔阻，結果該車卻衝撞我們所擺設的 障礙物並往前開，我們上前追緝，一直追到14.9公里處，看 到有3人棄車逃逸，我們往前搜索，發現有3處不同地點有人 跳落山谷痕跡，我們往下搜索沒有找到人，最後是吳聲貴上 來投案，做筆錄時，吳聲貴供出車上的人還有房志鈿、乙○ ○一起去偷」等語（見偵卷第63-64頁）
㈢復有贓物認領保管單、裕豐地磅處秤量傳票、查獲之牛樟樹 、工具照片15 張、行政院農業委員會林務局新竹林區管理 處98年7月24日函文暨所附森林主副產物被害價格查定書等 件在卷（見偵卷第14-24頁、原審卷第64-72頁），及如附表 所示之物扣案可證。
被告之自白與事實相符，自得採為認定犯罪事實之依據。三、被告吳聲貴雖於嗣後翻異前詞，於98年5月19日偵查中，與 被告房志鈿均具結證稱：被告乙○○並未一同前往盜伐牛樟 樹云云；被告吳聲貴更陳稱：伊因懷疑遭被告乙○○舉報，
始誣陷被告乙○○有參與上開犯行云云。惟查： ⑴就案發當時，究竟有何人在現場盜伐牛樟樹乙節，據被告吳 聲貴於偵查中證稱：「當日只有我跟房志鈿去，是乙○○先 打電話給我，叫我去他家，電話中乙○○有跟我說要到山上 砍牛樟樹，我到了之後，出發前乙○○又說他不去了，所以 就由我跟房志鈿一起到山上砍樹，在山上由房志鈿用電鋸砍 樹，我幫忙推、滾動木頭，滾到車子邊後，我們2人一起將 牛樟樹推上車」；被告房志鈿於偵查中證稱：「當天是我跟 吳聲貴一起去，一開始我們在乙○○家中說好3人一起去後 來不知道何原因乙○○就說他不去了，所以就由我跟吳聲貴 一起去，到山上後，由我先把靠近樹根的土撥開，開始鋸樹 木，鋸好後吳聲貴幫忙用木板墊著滾動木頭搬運上車」等語 （見偵卷第52-54頁）。嗣於原審準備程序中，被告吳聲貴 、房志鈿竟均更易前詞，改稱：當日確實有3人前往盜伐牛 樟樹，但第3人是真實姓名年籍不詳，綽號「空號」之原住 民云云（見原審卷第78-79頁）。是其2人前後所述已有重大 差異，真實性甚為可疑。
⑵而就該綽號為「空號」之人，係如何與被告吳聲貴、房志鈿 2人相約前往、其特徵為何等節，分經被告吳聲貴於原審證 稱：「我是在大湖遊藝場認識『空號』的，我只知道他姓張 ，身高差不多166公分，體重看不出來，事情發生後已經找 不到人，『空號』好像是用國語念，當天晚上我開車載房志 鈿和『空號』，『空號』是在大湖遊藝場那邊上車，因為乙 ○○不去，我們想再找1個人，約『空號』時沒有打電話給 他，我們就繞過去遊藝場看，找看看有沒有人要去，當時並 不是一定要找『空號』，就是去那邊看看有沒有熟人要一起 去，當天晚上除了我跟房志鈿，沒有其他外人在乙○○家」 等語（見原審卷102-115、121頁）；被告房志鈿於原審證稱 ：「都是吳聲貴聯絡『空號』，當天晚上是吳聲貴出去把『 空號』載回乙○○家，3人再從乙○○家一起出發，乙○○ 應該有看到『空號』，我不知道『空號』的真實姓名，他身 高約170公分、微胖，是原住民，那時吳聲貴剛好在路上碰 到『空號』，就騎摩托車把他載回來，我們3人再一起開車 上山，『空號』可能是用山地話講，吳聲貴帶回來就說叫『 空號』」等語（見原審卷第154-155、167-171頁），核其2 人所述，歧異甚大。再觀以被告乙○○於原審準備程序中， 先供稱：「那天吳聲貴與房志鈿跟誰去我不知道，車子是吳 聲貴從我家開去，那天除了他們2人在我家，我兒子也在家 ，『空號』當時沒有在我家」等語（見原審卷第78頁）；然 於原審審理時，其為配合被告房志鈿之前述證詞，竟改稱：
「當天晚上吳聲貴有帶1個叫『空號』的山地人到我家，當 天是我第一次見到，我還有問『空號』的名字，我在大湖遊 藝場很少見到這個人，並不認識他」等語（見原審卷第177- 178頁），其前後所述顯相矛盾，益徵綽號「空號」之人， 實係臨訟杜撰，而非真有其人，復因串證不足而出現重大不 符之瑕疵。
⑶再就被告吳聲貴、房志鈿所述有關被告乙○○未一同上山砍 樹之原因乙節，被告吳聲貴於偵查中證稱：「因為乙○○有 欠我錢，要出發前我向他催討，乙○○生氣就不去了，說車 子借我們就好，乙○○與我發生口角之過程，房志鈿在一旁 都有看到、聽到」等語（見偵卷第52、54頁）；被告房志鈿 於偵查中證稱：「當天乙○○說臨時有事情所以不去了，但 沒有具體說明因為何事情不去，當天從吳聲貴到乙○○家， 一直到我跟吳聲貴出發、離開乙○○家，我沒有看到吳聲貴 、乙○○因為債務的事情而吵架」等語（見偵卷第53-54頁 ），其2人所述已南轅北轍。而被告乙○○於原審準備程序 中復供稱：「那天我本來要去，後來臨時有事沒有去，那天 我跟吳聲貴鬧得不好，且我臨時有事是因為以前當兵的朋友 從南部上來。」等語（見原審卷第78頁）；然於原審審理時 竟又改稱：「（問：當晚有無其他以前的朋友來找你？）沒 有，因為他們找我會到我家，找不到我就走了，我自己去電 動玩具店打台子，我有1台花掉很多錢，我急著想去打電動 ，怕被別人打走。」等語（見原審卷第188頁），對照其前 後所陳差異極大，亦足認被告乙○○所言，實係胡亂編造， 不足採信。
⑷至被告吳聲貴雖供稱：伊因為懷疑遭被告乙○○舉報，而於 警詢及第1 次偵查中誣陷被告乙○○有共同盜伐牛樟樹云云 。然被告吳聲貴與被告乙○○已相識5、6年，彼此是好朋友 關係，被告吳聲貴於案發前後均無償住在被告乙○○家中， 直到98年10月間才搬離等情，分經其2人供述明確（見原審 卷第116、177、185、187頁），是被告吳聲貴與乙○○間既 交情匪淺，其間之債務亦僅約3萬元（見原審卷第115、185 頁），則被告吳聲貴竟僅因3萬元之債務糾紛，即懷疑相識 多年之好友舉報其盜伐牛樟樹，而故意誣陷被告乙○○入罪 ，此已有違常情。況如被告乙○○果真受被告吳聲貴刻意誣 陷，其遭警方移送而知悉上情後，自當對被告吳聲貴感到氣 憤、失望，此亦為被告乙○○所自陳（見原審卷第184頁） ，然被告乙○○於案發後，竟仍任由被告吳聲貴在其家中居 住，直到98年10月間，被告吳聲貴才搬離該處，此實令人匪 夷所思。復參酌被告吳聲貴、房志鈿、乙○○3人就前述各
節，所述互相抵觸、前後矛盾等情，足證被告吳聲貴、房志 鈿於偵查中所稱：被告乙○○並未一起上山竊取牛樟樹云云 ，乃係故為迴護被告乙○○之虛詞，委無可信，應以被告吳 聲貴於警詢及第1次偵訊中，明確指證被告乙○○如何參與 竊取牛樟樹之分工部分，方屬真實可採。
綜上所述，本案事證明確，被告乙○○之犯行應堪認定，應 依法論科。
四、核被告乙○○所為，均係犯森林法第52條第1項第4款、第6 款之結夥2人以上、為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪 （森林法係刑法之特別法，是被告此部分之行為，雖亦犯刑 法第321條第1項第3、4款之加重竊盜罪，但依據特別法優於 普通法之法理，自應優先適用森林法之規定，無庸論以刑法 之加重竊盜罪，併此敘明）；被告乙○○與房志鈿、吳聲貴 間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 又被告有如事實欄所載之科刑、執行紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項之規定，加重其刑。又，犯森林法第52條之 加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上 、5倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主、 副產物之價額（最高法院86年度台上字第6566號判決意旨參 照），且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市 價為準（最高法院81年度台上字第1758號判決意旨參照）。 查前開遭竊之森林主產物即牛樟樹之山價為56,277元，有森 林主副產物被害價格查定書1份在卷可稽（見原審卷第65-72 頁）。
五、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，森林法第52條 第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第42條第3項、第38條第1項第2款等規定，並爰審酌被 告乙○○貪圖小利，不思以正當途徑獲取財物，竟趁夜盜伐 國有森林之牛樟樹，對自然生態影響非微，實不宜輕縱，且 被告前已有違反森林法之前科，仍不知記取刑罰教訓而再犯 本案，犯後於偵查、原審審理時矢口否認犯行，未見悔意， 及其犯罪之目的、手段等一切情狀，量處如有期徒刑1年2月 ，並依森林法第52條之規定，對被告併科3倍贓額即168,831 元之罰金，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準及就附 表所示物品，依法為沒收之諭知，其認事用法核無違誤，量 刑亦屬允當。被告上訴意旨以：伊非本案之主謀，卻被判刑 最重；共同被告吳聲貴才係本案之最初提議人，原審量刑過 重云云，然查：本罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之
罪，被告復構成累犯，依法應加重其刑，是其上訴為無理由 ，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
附表：（應沒收之物）
鏈鋸2 台、吊掛機1 台、長條木板1 片、起子1 支、板手1 支、尖嘴鉗1 支、定滑輪1 個、鏈條1 條、火星套筒3 支、尼龍袋2個、磨鏈條工具9 支。