臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第415號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98
年度訴字第844號中華民國99年1月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第1778號、98年度偵字第23
25號、98年度毒偵字第339號、98年度毒偵字第1319號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表二編號1至8及編號10所示之販賣第一級、第二級毒品罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表二編號1至8及編號10所示之販賣第一級、第二級毒品罪，均累犯，各處如附表二編號1至8及編號10之主文欄所示之主刑及從刑。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗前淨重零點零柒伍玖公克、驗後淨重零點零柒伍肆公克；驗前淨重零點伍捌陸伍公克、驗後淨重零點伍捌伍捌公克）、吸食器壹組均沒收銷燬之。扣案之分裝器叁支、空夾鏈袋壹包、電子磅秤壹台及NOKIA行動電話貳支（含門號0000000000、0000000000SIM卡貳枚）均沒收。未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得共計新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒 品傾向，於民國91年11月4日執行完畢釋放，經臺灣苗栗地 方法院檢察署檢察官於91年11月6日為不起訴處分確定；又 於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年2月間，復因 施用第一級、第二級毒品，經臺灣苗栗地方法院以95訴字第 308號判決判處其應執行有期徒刑1年4月確定，並經減刑後 定執行刑為8月，於97年2月26日縮刑期滿執行完畢，翌日出 監。
二、詎其仍不思悔悟，明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為 毒品危害防制條例第2條第2項之第一、二級毒品，不得非法 持有、施用、意圖營利而販賣，竟各基於施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表一所 示時間、地點，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命；復各基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，而分別於如附表二編號1至8
及編號10所示時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命予如附表二編號1至8及編號10 所示 之買受人，其販賣第一級毒品、第二級毒品每包約獲得新臺 幣（下同）200元至300元；另甲○○亦明知甲基安非他命經 行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第 1項第1款所定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非 他命之犯意於如附表二編號9所示之時間、地點，無償轉讓 僅可供施用1次之微量第二級毒品甲基安非他命予其友人周 靖雪施用1次。嗣於98年3月24日下午4時許，為警跟監甲○ ○、廖盛民（經檢察官另案偵辦）向陳啟瑞購得第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，在苗栗縣竹南鎮國道 三號高速公路竹南交流道附近攔檢查獲，並扣得甲○○所有 供其施用第二級毒品所用之甲基安非他命2包（驗前淨重0.0 759公克、驗後淨重0.0754公克；驗前淨重0.5865公克、驗 後淨重0.5858公克；該毒品為甲○○所有，其為避免遭警查 獲，由甲○○交由周靖雪藏放，為警方當場查獲）、供其販 賣毒品所用之分裝器3支、空夾鏈袋1包、NOKIA行動電話2支 （含門號0000000000、0000000000門號SIM卡2枚）等物，再 循線查獲上情；又於98年3月24日下午4時35分，為警持臺灣 苗栗地方法院核發之98年聲搜字第270號搜索票，在苗栗縣 竹南鎮○○路356巷50弄8號甲○○住處執行搜索時，查獲其 所有供其販賣毒品所用之電子磅秤1台；嗣於98年9月11日上 午10時許，苗栗縣警察局通霄分局警員持臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官核發拘票，在上開住處執行拘提甲○○時，當 場扣得供甲○○所有供其施用毒品所用之吸食器1組，並經 採其尿液檢體送驗後，發現呈可待因、嗎啡、安非他命、甲 基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮中部地區巡防局第 三二岸巡大隊及苗栗縣警察局刑警大隊偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規
定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人周靖雪、 廖永能、姚大成、王筱菁、黃文威於偵查中在檢察官前所為 陳述，已經依法具結，另被告及指定辯護人復未曾提及檢察 官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其 等於偵查中之證述，自得採為本件證據。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字 第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體， 再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為 ，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及 其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘 為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要 。本件卷附之中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告、行政院 衛生署草屯療養院所出具之鑑定書等，係各該院執行毒品鑑 定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之
立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由 專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書 與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書均具有證據 能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據 ，惟檢察官及被告、指定辯護人於本院審理中調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞 辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客 觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟 法第159條之5之規定，認均具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上開犯罪事實於 警詢（98年度偵字第2325號偵查卷第6頁至第7頁、第9頁至 第15頁、第16頁至第19頁、98年度毒偵字第1319號偵查卷第 4頁至第8頁）、偵查（98年度偵字第1778號偵查卷第134頁 至第137頁、第197頁至第199頁、98年度毒偵字第1319號偵 查卷第23頁至第23頁背面）、原審（原審卷第27頁至第31頁 、第34頁、第36頁至第47頁）及本院審理時（本院卷第51頁 背面）均坦承不諱，核與證人周靖雪（98年度偵字第1778號 偵查卷第129頁至第132頁）、廖永能（98年度偵字第1778號 偵查卷第145頁至第148頁）、姚大成（98年度偵字第1778號 偵查卷第159頁至第161頁）、王筱菁（98年度偵字第1778號 偵查卷第187頁至第189頁）、黃文威（98年度毒偵字第506 號偵查卷第10頁至第14頁）於偵查中到庭具結證述相符，且 證人周靖雪、廖永能、姚大成、王筱菁及黃文威與被告均無 任何怨隙，衡情上開證人應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害 被告之理，況渠等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證 言之真實性，故證人周靖雪、廖永能、姚大成、王筱菁、黃
文威前開證述內容，經核尚無不可採信之處，應堪信實；復 有海岸巡防署中部地區巡防局扣押物品目錄表、苗栗縣警察 局通霄分局扣押物品目錄表、苗栗縣警察局刑警大隊扣押物 品目錄表各1份在卷可稽；而被告為警所採集之尿液檢體， 經送請中山醫學大學附設醫院檢驗，結果呈鴉片類、安非他 命類陽性反應，有該醫院98年4月9日編號0000000尿液檢驗 報告、98年9月25日編號0000000尿液檢驗報告各1份在卷（ 98年度偵字第339號偵查卷第82頁、98年度偵字第1319號偵 查卷第11頁）可稽；且扣案之第二級毒品甲基安非他命2包 （驗前淨重0.0759公克、驗後淨重0.0754公克；驗前淨重0. 5865公克、驗後淨重0.5858公克），經送請行政院衛生署草 屯療養院鑑驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，此有該 院98年5月12日草療鑑字第0980500036號鑑定書各1份在卷（ 98年度偵字第1778號偵查卷第129頁至第192頁）足憑；另有 扣案之供其販賣毒品所用之分裝器3支、空夾鏈袋1包、NOKI A行動電話2支（含門號0000000000、0000000000門號SIM卡2 枚）及電子磅秤1台在卷可證及被告所使用之門號00000000 00通聯譯文1份在卷可證；足認被告上開自白均與事實相符 。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、 第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於 「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再 犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰，最高法院95年5月9日95年度第7次刑事 庭會議決議可資參照。查被告如事實欄之施用毒品事實經觀 察勒戒之事實，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註 紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，是 被告既已於觀察勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品案件， 並經法院論罪科刑，即非屬前述「5年後再犯」之情形，檢 察官自應依法追訴。
三、販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦 無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販
賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得 實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖 營利之販賣行為則無二致。本件被告所為販賣第一級、第二 級毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，而無從察知其販 賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒 品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之 擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營 利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料 ，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因均量微價高 ，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟 利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證 其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻 卻販賣犯行之追訴。本件被告確有上開販賣第一級、第二級 毒品之行為，已經調查屬實，被告於原審亦自承其販賣海洛 因的利潤是1包大概可賺200、300元，販賣甲基安非他命差 不多賺200元等語（原審卷第44頁），顯見被告之販賣海洛 因、甲基安非他命毒品，確實有相對代價可圖，其有營利意 圖甚明。
四、本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因、施用第二 級毒品甲基安非他命、販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級 毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，洵堪認 定，應予以依法論科。
五、新舊法比較：
被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已 修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之 制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規 標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特 定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之 施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之 制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規 定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自 應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7 月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例 自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「①依修正草案 第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒 品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布， 爰預留6個月緩衝期，以利處理。②依本條例新修正之規定 ，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之
施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相 關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需 ，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之 特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能 適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布 後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第09 80014643號函參照）。此次毒品危害防制條例之修正，並無 明定其施行日期，揆諸上開說明，應自98年5月22 日生效（ 就此次新修正之毒品危害防制條例，以下稱修正後毒品危害 防制條例），故有關本案，即有就新舊法之規定予以比較適 用之必要。
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例 同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰 金。」比較結果，自以修正前之規定較有利於被告。 ㈡修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例同 條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。 」比較結果，自以修正前之規定較有利於被告。 ㈢修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第 4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條 第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項 、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。 」修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」係採必減之規定，法院並無 自由裁量得否減輕其刑之餘地，經綜合比較結果，以修正後 毒品危害防制條例之規定，有利於行為人。
㈣按「有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、 免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及 整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用 於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。」最高法院87年度 台非字第400號判決可資參照。本案被告就施用第一級毒品 、施用第二級毒品、販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯 行，供出毒品來源且因而查獲，復於偵查及審判中均自白，
均應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項予以減 輕其刑，故為上開比較後，仍應一體適用修正後之毒品危害 防制條例之規定較有利於被告。
六、論罪科刑部分：
㈠被告所犯如附表一編號1至4所示施用第一級毒品、施用第二 級毒品部分：
⒈按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法 持有、施用。故核被告如附表一所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品罪、施用第二級 毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、 甲基安非他命犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論 罪。
⒉查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗 地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
⒊修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。本案被告犯施 用第一級毒品、第二級毒品後，於警詢、偵查中均供出毒 品來源，復經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官循線查獲另 案被告陳啟瑞，並經該檢察官依法提起公訴，此有臺灣苗 栗地方法院檢察署檢察官98年度偵字第4628號、第4787號 、第4789號起訴書附卷（原審卷第51頁至54頁）可證。 爰依上開規定，予以減輕其刑，並依法先加後減之。 ㈡被告所犯如附表二編號1至8及編號10所示之販賣第一級毒品 、第二級毒品部分：
⒈按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法 持有、意圖營利而販賣。故核被告如附表二編號1至8及編 號10所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪及修正後毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；至其於販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命犯行， 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告多次販賣毒品，若評價為集合犯之包括一罪，難謂符 合法律規範本質，更與刑法刪除連續犯之修法意旨相違， 自不得認係集合犯之包括一罪。而被告如附表所示6次販
賣第一級毒品海洛因、3次販賣第二級毒品甲基安非他命 之行為，犯意各別、行為之時空互殊，應予分論併罰。 ⒊查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗 地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，除販 毒第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不 得加重外，其餘有期徒刑、併科罰金部分，均應依刑法第 47條第1項之規定，各加重其刑。
⒋按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕 其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減 至3分之2」，另同法第71條第2項規定「有2種以上之減輕 者，先依較少之數減輕之。」又同時有修正後毒品危害防 制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑」及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」之減輕原因，依刑法第71條第 2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 ，再依同法條第1項遞減其刑（最高法院99年台上字第203 號、99年台上字第1380號判決意旨參照）。 ⑴被告如附表二編號10所示之販賣第二級毒品犯行，雖著 手於販賣毒品行為之實施，但尚未完成交易即為警方查 獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯 之刑度減輕其刑。
⑵上訴人行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修 正公布，其中第17條原規定：犯第4條第1項至第4項、 第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條 第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條 第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減 輕其刑。改列第1項修正為：犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑；並增列第2項規定：犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其修 正理由，係以：「一、依學者研究及實務運作顯示，過 度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制 犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定 。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓 勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒 工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條
文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。二 、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰 對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時 ，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定」等旨。 依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之 增修意旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕 毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意 供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即 可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定 ，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查 及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及 減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條例第4條 至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或 共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條 件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷。 如僅擇一適用，恐難達其立法目的，不能謂無適用法則 不當之違誤（最高法院99年度台上字第630號判決意旨 參照）。經查，本案被告犯如附表二編號1至8及編號10 所示之罪，其於警詢、偵查中均供出毒品來源，並經臺 灣苗栗地方法院檢察署檢察官循線查獲另案被告陳啟瑞 ，並經該檢察官依法提起公訴，此有臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官98年度偵字第4628號、第4787號、第478 9號起訴書附卷（原審卷第51頁至第54頁）可證；復於 偵查及審理中對如附表二所示編號1至8及編號10所示之 販賣第一級毒品及販賣第二級毒品事實之犯行，均坦承 不諱，是其即已完全合致第17條第1項、第2項規定之要 件，依上開規定，應先適用同法第17條第2項規定減輕 其刑（其中附表二編號10部分為遞減輕其刑），再依同 法條第1項規定遞減輕其刑。
⑶上開減刑與前開累犯加重其刑，應依法先加後減之。 ⒌刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件被告 所犯如附表二編號1至6所示之毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪部分，其供出毒品來源為陳啟瑞，因 而查獲其他正犯或共犯，且於偵查、審判均自白犯罪，經 本院依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定遞減輕 其刑，即依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，
其刑減為無期徒刑或20年以下15年以上之有期徒刑，復依 毒品危害防制條例第17條第l項規定遞減輕其刑後(可減至 3分之2)，其刑減為20年以下15年以上之有期徒刑或5年以 上之有期徒刑。則被告所犯如附表二編號1至6所示之毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，經遞減輕其 刑後之法定刑已得處以5年以上之有期徒刑，而非僅應處 以「死刑或無期徒刑」，已無刑法第59條所規定「科以最 低度刑仍嫌過重者」之酌量減輕其刑之適狀，自不得再適 用刑法第59條規定減輕其刑，併予敘明。
㈢被告所犯如附表二編號9所示之轉讓禁藥部分： ⒈查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品安非他命相類製品，不得非法販賣、轉讓 或持有。又安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以 衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年 2月5日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第 22條）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月 1日起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號 公告禁止使用在案，且於79年10月9日以衛署藥字第90414 2號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防 制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品， 然前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥 事法所定之禁藥。再藥事法第83條第1項係於93年4 月21 日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法 ；且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管 理，非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁 藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法2者，並無 必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之安非他命數量達 轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公 克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑 ，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因 藥事法第83條第1項為後法，且為重法（其法定本刑為7年 以下有期徒刑），應優先適用藥事法處斷（最高法院97年 度台非字第461號、97年度台上字第3490號、第2158號、 96年度台非字第296號等判決要旨及臺灣高等法院暨所屬 法院97年法律座談會刑事類臨時提案第2、3號結論意旨參 照）。又查，本案被告如附表二編號9所示無償轉讓予周 靖雪施用之甲基安非他命數量甚微，僅供一次吸食，並無 證據證明如附表二編號9所示之該次轉讓甲基安非他命之 數量已達於行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令 頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條關於第二
級毒品在10公克以上之規定，是依罪疑唯輕原則，尚無毒 品危害防制條例第8條第6項之適用。是依上開說明，被告 如附表二編號9所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪。起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更；另被告轉 讓禁藥即第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行為，應 為其轉讓禁藥即第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。
⒉按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依 其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」 性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或 減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之 效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免 ，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎 刑法第41條、刑事訴訟法第376條第1款等法律之適用，自 應加以辨明。刑法第172條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判 或懲戒處分確定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖 列於刑法分則編，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其 立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及 時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭 受不當之侵害，此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相 當於「總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而 受影響（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類 提案第10號之研討結果、最高法院70年度臺上字第7260號 判決可資參照）。查毒品危害防制條例第17條第1項「供 出來源之減輕或免除其刑」之規定，同條例第17條第2項 「於偵查及審判中均自白之減輕其刑」之規定，雖列於特 別法即毒品危害防制條例內，惟其立法目的與自首規定雷 同，係在藉此優惠，鼓勵行為人供出毒品來源，或及時悔 悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不 當之侵害，此一規定，僅為處斷刑上之減免或減輕，並未 變更其犯罪類型，應屬刑法總則之減輕。從而，於法規競 合之比較法律法定本刑之輕重時，因毒品危害防制條例第 17條第1項、第2項屬刑法總則之減輕，並未影響法定刑之 範圍，自不在考量範圍之內，併此敘明。故本案被告雖於 警詢、偵查中均供出毒品來源，且於偵查及審理中對如附 表二所示編號9所示之轉藥第二級毒品事實之犯行，均坦 承不諱，但因藥事法第83條第1項規定之法定本刑較重， 且為後法，已應優先適用藥事法處斷，而既然已經適用藥 事法之規定論斷，則自無再割裂適用毒品危害防制條例第
17條第1項、第2項之減刑規定（最高法院99年度台上字第 15號及99年度台上字第1367號判決意旨參照）。 ⒊查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗 地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告所犯上開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基 安非他命、販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安 非他命及轉讓禁藥甲基安非他命等14罪間，犯意各別，行為 互殊，且皆可獨立評價，自應分論併罰，應合併定其應執行 之刑，
㈤原審以被告前揭所犯如附表二編號1至8及編號10所示之販賣 第一級毒品、第二級毒品部分，其罪證明確，而予以論罪科 刑，固非無見，惟：
⒈販賣毒品罪，以營利之意圖為犯罪之構成要件。原判決關 於被告販賣第一級、第二級毒品部分，事實欄既未載明被 告係基於營利之意圖而販賣毒品，理由欄亦未敘述如何認 定被告有營利之意圖，有理由不備之違誤。
⒉如前述，修正後毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之