臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第264號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 甲○○ 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院98年度訴字第1229號中華民國98年12月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第11178號、97
年度偵緝字第547號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於①、97年4月15間某日，在花壇天橋旁的7-11便利店外販賣海洛因、甲基安非他命予蔡慧妮部分。②、於97年6月25日16時許轉讓第一級毒品海洛因予陳志謀部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附表一事實欄（一）編號所示之罪，處如附表一事實欄（一）編號所示之刑（含主刑、從刑）。乙○○被訴轉讓第一級毒品予陳志謀部分，無罪。其他上訴駁回。
乙○○犯如附表一事實欄（一）編號所示之罪，所處如附表一事實欄（一）編號所示之刑與上訴駁回部分，主刑部分，應執行有期徒刑貳拾年。
事 實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，由檢察官提起公訴 並聲請強制戒治，強制戒治部分於民國（下同）93年1月4日 執行完畢釋放。而受起訴部分則經臺灣彰化地方法院於92 年3月30日，以92年度訴字第172號刑事判決判處有期徒刑10 月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，經送監執行，並於 94年3月3日縮短刑期執行完畢。又因違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣彰化地方法院於96年5月30日，以96年度訴字 第749號刑事判決判處有期徒刑7月、5月、7月、5月、7月、 5月，應執行有期徒刑1年10月，案經上訴，嗣經本院於96年 10月23日，以96年度上訴字第1981號刑事判決判處有期徒刑 3月15日、2月15日，應執行有期徒刑5月確定，甫於96年12 月12日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲 基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒 品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣海洛因、甲基安非他 命以營利之犯意，先向許文（因涉嫌販賣毒品案件，另案由 臺灣彰化地方法院審理中）及另1不詳姓名年籍之成年男子 販入不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命後，伺機販售，並以其持用之0000-000000號及0000-0000 00等電話作為對外聯絡之工具，或單獨或與蔡慧妮（與蔡慧
妮基於共同犯意之聯絡，共同販賣部分，係附表一事實欄（ 一）13、14、15、16；附表一事實欄（二）2、3、4部分， 蔡慧妮經臺灣彰化地方法院以97年訴字第3438號判處有期徒 刑十六年六月在案）先後共同為下列販賣毒品行為（以下事 實欄（二）2部分另有綽號「姐仔」成年女子共同參與）， 且乙○○亦明知兼有禁藥性質之甲基安非他命不得轉讓，竟 為下列轉讓行為：
（一）販賣第一級毒品海洛因部分：
1、蔡慧妮先以公用電話撥打乙○○之0000000000手機（即 行動電話），聯絡購買海洛因事宜（交易地點、數量） 後於96年6月間某日，在彰化縣彰化市某麥當勞處，乙 ○○販賣價金新臺幣(下同)2000元之海洛因予蔡慧妮， 2人各給付海洛因、金錢完訖。
2、蔡慧妮先以公用電話撥打乙○○之0000000000手機（即 行動電話），聯絡購買海洛因事宜（交易地點、數量） 後於96年8月間某日，在彰化縣彰化市○○里○鄰○○ 路387巷2弄5號乙○○住處附近之寺廟旁，乙○○販賣 價金5000元之海洛因予蔡慧妮，2人各給付海洛因、金 錢完訖。
3、蔡慧妮先以公用電話撥打乙○○之0000000000手機（即 行動電話），聯絡購買海洛因事宜（交易地點、數量） 後於96年9月間某日，在彰化縣彰化市某麥當勞處，乙 ○○販賣價金3000元之海洛因予蔡慧妮，2人各給付海 洛因、金錢完訖。
4、蔡慧妮先以公用電話撥打乙○○之0000000000手機（即 行動電話），聯絡購買海洛因事宜（交易地點、數量） 後於96年10月間某日，在彰化縣彰化市○○里○鄰○○ 路387巷2弄5號乙○○住處外，乙○○販賣價金2000元 之海洛因予蔡慧妮，2人各給付海洛因、金錢完訖。 5、蔡慧妮先以公用電話撥打乙○○之0000000000手機（即 行動電話），聯絡購買海洛因事宜（交易地點、數量） 後於96年11月間某日，在彰化縣彰化市○○里○鄰○○ 路387巷2弄5號乙○○住處外，乙○○販賣價金3000元 之海洛因予蔡慧妮，2人各給付海洛因、金錢完訖。 6、蔡慧妮先以公用電話撥打乙○○之0000000000手機（即 行動電話），聯絡購買海洛因事宜（交易地點、數量） 後於96年12月間某日，在彰化縣花壇鄉某處，乙○○販 賣價金2000元之海洛因予蔡慧妮，2人各給付海洛因、 金錢完訖。
7、蔡慧妮先以公用電話撥打乙○○之0000000000手機（即
行動電話），聯絡購買海洛因事宜（交易地點、數量） 後於97年1月間某日，在彰化縣彰化市某處，乙○○販 賣價金2000元之海洛因予蔡慧妮，2人各給付海洛因、 金錢完訖。
8、蔡慧妮先以公用電話撥打乙○○之0000000000手機（即 行動電話），聯絡購買海洛因事宜（交易地點、數量） 後於97年2月間某日，在彰化縣彰化市○○路7-11便利 店外，乙○○販賣價金2000元之海洛因予蔡慧妮，2人 各給付海洛因、金錢完訖。
9、蔡慧妮先以公用電話撥打乙○○之0000000000手機（即 行動電話），聯絡購買海洛因事宜（交易地點、數量） ，後於97年3月間某日，在彰化縣彰化市○○里○鄰○○ 路387巷2弄5號乙○○住處附近，乙○○販賣價金6000 元之海洛因予蔡慧妮，2人各給付海洛因、金錢完訖（ 該6000元係由蔡慧妮與朋友合資，各出3000元）。 10、蔡慧妮先以公用電話撥打乙○○之0000000000手機（即 行動電話），同時聯絡購買海洛因及甲基安非他命事宜 （交易地點、數量），後即於97年4月15日，在彰化縣 花壇鄉天橋旁的7-11便利店外，乙○○同時販賣價金 6000 元之海洛因及3000元之甲基安非他命予蔡慧妮，2 人各給付海洛因、甲基安非他命、金錢完訖。
11、林坦延於97年3月11日19時14分17秒許，以其所有00000 0000手機（行動電話）撥打至乙○○所有之0000000000 手機，聯絡有關購買海洛因之事，後林坦延即依乙○○ 之指示至彰化縣彰化市○○路橋旁之冠軍遊藝場，乙○ ○即於該時地將價金500元之1小包海洛因販賣予林坦延 ，2 人各給付洛因、金錢完訖。
12、林坦延於97年3月15日10時7分27秒許，以其所有000000 0000手機（行動電話）撥打至乙○○所有之0000000000手 機，聯絡有關購買海洛因之事，後林坦延即依乙○○之 指示至彰化縣彰化市○○里○鄰○○路387巷2弄5號乙○ ○之住處外，乙○○即於該時、地，將價金500元之1小 包海洛因販賣予林坦延，2人各給付海洛因、金錢完訖 。
13、97年2月4日前某日，蔡慧妮將乙○○之價值3000元海 洛因一包寄放在何俊宏處，97年2月4日何俊宏將之施 用完畢，何俊宏遂以電話聯絡蔡慧妮0000000000號手 機，於97年2月5日22時許，在彰化市南興國小對面檳 榔攤附近，由何俊宏將3000元海洛因價款，交付給蔡 慧妮，蔡慧妮則以販賣意思收下該3000元價金。
14、97年2月17日何俊宏與蔡慧妮販毒使用之0000000000、 0000000000手機聯絡欲購買海洛因，何俊宏則於當日 21時22分許到達蔡慧妮所借住乙○○位於彰化縣花壇 鄉之住家，由蔡慧妮將價格1000元之海洛因1包販賣給 何俊宏，當日賒欠，何俊宏則於97年2月19日至4月17 日前之某日償還該1000元海洛因價款。
15、97年2月19日19時35分起，何俊宏撥打0000000000號蔡 慧妮手機聯絡，並於當日20時許到達蔡慧妮所借住曾 金塗位於彰化縣花壇鄉之住家，由蔡慧妮販賣3000元 八分之一錢海洛因給何俊宏。
16、97年3月2日凌晨2時許，何俊宏撥打0000000000號蔡慧 妮手機聯絡，並於當日凌晨3時許到達蔡慧妮所借住曾 金塗位於彰化縣花壇鄉之住家，由蔡慧妮販賣1000元 海洛因一包給何俊宏。
17、乙○○於97年6月25日下午某時，接獲陳志謀以0000-0 00000號電話撥打其持用之0000-000000號電話，表示 將帶同友人前去向其購買毒品後，即在家中等待陳志 謀等人到來。嗣陳志謀、詹進戶及林坦延於同日下午 某時抵達乙○○位於彰化縣彰化市○○里○鄰○○路 387巷2弄5號住處後，乙○○即以9萬元之價格，販賣 第一級毒品海洛因4包（驗餘重23.88公克）及白色粉 末1包（驗餘重1.13公克）予詹進戶。
（二）販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
1、蔡慧妮先以公用電話撥打乙○○之0000000000手機（即 行動電話），聯絡購買海洛因事宜（交易地點、數量） 後於96年8月間某日，在彰化縣彰化市秀傳醫院，乙○ ○販賣價金2000元之甲基安非他命予蔡慧妮，2人各給 付甲基安非他命、金錢完訖。
2、97年2月13日某時，何俊宏聯絡蔡慧妮0000000000號手 機表明將購買一錢12000元甲基安非他命，由蔡慧妮向 乙○○報告後，蔡慧妮、乙○○、及同夥不詳姓名綽號 「姐仔」成年女子三人基於犯意聯絡，由「姐仔」將甲 基安非他命分成二包各半錢交付蔡慧妮，蔡慧妮一人開 車外出，於97年2月13日13時23分許，在彰化縣彰化市 之家樂福大賣場前之加油站附近，以12000元之價格， 販賣一錢重量之第2級毒品甲基安非他命予何俊宏及綽 號「小光頭」之林柏伸二人1次，供渠等（合資購買） 朋分施用。
3、97年2月20日凌晨0時29分許，何俊宏聯絡0000000000 、0000000000號蔡慧妮手機表明要購買四分之一錢甲基
安非他命，同日零時34分許到達蔡慧妮借住之乙○○位 於彰化縣花壇鄉家中後，何俊宏表示要賒欠，乙○○不 同意，何俊宏只好先行離去，同日06時04分何俊宏傳簡 訊給蔡慧妮0000000000號手機，表示願另以電話卡抵前 債（未證明為毒品欠款），蔡慧妮徵得乙○○同意後， 由蔡慧妮於當日17時37分許後（起訴書誤載為當日凌晨 0 時30分許），在彰化縣花壇鄉○○路與東外環道之「 7 －11超商」前（起訴書附表誤載為彰化市○○路387 巷2弄5號外），以3000元之價格，販賣四分一錢第2級 毒品甲基安非他命予何俊宏1次。
4、何俊宏於97年2月26日17時40分許，撥打蔡慧妮使用 0000000000號手機聯絡表示要購買1000元甲基安非他命 ，蔡慧妮原本打算偷挖乙○○之甲基安非他命販售，但 事後覺得不妥，乃向乙○○報告後，由蔡慧妮開車外出 ，前往彰化市○○路橋附近明星電子遊藝場前停車場， 以1000元之價格，販賣第2級毒品甲基安非他命一包給 何俊宏1次。
5、何俊宏於97年2月28日22時13分50分許，接獲乙○○以 0000000000號手機撥打之電話，2人於電話洽談有關購 買甲基安非他命事，何俊宏隨即依約於同日22時50分許 ，至彰化縣彰化市○○路之「東港漁村」餐廳旁，乙○ ○即於該時、地，以3000元之價格，販賣第2級毒品甲 基安非他命一包給何俊宏1次。
6、曾皓銘於97年3月13日0時21分29秒，（以行動電話 0000000000號）撥打乙○○所有之0000000000號手機 ，聯絡購買甲基安非他命事宜，後曾皓銘即依約定，於 同日0時39分許，到彰化縣彰化市中央陸橋下「冠軍遊 藝場」，乙○○於該時、地，以3000元之價格，販賣第 2級毒品甲基安非他命一包給曾皓銘1次。
7、曾皓銘於97年3月13日19時30分01秒，（以行動電話 0000000000號）撥打乙○○所有之0000000000號手機， 聯絡購買甲基安非他命事宜，後曾皓銘旋即至彰化縣彰 化市中央陸橋下「冠軍遊藝場」，乙○○於該時、地， 以6000元之價格，販賣第2級毒品甲基安非他命一包給 曾皓銘1次。
（三）轉讓禁藥甲基安非他命部分：
乙○○於97年6月25日16時許左右，在彰化縣彰化市○○ 里○鄰○○路387巷2弄5號住處，將不詳數量之禁藥甲基安 非命無償轉讓予陳志謀施用。
二、嗣經警依法對乙○○持用之電話執行通訊監察，並於97年6月
25日17時30分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票前往乙 ○○位於彰化市○○里○鄰○○路387巷2弄5號，於抵達現場 尚未執行搜索之際，適遇詹進戶、陳志謀、林坦延等3人自 前開乙○○住處走出，經詹進戶同意警方搜索，當場自其左 、右口袋扣得甫以9萬元之價格向乙○○購買之第一級毒品 海洛因4包（驗餘重23.88公克）及白色粉末1包（驗餘重 1.13公克，原起訴書未依鑑驗結果逕載5包海洛因，稍有誤 會），復於上開乙○○(於警方攔查詹進戶等人時，趁隙逃 逸)住處搜索扣得其未及帶走之供販賣海洛因用之第一級毒 品海洛因2包(毛重22.98公克，淨重21.73公克)、分裝袋30 個、海洛因殘渣袋6個、中型殘渣袋5個（實為空袋）及供販 買海洛因及甲基安非他命用之電子秤1個、杓子2支與施用工 具玻璃吸食器1支(以上物品均在乙○○住處客廳茶桌下扣得 ) 及聯絡工具NOKIA牌手機1支(內有0000-000000號SIM卡1張 ) 。
三、案經南投縣政府警察局移送暨檢察官自動檢舉簽分偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 詹進戶、陳志謀於警詢所為之陳述係屬審判外之陳述，且經 被告之本院辯護人於本院審理時否認其證據能力，則詹進戶 、陳志謀二人於警詢所述，即無證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力， 且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作， 檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致 有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「 顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是 否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷，最高法院94年度臺上字第629號判決參照。本件證人
陳志謀、詹進戶於檢察官偵查時既均經具結作證，被告及辯 護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之 情形，是客觀上並無顯不可信之情況，則上開證人於偵查中 之證言自具有證據能力。
三、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱 通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意 旨可資參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯 文，其內容係有關被告使用0000000000號行動電話與證人林 坦延、何俊宏、曾皓銘聯絡購買、轉讓毒品之事宜，係屬受 監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告 以外之人於審判外之陳述至明。次按，有事實足認被告或犯 罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國 家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容 與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得 發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機 關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢 附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。本案彰化縣警察局南投警察局對被告所持用之行動電話門 0000000000號實施通訊監察，經臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官聲請本院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話 、對象之通訊監察書、電話附表附卷可參，係依法所為之通 訊監察；又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予 以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽
所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟 法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經 合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號 、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件由司法警 察執行通訊監察所制作之監聽譯文之內容，被告、辯護人及 檢察官於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真 實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序 ，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，此於刑事訴訟法第159條之5亦有明文規定 。上開立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化 言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力 。本案下列其他經引用之全部卷證所涵括之供述證據及非供 述證據，經原審及本院於審理時予以提示並告以要旨，且各 經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人均未於言詞辯論 終結前異議，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○對上揭販賣第一 級毒海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非 他命之事實，除否認販賣第一級毒品海洛因予證人詹進戶， 並辯稱：伊當時未有第一級毒品海洛因，故未販賣第一級毒 品海洛因予詹進戶云云外，餘於原審及本院行準備程序以及 審理中，均明白承認。經查（一）被告乙○○上開自白販賣 第一級毒品海洛因予蔡慧妮、林坦延、何俊宏；販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人蔡慧妮、曾皓銘、何俊宏；轉讓禁 藥甲基安非他命予陳志謀之事實，核與證人蔡慧妮於原審所
證情節；證人林坦延、何俊宏、曾皓銘、何俊宏於警詢及偵 查中證稱以及陳志謀於偵查中證述內容相符，且有臺灣南投 地方法院97年度聲監續字第5號、97年度聲監字第19號、97 年度聲監續字第13號、97年度聲監字第30號、97年度聲監續 字第10號、97年度聲監字第8號通訊監察書與譯文在卷可佐 及臺灣彰化地方法院97年度訴字3438號刑事判決（即證人蔡 慧妮涉與被告共同販賣毒品部分）1份在卷可參，是此部分 事實，堪予認定。（二）證人詹進戶於於偵查中證稱「乙○ ○將5包海洛因（經查：該5包粉末，有4包粉末，驗餘重 23.88 公克係第一級毒品海洛因，而另1包白色粉末1包，驗 餘重1.13公克並非海洛因）。交付我，我同時也將9萬元拿 給他。」等語（見97年度毒偵字第2734號卷第30頁)，且於 原審復證稱偵查中所證無訛，且檢察官並未使用非法方法取 供，而伊是由陳志謀介紹認識被告乙○○等語（見原審卷第 153頁反面、第154頁），證人陳志謀亦於原審證稱：乙○○ 與詹進戶不認識，當天是我順道載詹進戶至乙○○處等語（ 見原審卷第157頁反面），核與被告乙○○於原審供稱：「 97年6月25日時，詹進戶有拿9萬元給我，伊向許文購買海洛 因後，將9萬元海洛因交給詹進戶」等語相符（見原審卷第 64頁），雖乙○○於本院審理時改口否認販賣海洛因予詹進 戶，惟如前所述，詹進戶與乙○○並不認識，且於6月25日 當天始由陳志謀載至乙○○住處，詹進戶交付乙○○9萬元 ，即取得5包海洛因等物，被告乙○○顯有販賣第一級毒品 海洛因予詹進戶之行為，甚為明確，且詹進戶身上復經警起 出之白色粉末5包，經送鑑驗，結果有4包粉末，驗餘重23.8 8公克係海洛因，附於臺灣彰化地方法院97年度訴字第2292 號卷即證人詹進戶違反毒品危害防制條例案卷內之97年8月7 日調科壹字第09723032540號鑑定書可憑，是被告乙○○當 有販賣海洛因予證人詹進戶之事實無誤。本件罪證明確，被 告乙○○上開犯行，均堪認定。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20 日 經總統華總一義字第09800125141號令修正公布，並於同月 22日施行，依據上開修正後之毒品危害防制條例第4條第1項 之規定，已將修正前之法定刑由「處無期徒刑者，得併科新 臺幣1千萬元以下罰金」提高為「處無期徒刑者，得併科新 臺幣2千萬元以下罰金」，同條第2項亦將修正前之法定刑「 得併科新臺幣七百萬元以下罰金」提高「得併科新臺幣一百 萬元以下罰金」，二者經相互比較，自以修正前毒品危害防 制條例第4條第1、2項處罰規定有利於被告，自應依修正前 毒品危害防制條例之規定處罰。又按海洛因、甲基安非他命
屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第1、2級 毒品，不得非法持有、販賣。故核被告所為如事實欄（一） 1至9及11至17所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪；如事實欄（二）1至7所示之犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；事實欄（一）編號10所示之犯行，係犯同條例第4條第1 、2項之販賣第一級及第二級毒品罪；如事實欄（三）所示 之犯行，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪（ 按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23 日施行，為毒品危害防制條例之後法。故除有轉讓之第二級 毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加 重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外 ，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥 事法處斷，臺灣高等法院及所屬法院94年度法律座談會刑事 類提案第8號決議參照）。被告於附表一事實欄（一）編號 10 所示之販賣第一級毒品海洛因及第一級毒品甲基安非他 命之時、地均屬同一，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合 犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷，起訴意旨認此 部分，應分論併罰，顯有未洽，併予敘明。被告與蔡慧妮就 如事實欄（一）編號13至16所示之之販賣一級毒品海洛因犯 行、就如事實欄（二）編號3及4之販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行，及被告與蔡慧妮、綽號「姐仔」之成年女子3人 間就如事實欄（二）編號2之販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，互有犯意聯絡，及行為分擔，均應依共同正犯論處。 被告所犯販賣第一級、第二級毒品及明知為禁藥而轉讓各罪 ，犯意有別，罪名不同，應分論併罰。被告持有第一級、第 二級毒品之低度行為，各為販賣第一級、第二級毒品、轉讓 禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴意旨雖以被告 上揭販賣第一級毒品海洛因；第二級毒品甲基安非他命之犯 行，應構成集合犯等語，然按集合犯係指犯罪構成要件之行 為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼 續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數 行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃 將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否 包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來 意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪 實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之 1次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。而販賣第一、 二級毒品罪立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施 始能成立該罪（最高法院97年度臺上字第873號、同院97年
度臺上字第1060號、同院97年度臺上字第1400號判決要旨參 照）。亦即，毒品危害防制條例中之「販賣毒品罪」，究與 一般經營事業而反覆進行同一社會活動之態樣有別，立法上 亦無將之歸為有反覆實施一犯罪類型之意思，自不能因其構 成要件中有「販賣」2字，或各次販賣之時間接近，即認為 係「集合犯」。本案被告於如事實欄（一）（二）所示之販 賣第一、二級毒品行為，在時間差距上，可以分開，在刑法 評價上，各具獨立性，即非集合犯，是本院認為被告各次之 販賣第1級毒品海洛因；第二級毒品甲基安非他命之行為， 均在滿足各次之構成要件，各具獨立性，前後各販賣行為應 1罪1 罰，非論以集合犯之1罪。公訴意旨上揭所述，尚有誤 會，附此敘明。被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件 ，由檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分於93年 1月4日執行完畢釋放。而受起訴部分則經臺灣彰化地方法院 於92 年3月30日，以臺灣彰化地方法院92年度訴字第172號 刑事判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月 確定，經送監執行，並於94年3月3日縮短刑期執行完畢。又 因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於96年 5月30 日，以96年度訴字第749號刑事判決判處有期徒刑7月 、5月、7月、5月、7月、5月，應執行有期徒刑1年10月，案 經上訴，嗣經本院於96年10月23日，以96年度上訴字第1981 號刑事判決判處有期徒刑3月15日、2月15日，應執行有期徒 刑5 月確定，甫於96年12月12日易科罰金執行完畢，有臺灣 彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可參，其於5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死 刑或無期徒刑部分不得加重外，應依法加重其刑。又按販賣 第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形 ，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。
本件被告多次販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難。又被告前後販 賣海洛因之數量，依其價錢估算，獲利亦非至鉅，其犯罪之
情節尚非至須以終身監禁或論處死刑之程度，僅因一時貪念 ，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其 對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節 觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即「無期徒刑」，無 異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難 謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所 區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上顯足以引 起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定， 對被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行酌量減輕其刑，就 法定刑為「死刑、無期徒刑」部分減輕其刑，而罰金部分則 依法先加後減，原審判決就表一事實欄（一）編號1至9、11 至17部分、附表一事實欄（二）編號1至7部分、附表一事實 欄（三）部分，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 （修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83 條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條 第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定， 並審酌：被告年過五旬，因本身施用毒品成癮，為求得施用 毒品之財源，竟墮落販毒，其犯行促成毒品在社會流通，殘 害施用者身心健康，並往往衍生嚴重之家庭社會問題，復考 量被告於審理中坦承部分犯行，並於庭上深表悔意等一切情 狀，除附表一事實欄（一）編號10外均分別量處如附表一事 實欄（一）編號1至9、11至17、事實欄（二）編號1至7、事 實欄（三）所示之刑，且就被告乙○○與蔡慧妮二人共同販 毒所得；被告乙○○與蔡慧妮、「姐仔」女子三人共同販毒 所得，均宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其 財產連帶抵償之，而被告乙○○單獨販毒所得附表一事實欄 （一）編號10部分，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。而就被告乙○○使用之0000-000000號 、0000-000000號手機；共犯蔡慧妮使用之0000000000、 0000000000號手機（依臺灣彰化地方法院97年訴字第3438號 刑事判決認定係被告乙○○所有），係前開販賣毒品之聯絡 工具，已如上述，故在相關犯罪下予沒收，不能一概認定每 罪都有使用到全部手機。又販毒使用之0000 -000000號、 0000000000號、0000000000號手機雖均未扣案，但仍應予以 沒收之，不能沒收時追徵其價額。又各該SIM 卡電信公司發 給申請人後，實務上均不再收回，申請人已取得所有權，認 應予以宣告沒收，不能沒收時追徵其價額。另就扣案之被告 乙○○所有之海洛因2包(毛重22.98公克，淨重21.73公克) 係違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒 收銷燬之，而該包毒品之外包裝因與毒品本身無從析離，應
視同毒品，一併依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 。另分裝袋30個、海洛因殘渣袋6個、中型殘渣袋5個係販賣 海洛因所用之物；電子秤1個、杓子2支係販賣海洛因、安非 他命用所之物，均係被告乙○○所有，故依法在相關犯行下 沒收之。而扣案玻璃吸食器1支，為施用之工具，難認與販 賣毒品有關，不予沒收。另被告乙○○所販賣予詹進戶之第 一級毒品海洛因4包（驗餘重23.88公克）及白色粉末1包（ 驗餘重1.13公克），業經本院97年上訴字第2575號刑事判決 後，於98年7月1日執行完畢，故不為沒收之諭知，核其認事 用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，被告乙○○上訴 主張伊並未販賣第一級毒品海洛因予詹進戶部分，且有關本 部分其餘之犯行，伊於偵、審中均自白犯行，應依毒品危害 防制條例第17條之規定予以減刑，指摘原審判決關於本部分 之判決不當，惟如上所述，被告乙○○確有販賣第一級毒品 予詹進戶，應臻明確，另被告轉讓禁藥予陳志謀部分，因轉 讓第二級毒品與藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪屬法規競 合，而適用藥事法之結果，自無須適用修正後毒品危害防制 條例第17條，另被告乙○○於偵查中均未坦承販賣第一級毒 品及第二級毒品（見97年度偵緝字第547號卷第51頁），而 修正後毒品危害防治條例第17條規定：「犯第4條至第8條之