臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第270號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃勃叡 律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院九十八
年度訴字第三一０八號中華民國九十八年十二月三十日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一０
一一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○對於女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑叁年陸月。 犯罪事實
一、丙○○前曾有贓物（判處有期徒刑三月，於民國七十六年六 月二十八日執行完畢出監）、違反槍砲彈藥刀械管制條例（ 判處有期徒刑三月，於八十六年九月二十三日經易科罰金執 行完畢）、竊盜（判處拘役五十五日，於九十二年一月二十 七日經易科罰金執行完畢）等前科（於本案均不構成累犯） ，猶不知警惕行止，於九十七年十一月二十六日下午二時許 ，與已滿十八歲之女子（代號：00000000號，下稱 ：Ａ女，姓名、年籍及綽號均詳卷）、甲○○（綽號「安迪 」）、王金蘭（綽號「小蘭」）、吳欣蕙、戊○○（別號「 湯夏雨」、庚○○及林國章等人均前往溫聖熥（起訴書及原 審判決均誤繕為溫勝熥）之住處，因甲○○提議為其女友王 金蘭慶生，渠等（其中Ａ女、王金蘭、甲○○、戊○○四人 係搭乘由庚○○所駕駛之箱型車）遂前往由徐安宏所開設位 在臺中縣太平市○○里○○路○段南國巷之「南國土雞城（ 即南國小吃部）」用餐，席間丙○○及Ａ女、甲○○等人均 飲酒助興，迨至同日下午四時許，丙○○、甲○○及Ａ女等 人結束聚餐後，庚○○、甲○○、王金蘭、戊○○、吳欣蕙 、溫聖熥及林國章等七人即先行驅車離去，而Ａ女則自行乘 坐由丙○○所騎乘之車牌號碼ＪＮＱ－八三六號（車主係登 記徐德興）重型機車一同離去。丙○○與Ａ女離去約一百公 尺後，隨即又返回南國小吃部二人並繼續飲用啤酒至同日下 午五時許，Ａ女便再次自行搭乘由丙○○所騎乘之上開機車 往臺中縣太平市頭汴山區方向離去，迨丙○○騎乘機車行經 臺中縣太平市○○路○段中山巷潭三分一Ｇ六六三四ＧＡ三 六號電線桿對面時，因見四周山區並無人縱，認有機可趁， 竟基於強制性交之犯意，隨即將機車停在路邊以徒手之方式 施以不法之腕力，強行將Ａ女推倒在該處生長有咸豐草（俗 稱：「螃蟹夾」、「針剌草」、臺語俗名：「魯亞青（語音
）」，即長有黑色如Ｙ字型之細小針狀之植物，沾碰者容易 附著在衣褲上）及雜草之草叢中強壓Ａ女在草地上，Ａ女隨 即向丙○○表示不可以，並跪求丙○○讓她回去，惟丙○○ 不顧Ａ女之反對，仍強將Ａ女壓制在草地上隨即以手強力強 脫Ａ女所著牛仔短裙內之內褲，復強行將Ａ女之上衣及胸罩 上掀後，親吻Ａ女之胸部及下體，並施強力強拉Ａ女為其口 交（即以其性器進入Ａ女口腔之侵入行為）數秒，再強行以 其陰莖插入Ａ女之陰道內抽動將近一分鐘，以此施強暴之方 法對Ａ女實施強制性交之行為，俟因Ａ女掙脫，致丙○○未 及射精，丙○○因仍未滿足其性慾，竟承同上強制性交之接 續犯意，再度以其身體強壓Ａ女倒在該處草叢中，復強行親 吻Ａ女之胸部及下體，再以其陰莖強行插入Ａ女之陰道抽動 將近一分鐘，以此施強暴之方法對Ａ女實施強制性交之行為 ，且在上開施強暴之過程中並因而使Ａ女受有下巴瘀青四乘 四公分、右膝瘀青一乘一公分之傷害（係屬施強暴行為之當 然結果）。嗣經Ａ女再次強力掙脫後，在未及穿上貼身內褲 及取走遺留在現場內有財物與個人證件之皮包等物（查無其 他積極證據足以證明係丙○○所拿走）之情況下，迅即乘機 倉皇徒步逃離現場，丙○○見狀立即騎上機車追趕，Ａ女先 躲藏在土地公廟內約五分鐘，經確認沒有機車聲音後，立即 徒步奔逃並向不詳姓名之女姓求援並報警處理，後並循線找 回Ａ女原所騎駛停放在溫聖熥住家山下（即中山巷叉路口處 ）車牌號碼ＡＷＩ－八六二號機車，經採集Ａ女胸部、胸罩 內側、陰道、右手及左手指甲上微物送ＤＮＡ檢驗後，始查 知上情。
二、案經Ａ女訴由臺中縣警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關本案應先予說明部分：
一、依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，司法機關所製 作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、 住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書犯 罪事實欄及理由欄內關於被害人之姓名均僅記載為Ａ女。二、本案有關被害人Ａ女報案時間之認定：
依警卷所附之「臺中縣警察局太平分局頭汴派出所受理各類 案件紀錄表」報案時間欄內之記載係九十七年十一月二十七 日十七時零六分，惟依案件所附之「疑似性侵害案件證物袋 （母袋）」及「疑似性侵害案件證物袋（子袋）」外之記載 ，受理單位為臺中縣警察局太平分局，證物交接紀錄（紀錄 收件日期／姓名／職稱）：⒈警員高淑如（蓋職章）。⒉九
十七年十一月二十七日零三時零零分警員趙國龍（蓋職章） 。⒊－－－，再依卷附之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務 處所開立之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，其內所記載之 驗傷時間為九十七年十一月二十七日零二時三十二分，嗣經 本院傳喚證人即承辦警員高淑如、趙國龍二人到庭則分別結 證稱：「【審判長問證人高淑如：本案疑似性侵案害件案件 證物袋（母袋）（子袋）的證物交接紀錄欄是由妳蓋章在第 一個欄位。是否正確？】證人丁○○○○答：對。」「（審 判長問：是否妳沒有記載時間？）沒有。」「（審判長問： 依照受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載，被害人驗傷時間 為九十七年十一月二十七日凌晨二點三十二分。妳是否有陪 同被害人到國軍台中總醫院附設民眾診療服務處去驗傷？） 有。」「（審判長問：驗傷時間是在九十七年十一月二十七 日凌晨二點三十二分。妳最早接觸被害人的時間是在何時？ ）因為在這之前我有先到頭汴派出所去陪同被害人到台中國 軍總醫院，所以至少是在驗傷時間半個小時以前，但是正確 時間我忘記了。」「（審判長問：妳當時服務的單位為何？ ）太平分局新平派出所。」「（審判長問：妳為何會到頭汴 派出所去？）因為頭汴派出所的女警休假，所以我新平派出 所的女警去支援。」「【審判長問：卷附臺中縣警察局太平 分局頭汴派出所受理各類案件記錄表是否是妳所製作的文書 ？（提示警卷第六十頁受理各類案件記錄表）】不是。」「 【審判長問：為何受理人己○○○○記載的報案時間是九十 七年十一月二十七日十七點零六分？（提示驗傷資料及受理 各類案件記錄表）】因為我們會陪同被害人去驗傷，驗傷之 後在早上我們還有帶她去找案發地點在哪裡，直到二十七日 中午讓她休息用完午餐後才製作筆錄。等我製作筆錄完成之 後己○○○○才可以在電腦用我們警政署的系統開案，就是 受理一個案件必須用電腦開一個案件出來，所以這個時間是 電腦開案的時間。」「（選任辯護人黃勃叡律師問證人趙國 龍：九十七年十一月二十六日當時你的工作跟職稱為何？） 我是警員，在頭汴派出所服務。」「【選任辯護人問：當時 這件疑似性侵害案件是否是你接受報案的？（請求提示警卷 第六十頁受理各類案件記錄表）審判長准以提示供證人閱覽 。】這件當時原來是被害人跑到宏龍派出所，宏龍派出所那 邊根據被害人口述判斷可能是我們的轄區。當時我是負責處 理事情的，所以我就會同他們去看地點，後來確定是我們的 轄區後就由我們接手了。」「（選任辯護人問：報案時間為 何是在九十七年十一月二十七日十七點零六分？）那個時間 是我們受理作筆錄的電腦時間。」「（選任辯護人問：那一
天受理報案情形的時間跟過程是如何？你是什麼時候接到宏 龍派出所的通知？什麼時候去看現場？）因為前一天通知我 的時間也是晚上了，結果去宏龍派出所那裡接人，還有請他 們的警員去釐清現場。但是被害人沒有辦法指出她被害的地 點，都是在山區一直找。最後找到半夜之後我們才決定第二 天白天天色比較亮的時候再去看現場，是到第二天早上的時 候才找到現場。」「【選任辯護人問：母袋上面的證物交接 時間是九十七年十一月二十七日三點。這是什麼意思？（請 求提示疑似性侵害案件證物袋母袋、子袋）審判長准予提示 供證人閱覽】是我們取回來的時間。」「（選任辯護人問： Ａ女報案之後你們找不到地點，你們做了什麼事情？為什麼 證物袋上會押這個時間？）看完現場後沒有現場就跟偵查隊 聯絡，偵查隊說要先去驗傷，我們就帶去驗傷了。至於丁○ ○○○是我找來的，因為我們派出所沒有女警，但是製作這 類的筆錄需要女警的協助，所以才請分局那邊聯絡看哪一所 有女警在服勤。當時段是高淑如在執勤，所以聯絡她過來。 至於詳細的時間我不太確定。」「（選任辯護人問：疑似性 侵害證物袋上面的三點是什麼意思？）是我們去醫院取得證 物的時間。」等語（見本院九十九年四月六日審判筆錄）， 綜上足認，本件被害人Ａ女報案之時間並非警卷所附之「臺 中縣警察局太平分局頭汴派出所受理各類案件紀錄表」報案 時間欄內所記載之九十七年十一月二十七日十七時零六分無 誤，而係於九十七年十一月二十六日案發後晚間之某時（反 推時間：依證人高淑如、趙國龍上述之證詞可知，在被害人 Ａ女到臺中國軍總醫院驗傷前半個小時，警員高淑如即已接 觸到被害人Ａ女，再加上警員高淑如接觸前，業已先經警員 趙國龍去宏龍派出接人及外出釐清現場與將被害人Ａ女帶回 頭汴派出所之時間）始為正確，同時益見證人即被害人Ａ女 於原審審理時所證稱之報案過程並無錯誤，從而被告及其選 任辯護人於九十九年一月十三日所具之刑事聲明上訴暨上訴 理由狀內主張：「按本案發生時間為九十七年十一月二十六 日下午五時左右，如告訴人Ａ女馬上報案，為何頭汴派出所 受理報案時間會整整晚了一天？且員警豈會要求告訴人回家 休息兩三個小時？足證告訴人Ａ女所言不實」乙節，並用以 彈劾證人即被害人Ａ女所為之證言不實，顯非可採。三、本件案發地點之認定：
本件經受命法官於九十九年二月二十三日行準備程序時當庭 勘驗置放在疑似性侵害案件證物袋（子袋）內之衣物（均係 被害人Ａ女於案發時所穿之衣物），然其內之衣物僅有胸罩 一件、紅色上衣一件及藍色牛仔短裙一件，並無被害人Ａ女
之內褲在內，除可見被害人於離開案發現場至臺中縣警察局 宏龍派出所報案時其身上即未穿著內褲外，益見被害人Ａ女 於事發時走的十分匆促，甚連最貼身之內褲亦未及穿回，此 應先予指出。再者被告於本院受命法官行準程序時當庭陳稱 ：「（受命法官問：觀景台是什麼樣子？）被告答：觀景台 是木做的涼亭有椅子。地上是水泥地。觀景台有十多坪左右 。」等語，然隨即經本院受命法官當庭開拆勘驗置放在疑似 性侵害案件證物袋（子袋）內之所有衣物，其結果為：Ａ 女胸罩的包裝跟衣服包裝是分開的。Ａ女胸罩內側有二根 螃蟹叉草沾連其上。Ａ女的紅色上衣及藍色牛仔短裙上面 均有螃蟹叉草及螃蟹叉草花沾連其上。其餘詳如照片所示 。再經比對警卷第五十五頁至第五十九頁所附經被害人Ａ女 所指證之遭強制性交之地點照片，其中第五十五頁二張照片 、第五十八頁下一張照片及第五十九頁照片內容所顯現出之 現場情況，該草地位置除明顯有凹陷外，另該草地所生長之 植物即為螃蟹叉草並開有螃蟹叉草花【即咸豐草（俗稱：「 螃蟹夾」、「針剌草」、臺語俗名：「魯亞青（語音）」， 即長有黑色如Ｙ字型之細小針狀之植物，沾碰者容易附著在 衣褲上）】，核與被害人Ａ女胸罩內側、紅色上衣及藍色牛 仔短裙上所附著沾連之植物相同（即Ａ女胸罩內側有二根螃 蟹叉草沾連其上，紅色上衣及藍色牛仔短裙上面均有螃蟹叉 草及螃蟹叉草花沾連其上，詳見本院卷附之勘驗照片），再 衡以被告所稱發生性行為之地點為一面積約十多坪，地上係 水泥地之涼亭，明顯可見被告所辯係與卷證不符，反觀被害 人Ａ女所指之地點則完全與卷證相符（此部分證據被害人Ａ 女並未為主張及提出，且係警員、檢察官偵查中及原審審理 時亦均未發現提及之證據，而係經本院勘驗證物後始發現之 證據），綜上足認，被害人Ａ女所指認之地點確係本件案發 之地點無誤。從而被告及其選任辯護人主張現場的測繪圖及 現場照片，並非案發的現場乙節，要無可採。
貳、有關於證據能力部分：
按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟 於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該 證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之 證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定 犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院九十七年 度臺上字第六三二一號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則 中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證 事實爭點（issue on fact）之證據資格而言，倘若證據之
目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility ），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成 立，則無此排除法則之適用（最高法院九十八年度臺上字第 九四九號判決意旨參照）。本件被告及其選任辯護人對於證 據能力部分，主張Ａ女之警詢筆錄無證據能力，其餘證人的 陳述不爭執，現場的測繪圖跟現場照片則不是案發現場，其 餘書證的證據能力不爭執（見本院九十九年二月二十三日準 備程序筆錄）。經查：
一、告訴人Ａ女之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳 述，原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事 實存否之證據），且被告之選任辯護人於本院準備程序中亦 當庭表明此部分有關證人Ａ女之警詢筆錄無證據能力，從而 依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五 第一項之規定，證人Ａ女於警詢時之陳述自無證據能力。惟 證人Ａ女於警詢時之陳述雖均無證據能力，然仍非不得以之 彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。二、按性侵害犯罪防治法第十條第一項「醫院、診所對於被害人 ，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第三項「第一項 驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之 」之規定，依同法第十一條第一項相關規定，係為防治性侵 害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特 別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟 法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外 （最高法院九十五年度臺上字第五０二六號判決意旨參照） 。查，卷附國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處開立之受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書，為依性侵害犯罪防治法第十條 第一項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑 事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據 之例外，而有證據能力。
三、按性侵害犯罪防治法第十一條規定：「對於被害人之驗傷及 取證，除依刑事訴訟法、軍事審判法之規定或被害人無意識 或無法表意者外，應經被害人之同意。被害人為受監護宣告 或未滿十二歲之人時，應經其監護人或法定代理人之同意。 但監護人或法定代理人之有無不明、通知顯有困難或為該性 侵害犯罪之嫌疑人時，得逕行驗傷及取證。取得證據後，應 保全證物於證物袋內，司法、軍法警察並應即送請內政部警 政署鑑驗，證物鑑驗報告並應依法保存。性侵害犯罪案件屬 告訴乃論者，尚未提出告訴或自訴時，內政部警政署應將證 物移送犯罪發生地之直轄市、縣（市）主管機關保管，除未 能知悉犯罪嫌疑人外，證物保管六個月後得逕行銷毀。」查
，本件扣案之胸罩一件、紅色上衣一件及藍色牛仔短裙一件 （均係置放在疑似性侵害案件證物袋內），係承辦之臺中縣 警察局太平分局依上開條文規定為取證及鑑驗所為之查扣， 要屬依法定程序合法所扣得之物證，自非屬供述證據而無傳 聞法則之適用，且與本案間亦具有關聯性，當有證據能力。四、又依上開性侵害犯罪防治法第十一條之規定，取得證據後， 應保全證物於證物袋內，司法、軍法警察並應即送請內政部 警政署鑑驗，證物鑑驗報告並應依法保存，此即屬於刑事訴 訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形 。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有 特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項 ，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事 實之參考。本件卷附內政部警政署刑事警察局就被害人外衣 （內含短褲、上衣、胸罩各一件）、微物檢體（內無毛髮） 、被害人外陰部梳取物（內無毛髮）、被害人陰道棉棒、陰 道抹片、被害人６Ａ棉棒（採自胸部）、被害人６Ｂ棉棒（ 採自會陰部）、被害人右手、左手指甲、被害人唾液及被告 丙○○唾液ＤＮＡ型別鑑定所出具之書面鑑驗書，係由警察 機關依照上開性侵害犯罪防治法第十一條之規定送請該局進 行鑑定所得結果，並在鑑驗結果表內詳列各該型別數據，並 說明鑑驗結論，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事 訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定 ，自具有證據能力。
五、警卷所附之機車照片、被害人指認現場照片等照片，均係屬 機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭 形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然 後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實 情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械 的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的 知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準 確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是 非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相 機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告 及其選任辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未主張係 執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自 得作為證據，而有證據能力（最高法院九十七年度臺上字第 三八五四號判決意旨參見）。
六、按刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者
，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助 於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則 ，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動 ，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條 件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項 之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「 沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人 閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵 、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被 告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員 於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院九 十六年度臺上字第四一七四號判決意旨參見）。經查，本件 被告以外之人於審判外之陳述【含言詞陳述（如證人徐安宏 、溫聖熥、甲○○、王金蘭、吳欣蕙、戊○○、庚○○、林 國章等人之警詢筆錄）及書面陳述（臺中縣警察局太平分局 頭汴派出所受理各類案件紀錄表等）】，檢察官、被告及其 選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證 據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定 ，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據等 【含言詞陳述（如證人徐安宏、溫聖熥、甲○○、王金蘭、 吳欣蕙、戊○○、庚○○、林國章等人之警詢筆錄）及書面 陳述（臺中縣警察局太平分局頭汴派出所受理各類案件紀錄 表等）】均有證據能力。
七、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第 一項定有明文。本件被告於原審及本院審理時自白（包括部 分自白）部分，被告及其選任辯護人於本院審理時均未提出 其他可供證明被告下列經本院所引用之於原審及本院審理時 自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始 為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所 述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於原 審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符 者，依法自得為證據。
八、至被告及其選任辯護人於九十九年三月三十日具狀向本院所 提出之涼亭現場照片六幀，雖係屬機械性紀錄特徵，也就是 認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或
特定儲存設備內（如記憶卡），然後經沖洗還原於照相紙上 ，故照相中本不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達 結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以 保障的，是照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在 表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間 推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並 無傳聞法則之適用，惟上開六幀照片係距離案發後約一年三 月餘始拍攝得，並非案發當時或案發後立即拍攝所得，且依 本院上開（見壹、三之說明）之認定，被告及其選任辯護人 所提出之涼亭現場照片實非案發之地點，核與本案犯罪事實 尚不具有關聯性，依法自不得作為證據，當無證據能力，末 予指明。
叁：有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱：被告）丙○○固於原審及本院審 理時均不否認伊確曾於上開時、地，與被害人Ａ女及庚○○ 、甲○○等人先行在南國小吃部聚餐後，由伊獨自騎乘機車 搭載被害人Ａ女離去，並在上開時、地與Ａ女為性交行為， 當時Ａ女之內褲有脫去，且伊曾將Ａ女之上衣及內衣上掀， 並撫摸、親吻Ａ女之胸部，其後因Ａ女去向不明，伊則獨自 一人騎乘機車離開等情不諱；惟仍矢口否認有何如公訴人所 指訴之強制性交犯行，並辯稱：當日Ａ女在南國小吃部聚餐 時，即與伊及其他在場男子行為互動親暱並相互撫摸，迨其 他人駕車離去後，僅剩伊與Ａ女留在現場喝啤酒，後來係Ａ 女表示欲看夜景，伊始騎乘機車搭載Ａ女離去，Ａ女在機車 上即不斷撫摸伊，至一處觀景台附近，伊與Ａ女即下車，並 坐著相互撫摸，伊有將Ａ女之上衣及內衣上掀，並撫摸、親 吻Ａ女之胸部，Ａ女係自行脫去自己之內褲，伊則自己脫去 內褲，伊與Ａ女確有性交行為，後來係因有人來，伊與Ａ女 就沒有再為性交行為，伊起來就去牽機車打算離去，但找不 到機車鑰匙，待伊回原處找到鑰匙時，就沒有看到Ａ女了， 伊認為可能是有人將Ａ女載走，故沒有找Ａ女，就自行騎乘 機車離開，Ａ女與伊為性交等行為均係經Ａ女同意所為，Ａ 女並沒有對伊為口交。且觀景台距離Ａ女所指述被推倒的草 地大約二、三百公尺，Ａ女是自願的。且所謂陳舊性的裂傷 ，即非新傷，一般大概一個星期內就看不出是新傷，本件診 斷書上所記載的陳舊性裂傷，應是指五到七天以前的傷害， 依被害人Ａ女所言伊係以暴力方式為之，何以被害人Ａ女僅 有陳舊性裂傷而無新傷？又被害人Ａ女一再表示伊係以暴力 、強壓方式性侵害，然為何Ａ女手上及身體各處卻無明顯傷 痕，再再與經驗法則不符云云。被告之選任辯護人則為被告
辯護略稱：⑴告訴人Ａ女於司法警察調查中所為之陳述係屬 傳聞證據，並無證據能力，原判決亦未於判決理由內詳述其 採用先前不一致之陳述的心證理由，其採證難認適法，併嫌 理由欠備。⑵被告絕無性侵害Ａ女，本件除被害人Ａ女單一 指述外，別無其他補強證據足證被告強制性交犯行，且被害 人之指述亦有多處不合常理之情節，自難為不利被告之認定 。⑶被告與Ａ女發生性行為之地方為一涼亭，涼亭四處均有 螃蟹草，且Ａ女所指發生性侵害之處，乃係雜草叢生之處， 然Ａ女手部、腿部均無明顯紅、腫傷勢，足證Ａ女所述不實 。⑷被害人之指述有多處不合常理之情節，故Ａ女於原審證 述有口交乙事，其真實性實令人懷疑，難遽此即為被告不利 之認定。⑸被告並無自證無罪之義務，原判決卻以被告刻意 隱瞞與告訴人Ａ女性交等行為，認定被告心虛，原判決顯然 違法不當。⑹退萬步而言，如為被告有罪之認定，請衡量本 件被告未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，且 被告有正當職業，經此偵、審程序、科刑結果，已足使被告 警惕再三，而無再犯之虞，請斟酌刑法第七十四條第一項第 一款規定，予以宣告緩刑，以勵自新。⑺被告雖曾與告訴人 發生性關係，惟殊不能就此推論被告強制性交之罪嫌，且Ａ 女所言皆與事實不符並與多位證人證詞矛盾，其報案動機不 單純，顯係事後虛構情節，有誣告之嫌，請求對被告為無罪 之判決等語。
二、本院查：
㈠被告丙○○於原審及本院審理時均坦承伊確曾於上開時、地 ，與Ａ女及庚○○、甲○○等人先行在南國小吃部聚餐後， 由伊獨自騎乘其父親之機車搭載告訴人Ａ女離去，並在上開 時、地與Ａ女為性交行為，當時Ａ女之內褲有脫去，且伊曾 將Ａ女之上衣及內衣上掀，並撫摸、親吻Ａ女之胸部，其後 因Ａ女去向不明，伊則獨自一人騎乘機車離開等情，並有內 政部警政署刑事警察局九十八年三月十六日刑醫字第０九八 ００一三八八九號鑑驗書（確認Ａ女胸部、胸罩內側、陰道 、右手及左手指甲上微物均有被告之ＤＮＡ）附卷可稽，足 認被告於原審及本院審理時自白其確有與被害人Ａ女發生性 行為乙情，要與事證相符應可採信（指性器官插入部分，至 口交部分被告則仍堅詞否認）。從而本案之爭點則為被害人 Ａ女是否自願同意與被告發生性行為？及被告有無強拉Ａ女 為其口交數秒之行為？
㈡本件被告雖始終辯稱伊與被害人Ａ女係合意性交云云。然查 ，首觀諸被告前於警詢及偵查中均供陳：「當時喝完酒大家 就各自離去。…我離開後就騎機車前往臺中縣太平市○○路
上一處麵攤吃麵後，然後返家。」（詳見警詢案卷第三頁） 、「當天在小吃部後，我自己一人騎機車離開，沒有載別人 。我沒有載被害人離開。…（問：被害人身上有你的ＤＮＡ ？）我愛吃檳榔，可能是不注意時噴口水到她身上。我確實 沒有對她性侵。」等情在卷（詳見偵查案卷第十九頁）；惟 迨至原審審理時則改稱伊與被害人Ａ女係合意性交，已足見 被告前於警詢及偵查中對於伊確曾於上開時、地與被害人Ａ 女發生性交行為均故為隱瞞否認，衡情被告若係在事先徵得 Ａ女之同意下而發生性行為，其又何需隱瞞否認，而未在第 一時間（被告第一次製作警詢調查筆錄之時間為九十七年十 二月二十九日下午十三時十四分起至同日下午十四時四分止 ，見警卷第二頁）提出說明以為對質澄清，並請求警方立即 調查並保留對其有利之證據，此顯與一般常情有違。 ㈢本件證人即被害人Ａ女於原審行交互詰問時係具結證稱：「 （問：是否坐朋友車子去土雞城？）是。我是騎機車到一半 停在路邊，然後坐朋友的車子。（問：當時你機車停的地方 距離土雞城多遠？）約一百五十公尺左右。差不多下午三點 半到達，快五點左右離開。是一個丙○○載我離開的。他騎 摩托車載我離開。（問：騎何人的摩托車？）我記得沒有錯 的話，應該是他的。（問：被告載你離開土雞城之後，你們 去了哪裡？）那時候有喝一些酒，所以也不是記得很清楚。 （問：先前於警詢中稱他載你離開之後，你們又回去土雞城 一次？）是，我們是回去上洗手間。（問：但是你先前於警 詢中稱他載你走之後，又回去喝酒，為何與今日所述不同？ ）我到派出所，警察就跟我說，只可以回去休息二、三個小 時，就要回去作筆錄。（問：之後你們第二次從土雞城離開 後，是否還是被告載你走的？）是。（問：被告載你去哪裡 ？）就是在發生地點。當天是被告載我去事發地點，他將機 車停下來，他就一手把我推倒，推倒之後我摔倒，摔到草堆 上面，然後脫我的內褲，將我壓在下面，然後對我做了那件 事情，他當時沒有脫褲子，他有強迫我幫他口交，我百般不 肯，甚至還跪著求他，我母親得癌症，讓我回去，他都不肯 ，我有幫他口交，我愈求他，他愈爆發，愈生氣，我有幫他 口交，大概有幾秒鐘時間。口交後，就發生男女之間的事， 他是用強暴方式，我百般掙扎，跪求他，都沒有用，他用很 大的力氣把我壓著。被告與我發生男女之間的事情他沒有射 精，也沒戴保險套。因為他有再次推倒我，推倒之後，我就 不再就範了，我掙扎，掙扎後，我趁機會趕快跑，結果他有 騎摩托車追我，我躲在土地公廟，躲了將近五分鐘左右，我 聽沒有摩托車聲音了，我就趕快繼續跑，一直跑到派出所，
我記得是長龍派出所，我就進去報案了，警察就偵訊我了， 警察先問怎麼回事，然後我大概回答，再來警察就找女警過 去幫忙，就到八０三醫院做一些初步的檢查。（問：幾點到 醫院？）我那時恐慌到不是很清楚。（問：有無人陪你到派 出所？）我最後有找到一個住家，那個婦人載我去派出所。 （問：你剛剛提到你一到警察局，警察有先問妳大概的案情 ，當時有無先作筆錄？）沒有。（問：從醫院離開後，去了 哪裡？）女警就陪同我，送我回家休息。（問：你何時再到 警察局去？）警察叫我九十七年十一月二十七日八點至八點 半到，作筆錄。（問：當天你到警察局去時，警察有無先對 妳做報案紀錄？）有。我當天沒有作筆錄，有先幫我登記上 去，當天我包包被他拿走。（問：警察有無給你報案三聯單 ？）我現在沒有印象。（問：你剛剛提到事發當天，包包被 他拿走，如何被拿走？）就在發生事情的那個地方，我一離 開就不敢再回去看，隔天警察有陪我去，也都找不到了。（ 問：是否你逃跑時，留在現場的？）是。（問：你說九十七 年十一月二十六日有先去朋友家，朋友是指何人？）我不認 識。在朋友家時，當時被告沒有在場。（問：為何你在九十 七年十一月二十七日警詢筆錄中稱性交案的人叫阿通，你也 在警局指認他是性侵害你的人，為何會認錯人？）因為當時 有喝一些酒，所以真的不是認得很清楚。（問：你說你在現 場時，有幫他口交，為何在警局時，沒有說出這段事實？） 因為那天也沒有休息幾個小時，所以意識不是很清楚，我也 不敢說得那麼清楚。（問：是否九十七年十一月二十六日當 天發生什麼事情，你也不是很清楚？）就大略是我剛剛所提 的樣子。（問：你當時去南國土雞城，是被朋友載過去的， 為何離開時，要與被告一同離去？）他跟我說要載我回去就 好了。（問：你們之後為何會回到南國土雞城？）因為我跟 被告說我要上洗手間。（問：你離開時，是搭乘被告機車離 開，為何警詢稱你是自己騎機車到南國土雞城，且喝了半個 小時，被告騎著你的機車離開，為何與今日所述不同？）當 時我真的是驚嚇過度。（問：你說你那時候有遇到一位婦人 跟他求救，婦人騎機車載你到派出所，你有無留他的住址？ ）連警察要跟他留，他都不要。（問：你當時確實是跟長龍 派出所報案？有無報案三聯單？）那時候當時是在一開始， 婦人載我去光興派出所，問我事發情形，才載我去長龍派出 所。（問：九十七年十一月二十七日在哪個派出所製作筆錄 ？是光興還是長龍？）在長龍。（問：你有無記錯？為何筆 錄上記載是頭汴派出所？且報案三聯單上面也是記載頭汴派 出所？到底是哪個派出所？）就在頭汴坑那個派出所。（問
：可否確認在庭被告是否就是你剛剛所述的對你妨害性自主 行為之人？）是。（問：當天是否你同意跟被告發生性關係 的？）沒有。（問：當天你的包包掉了，是否確定是被告拿 走的？）我不確定。（問：他當天對你做了幾次性交行為？ ）前後到我逃跑掉，有二次。該二次都沒有射精。（問：當 天你們騎去案發地點的機車，到底是被告的機車，還是你的 機車？）被告的機車。（問：請說明第一次與第二次性侵害 時，是否第一次內褲直接被脫掉？）是。直到我離開時，都 是這個樣子。（問：被告有無掀你的上衣或是內衣？）有。 他二次都有掀我的內衣、上衣。（問：你的胸罩、胸部都有 驗出被告之ＤＮＡ，被告何時親你的胸部？）二次性侵害時 都有。（問：你說是被告騎機車載你離開，他是要載你去哪 裡？）他說要把我載去一開始聚會的朋友家。（問：你在一 群喝酒的朋友裡面，與何人熟識？）就只有安迪。（問：安 迪本名是否甲○○？）我不是很清楚。其他人我都不認識。 （問：你們第二次回去土雞城要上洗手間，有無繼續喝酒？ ）有。喝了十來分鐘，就我與被告二人喝。（問：最開始到 派出所報案時，最先接觸的員警是否就是製作筆錄的員警？ ）不是。」等語，被告及其選任辯護人則均提出被害人Ａ女 先前於警詢中所指訴之內容，並主張Ａ女之警詢筆錄明顯與