臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度金上訴字第1559號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 曹宗彜律師
張睿文律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
丁○○
癸○○
上列三人共同
選任辯護人 張慶宗律師
上 訴 人
即 被 告 午○○ 女 60歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中縣烏日鄉○○村○鄰○○路○段556
號
居臺中市○區○○街149號3樓
選任辯護人 劉喜律師
上 訴 人
即 被 告 己○○ 男 64歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中市西屯區○○○路○段13之6號
選任辯護人 郭明仁律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○原名魏許麗貞
女 54歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中縣烏日鄉○○村○○路○段568號
居臺中縣霧峰鄉○○村○○路416之1號
辰○○ 男 55歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中縣烏日鄉○○路○段568號
上列二人共同
選任辯護人 何孟育律師
張慶宗律師
被 告 辛○○ 男 51歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住高雄市○鎮區○○路326之2號
選任辯護人 許名宗律師
被 告 巳○○ 女 66歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中縣大里市○○路○段362號
選任辯護人 羅豐胤律師
李秀貞律師
被 告 子○○ 男 54歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中縣烏日鄉○里村○○路○段928巷2
號
選任辯護人 洪崇欽律師
被 告 甲○○ 男 44歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中縣大里市○○路272巷18號
寅○○ 男 61歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中市○區○○路3段208號
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方
法院96年度金重訴字第3401號中華民國98年4月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第5539號、96
年度偵字第8616號、第20240號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、己○○、庚○○、辰○○、午○○、丙○○、丁○○、癸○○、寅○○部分均撤銷。
戊○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一款之不履行交割罪，累犯，處有期徒刑肆年。
己○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一款之高買證券罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。
庚○○、辰○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一款之不履行交割罪，各處有期徒刑壹年伍月，均減為有期徒刑捌月又拾伍日。
寅○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一款之不履行交割罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月，減為有期徒刑陸月又拾伍日。午○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一款之不履行交割罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑貳年，向國庫支付新臺幣壹佰萬元。
丙○○、丁○○、癸○○，均無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○（原名戊○○，於民國『下同』91年6月13日改名為 林大展，復於95年1月12日再改名為戊○○，下稱戊○○）
係股市操盤手，前於83、88年間均因侵占案件，經法院判處 有期徒刑1年4月減為8月確定，及判處有期徒刑10月確定， 應執行有期徒刑1年4月確定，於90年11月23日假釋期滿執行 完畢；寅○○前於85年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑 6月確定，於88年3月1日縮刑期滿執行完畢；戊○○與己○ ○（原名胡顯章）、子○○為朋友，與辰○○（更名前為魏 東原、魏伯任）係國小同學；辰○○與庚○○係夫妻；巳○ ○、午○○則係姐妹，而辰○○則係其3人之姪子。緣高鋁 公司於87年至90年間，發行上櫃股數僅為9萬3000餘張（仟 股）。於90年12月間，其市場流通量，日均量僅867張，每 股價格亦僅在新臺幣（下同）6元至8元間。戊○○見該公司 股票乃得為操縱價、量之對象，與己○○、庚○○（更名前 為魏許麗貞）、辰○○（更名前為魏東原、魏伯任）、午○ ○均明知在證券商營業處所買賣有價證券（即上櫃股票買賣 ）準用在交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高集中交 易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該 有價證券，連續以高價買入等行為」，戊○○仍與己○○、 庚○○、辰○○、午○○先後約定，由己○○、庚○○、辰 ○○、午○○負責提供證券帳戶及買賣高鋁公司股票所需之 資金，交戊○○操盤下單買賣高鋁公司股票，全權由戊○○ 連續以高價買入高鋁公司股票，再由戊○○伺機於高價時出 脫持股，如有獲利，戊○○可獲2成。
二、戊○○並自91年1月7日起至同年5月3日止受己○○委託，自 91年1月7日起至同年6月25日止受庚○○、辰○○、午○○ 委託購買股票，戊○○竟自91年3月7日起至同年4月23日止 與己○○，自91年3月27日起至同年6月25日止與庚○○、辰 ○○自91年5月15日起至同年6月25日止與午○○基於意圖抬 高高鋁公司股票交易價格而連續高價買入之犯意聯絡，於己 ○○、庚○○、辰○○、午○○提供上揭證券帳戶供其操盤 下單之期間，在上揭己○○提供之國票九鼎己○○（帳號： 779P-68680）、林惠鈴（帳號：779P-190639）證券帳戶、 吉祥文心己○○證券帳戶（帳號：126L-54933）、協和中港 己○○證券帳戶內（帳號：861B-28237），在庚○○、辰○ ○提供之庚○○吉祥文心（帳號：126L-56698）、臺育臺中 （帳號：0000-00000）、統一大里（帳號：585N-38839）、 統一臺中證券帳戶（帳號：0000-000000）、許耀贒統一大 里證券帳戶內（帳號：585N-38392），在午○○提供之吉祥 文心（帳號：126L-57480）、統一臺中證券帳戶內（帳號： 0000-000000），由戊○○負責操盤下單買賣高鋁公司股票 時，戊○○並對該高鋁公司股票，連續以高價買入而影響高
鋁公司股票之交易價格。
三、戊○○受庚○○、辰○○、午○○、寅○○之委託，在庚○ ○、辰○○提供之庚○○吉祥文心（帳號：126L-56698）、 臺育臺中（帳號：0000-00000）、統一大里（帳號：585N-3 8839）、統一臺中證券帳戶（帳號：0000-000000）、許耀 贒統一大里證券帳戶內（帳號：585N-38392），在午○○提 供之吉祥文心（帳號：126L-57480）、統一臺中證券帳戶內 （帳號：0000-000000），在寅○○提供之國際臺中魏谷州 證券帳戶內（帳號：0000-00000），買賣高鋁公司股票，戊 ○○與庚○○、辰○○、午○○自91年6月初，均知庚○○ 、辰○○、午○○之財力有限，已無力支付戊○○在受指定 之證券帳戶下單買進高鋁公司股票之交割股款，須由庚○○ 、辰○○、午○○另向巳○○借款以支付交割股款，猶持續 任令戊○○在上揭指定證券帳戶內下單買進高鋁公司股票； 另戊○○亦知寅○○授權委託其下單金額為在920萬元以內 ，竟為維持高鋁公司股票股價，致：
（一）戊○○與庚○○、辰○○基於違約交割之犯意聯絡，戊○ ○於91年6月21日在吉祥文心庚○○證券帳戶買進880張高 鋁公司股票（交割金額00000000元）、於同年月24日在統 一臺中庚○○證券帳戶、吉祥文心庚○○證券帳戶、臺育 臺中庚○○證券帳戶各買進2259張、170張、200張高鋁公 司股票（交割金額00000000元、交割金額0000000元、成 交金額0000000元）、於同年月25日在庚○○統一臺中、 統一大里證券帳戶，各買進2326張、760張高鋁公司股票 （交割金額00000000元、00000000元），成交後，因無力 支付交割股款，戊○○遂與庚○○、辰○○基於違約交割 之犯意聯絡，自上開成交後之第3個交易日即於91年6月25 日（因91年6月21日係週五，故該日成交須於第3個交易日 91年6月25日起交割股款）未履行吉祥文心庚○○證券帳 戶之交割股款，於91年6月26日起未履行統一證券、臺育 臺中庚○○證券帳戶之交割股款，足以影響市場秩序。（二）戊○○於91年6月24、25日各在午○○統一臺中證券帳戶 內，各買進2212張、1110張高鋁公司股票（交割金額0000 0000元、00000000元），成交後，因無力支付交割股款， 戊○○遂與午○○基於違約交割之犯意聯絡，自成交後之 第3個交易日起即自91年6月26日，不履行交割統一臺中午 ○○證券帳戶之交割股款，足以影響市場秩序。（三）戊○○於91年6月24日在魏谷州國際臺中證券帳戶內（帳 號：0000-00000），逾越寅○○授權買進高鋁公司股票之 下單權限，買進569張高鋁公司股票（交割金額00000000
元），成交後，因戊○○、寅○○均無力支付交割股款， 遂基於違約交割之犯意聯絡，於91年6月26日不履行交割 該證券帳戶之交割股款，足以影響市場秩序。
而投資人因見高鋁公司股票發生大量違約交割金額，不敢再 買進高鋁公司股票，使高鋁公司股價乃自同年月25日至同年 7月3日間，收盤價一路下跌，分別為每股23.3、21.7、20.2 元，每日市場成交張數分別為6572、180、77張，嚴重影響 市場交易秩序。
四、案經統一綜合證券股份有限公司告訴、法務部調查局中部地 區機動工作組移送暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽 分偵辦起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明
一、就被告以外之人於調查站供述，對各該爭執被告應認無證據 能力之說明：
（一）再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，「其先前之 陳述具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另 按被告以外之人於審判中經傳喚不到者，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，「經證明具 有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦有明文。（二）經查，被告以外之人於調查局、警詢所為陳述部分，係屬 審判外之言詞陳述，公訴人並未提出證據證明被告以外之 人（含共同被告、證人）於調查站或警詢之先前陳述，「 具有可信之特別情況」之要件，提出證據證明，已與刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3第3款得為證據之要件不 符，復經被告戊○○及其辯護人張睿文律師爭執「被告戊 ○○以外之人即共同被告庚○○、許耀贒、午○○、子○ ○於91年9月27日警詢、證人陳葉煌於91年9月4日於警詢 所為之供述、共同被告庚○○、證人許耀贒、共同被告午 ○○、證人張錦秀、吳姿瑩於91年11月13日調查局之供述 、共同被告丙○○、癸○○、辰○○、丁○○、證人壬○ ○、魏谷州於91年12月19日調查局之供述為審判外陳述、 未經交互詰問，認不具證據能力」（原審卷一第152頁至 157頁、第160頁至161頁、原審卷二第93頁）；被告丙○ ○、丁○○、癸○○及其及其辯護人張慶宗律師爭執「共
同被告戊○○在中機組之供述」之證據能力（原審卷一第 141 頁）；被告巳○○及其辯護人羅豐胤律師爭執「共同 被告庚○○、子○○、辰○○、午○○調查站中供述」之 證據能力（原審卷一第142頁）；被告午○○及其辯護人 劉喜律師爭執「共同被告巳○○、戊○○、證人陳葉煌、 吳姿瑩、乙○○在調查所述」之證據能力（原審卷一第 141頁）；被告庚○○、辰○○及其辯護人何孟育律師爭 執「共同被告子○○、戊○○、巳○○調查站所述」之證 據能力（原審卷一第141頁），應認各該爭執證據能力之 證據，對提出爭執之各該被告不具證據能力。是被告以外 之人（含共同被告、證人）於調查站之供述，對爭執該項 證據證據能力之各該被告自不得作為證據。惟被告對自己 於調查局所為之供述，因對該被告而言，並非「被告以外 之人於審判外之陳述」，而係被告自己所為之陳述，自仍 具證據能力。
二、被告以外之人未經具結之偵訊供述，對各該爭執被告應認無 證據能力之說明
（一）按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑 事訴訟法第158條之3定有明文，是證人除有法定不得令具 結之事由外，均應於供前或供後使其具結，並應於具結前 ，告以具結之義務及偽證罪之處罰，用以擔保證人之證言 ，係據實陳述而無匿飾增減，檢察官於偵查中，訊問證人 而違背應命具結之規定，未使證人於供前或供後具結，則 該證人供述之證言，既欠缺法定程序要件，不足以擔保其 真實性，自非合法調查所取得之證據資料，應無證據能力 ，不得作為判斷之依據；再參以93年7月23日之大法官會 議解釋第582號解釋意旨稱：「憲法第16條保障人民之訴 訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防 禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且 屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處 罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之 詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因 ，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判 所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被 告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本 質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被 告原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號 及46年臺上字第419號判例所稱共同被告不利於己之陳述
得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其 他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之 地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利 於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告 案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效 施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第27 3條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人 適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該 二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分， 應不再援用。」合先敘明。
（二）是各該被告以外之人如證人或共同被告等，該共同被告對 被告而言，即屬被告以外之人，其地位應等同證人，故證 人或共同被告等被告以外之人，於偵訊未經具結之供述， 如經當事人就證據能力提出異議，自應對該提出異議之當 事人，不具證據能力。查被告戊○○及其辯護人張睿文律 師就「被告戊○○以外之人即共同被告庚○○、許耀贒、 午○○於全部偵訊、子○○於93年6月15日（即偵一卷第 74頁）、95年3月24日偵訊（即偵二卷第231頁）、丙○○ 、癸○○於全部偵訊、辰○○於93年6月15日偵訊（即偵 一卷第74頁）之偵查中供述，為審判外陳述、未經交互詰 問，認不具證據能力」（原審卷一第152至156頁）；被告 丙○○、丁○○、癸○○及其及其辯護人張慶宗律師對本 案證據中有關「共同被告戊○○在偵訊未經具結部分之供 述」，主張對被告丙○○、丁○○、癸○○應無證據能力 （原審卷一第141頁）；被告午○○及其辯護人劉喜律師 對本案證據中有關「巳○○、戊○○、陳葉煌、吳姿瑩、 乙○○在偵訊所述，沒有經具結的部分，認為沒有證據能 力」（原審卷一第141頁）；被告庚○○、辰○○及其辯 護人何孟育律師對本案證據之「子○○、戊○○、巳○○ 於偵訊供述，沒有具結，沒有證據能力」（原審卷一第 141頁）；是上開業經各該當事人爭執證據能力之證人（ 含同案被告）偵訊未經具結之供述，依刑事訴訟法第158 條之3，認對爭執該項供述證據之證據能力之各該被告應 無證據能力。
三、就被告以外之人之經具結之偵訊供述，對本案全部被告及各 該爭執被告應認具證據能力之說明
（一）按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑 事訴訟法第158條之3定有明文；再被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。
（二）查雖被告戊○○及其辯護人張睿文律師對「證人子○○於 94年2月23日、證人黃榮吉於94年8月16日偵訊具結之供述 認為審判外陳述，未經交互詰問，主張無證據能力」云云 （即原審卷一第155頁、158頁）；被告庚○○、辰○○及 其辯護人何孟育律師對本案證據之「證人林瑞訓、吳朝源 的偵訊供述，認為未經交互詰問，沒有證據能力」云云（ 原審卷一第141頁），惟上開證人子○○94年2月23日偵訊 供述、黃榮吉94年8月16日偵訊供述、證人林瑞訓、吳朝 源偵訊供述，既有各該證人子○○之結文（偵二卷第54頁 ）、黃榮吉之結文（偵二卷第189頁）、林瑞訓之結文（ 偵二卷第51頁）、吳朝源之結文在卷可佐（偵二卷第84頁 ），自均具證據能力亦明。
四、被告辛○○之調查筆錄，對其而言之證據能力之說明 被告辛○○之選任辯護人許名宗律師雖指稱：被告辛○○調 查局筆錄認為沒有證據能力，因為與事實不符，因為根本就 沒有那些所謂的帳戶云云（原審卷八第43頁反面）。惟：（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。（二）從而，被告辛○○之調查供述，固就「其自承有在日盛證 券高雄分公司、臺育證券高雄分公司、大華證券高雄分公 司、寶來證券左營分公司、富邦證券三民分公司、群益證 券高雄分公司等都有開戶進行股票交易買賣」云云（調查 卷第190頁）之供述部分，因被告辛○○事實上並未於臺 育證券高雄分公司、永豐金證券公司、富邦綜合證券三民 分公司、寶來證券左營分公司、大華證券高雄分公司、日 盛證券高雄分公司、群益證券高雄分公司開立證券帳戶等 情，亦有中信證券前鎮分公司（即前臺育證券高雄分公司 ）、永豐金證券公司、富邦綜合證券股份有限公司、寶來 證券股份有限公司、大華證券股份有限公司、日盛證券股 份有限公司、群益證券股份有限公司之函文（原審卷二第 196、197、216、222、223、228、233頁）在卷可佐，是 其調查時就此部分之供述，顯與事實不符，應認無證據能 力；然其就「此部分與事實不符」之外之調查供述（例如 被告辛○○於調查時自白有在中信高雄、永昌小港、中興 高雄證券開立證券帳戶之供述等），既與事實相符，應認 有證據能力。
五、未經當事人爭執而視為同意之供述證據之證據能力:（一）按各該供述證據之證據能力，對不同被告自應視其是否爭 執而分別判斷。又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證 據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，視為有前項之同意」刑事訴訟法第159條 之5第1項、第2項亦有明文。
（二）查被告戊○○及其辯護人張睿文律師對本案證據之「被告 戊○○以外之人即共同被告庚○○、許耀贒、午○○、子 ○○於91年9月27日警詢、告訴代理人陳葉煌於91年9月4 日於警詢所為之供述、被告庚○○、許耀贒、午○○、證 人張錦秀、吳姿瑩於91年11月13日調查局之供述、被告丙 ○○、癸○○、辰○○、丁○○、證人壬○○、魏谷州於 91 年12月19日調查局之供述、被告庚○○、許耀贒、午 ○○於全部偵訊、被告子○○於93年6月15日（即偵一卷 第74 頁）、95年3月24日偵訊（即偵二卷第231頁）、被 告丙○○、癸○○於全部偵訊、辰○○於93年6月15日偵 訊（即偵一卷第74頁）之偵查中供述」以外之供述證據， 不爭執證據能力（原審卷一第152頁至157頁、第160頁至 161頁、原審卷二第93、94頁）；被告丙○○、丁○○、 癸○○及其及其辯護人張慶宗律師對本案證據中有關「被 告戊○○在中機組、偵訊未經具結部分之供述」以外之證 據，不爭執證據能力（原審卷一第141頁）；被告巳○○ 及其辯護人羅豐胤律師對本案證據中有關「被告庚○○、 子○○、辰○○、午○○調查站中供述，沒有經具結」以 外之證據，不爭執證據能力（原審卷一第142頁）；被告 午○○及其辯護人劉喜律師對本案證據中有關「被告巳○ ○、戊○○、告訴代理人陳葉煌、證人吳姿瑩、乙○○在 調查、偵訊中所述沒有經具結的部分」以外之證據，不爭 執證據能力（原審卷一第141頁）；被告己○○及其辯護 人楊俊彥律師對本案證據之證據能力均不爭執（原審卷一 第141頁）；被告庚○○、辰○○及其辯護人何孟育律師 對本案證據之「被告子○○、戊○○、巳○○調查站、偵 訊之供述，及證人林瑞訓、吳朝源的偵訊供述」以外之證 據，不爭執證據能力（原審卷一第141頁）；被告甲○○ 、寅○○對本案證據之證據能力均不爭執（原審卷一第 142頁）；被告辛○○及其辯護人許名宗律師、被告子○ ○及其辯護人洪崇欽律師對本案證據之證據能力，均未主 張異議。
（三）從而，上開被告及其辯護人，於言詞辯論終結前，未經聲
明異議爭執證據能力之供述證據部分（例如同案被告於本 院之供述等），經本院檢視上述供述證據作成之情況，並 無不適當之情形，分別對上開被告各視為同意上開證據具 有證據能力，合先敘明。
六、有關被告午○○提出之「其夫賴進江與同案被告戊○○、子 ○○對話錄音」及「其夫賴進江與戊○○、乙○○、庚○○ 」之私自錄音及譯文之證據能力
（一）按「依刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款 規定『監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰 。』之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非 出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由， 且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無 國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行 為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務 員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能 力。」最高法院97年度臺上字第560號判決可資參照；再 按「偵查機關『違法』偵查蒐證與私人『不法』取證，乃 兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否， 理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難 以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取 得之證據，原則上無證據排除原則之適用。」，最高法院 97年度臺上字第734號判決亦採同旨。
（二）查被告戊○○之選任辯護人張睿文律師、被告巳○○之選 任辯護人羅豐胤律師均主張賴進江錄音內容認無證據能力 等語（原審卷八第40、48頁）。然查，上開錄音及譯文均 屬本案發生後之某時，眾人討論相關案情之對話，並非「 犯罪行為進行時之對話情形」之錄音（例如犯罪現實發生 情形之現場錄音、錄影等），該錄音內容雖係參與對話之 一方，所為之取證行為，形式上觀察雖有證據能力，然其 本質既係案發後之對話，仍屬「遭錄音之在場人」於審判 外之陳述：
１故對被告戊○○而言，其錄音內容就自己所為陳述部分， 係屬被告自己於審判外之陳述，應有證據能力；惟其他人 之對話內容，係屬被告戊○○以外之人於審判外之陳述， 對被告戊○○，應無證據能力。
２對被告巳○○而言，上開錄音內容因無其所為之陳述，故 「遭錄音之在場人之供述」，係屬被告巳○○以外之人於 審判外之陳述，對被告巳○○應無證據能力。
３對本案其他被告而言，渠等既未爭執上開錄音內容之證據 能力，應視為默示同意該項錄音及譯文之證據能力，對其
餘被告均有證據能力亦明。
七、被告戊○○簽立之切結書
查被告戊○○之選任辯護人張睿文律師雖主張該等切結書無 證據能力云云（原審卷一第150頁），惟查，該等切結書既 係被告戊○○所親筆簽立，亦據被告戊○○自承在卷，其內 容係屬被告戊○○於審判外之供述，依刑事訴訟法第156條 之規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據。」對被告戊○○而言，該項切結書陳述之內容， 倘出於任意性，復與事實相符，自有證據能力；惟如非出於 任意性，或與事實並不相符，自不具證據能力。經查，被告 戊○○簽立之切結書，業據被告戊○○否認係出於任意性， 惟未提出任何證據佐證，然其內容有諸多瑕疵可指（詳如後 述），難認與事實相符，對被告戊○○應認不具證據能力。八、被告巳○○提出之借款、還款資金流向說明總表之證據能力 之說明：
查被告戊○○之選任辯護人張睿文律師雖主張該項資金流向 說明總表無證據能力云云（原審卷一第152頁），惟查，該 資金流向說明總表係共同被告巳○○所提出，用以說明其提 供之資金流向，屬「被告戊○○以外之人於審判外之陳述」 ，對被告戊○○而言，應無證據能力；惟對其他本案被告而 言，既未爭執該項證據之證據能力，應視為默示同意而具證 據能力。
九、其他被告戊○○之選任辯護人張睿文律師爭執之其餘證據之 有關證據能力之說明
（一）查被告戊○○及其選任辯護人張睿文律師認「鄭耀森於統 一證券帳戶大里分公司開戶之資料帳號3989—6號、巳○ ○於統一證券臺中分公司開戶之資料帳號24532—8號、午 ○○於統一證券臺中分公司之開戶資料帳號24459—4號、 魏許麗貞於統一證券大里分公司開戶之資料帳號3883—9 號、許葉宏等人買賣高鋁股票明細表、高鋁金屬股份有限 公司交易意見分析書、高鋁金屬股份有限公司股票監視查 核報告、高鋁金屬股份有限公司股票與市場成交價量資料 分析表、林大展等集團成員91年1至6月買貴高鋁公司股票 與市場成交價量分析圖表7張、林大展等涉嫌炒作高鋁公 司股票集團成員交易明細表、林大展等集團成員買賣高鋁 股票影響股票資料分析統計表、林大展等集團一、二資金 清查表、林大展集團炒作高鋁公司股票集團一融資交易明 細表、己○○交易明細、林大展交易明細、庚○○交易明 細、午○○交易明細、集團一成員融資交易明細表、集團
成員融資張數統計表、違約交割清查表、買賣成交量占當 日成交量比例五分之一以上者—櫃檯買賣中心附件資料、 廖玉姬於世華銀行買賣高鋁進出資金明細表、李傳盛於世 華銀行買賣高鋁進出資金明細表」，均無證據能力云云（ 即原審卷一第149頁至152頁、第159頁、原審卷二第93、 94頁）。
（二）惟按「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」、「其 他於可信之特別情況下所製作之文書」，亦得為證據，刑 事訴訟法第159條之4第2款、第3款亦有明文；再按「臺灣 證券交易所製作之監視報告，乃該公司業務之一，且係依 法規之規定，於業務上應予紀錄之文書，並非報告承辦人 員之個人判斷，此外，被告及辯護人未指出本件監視報告 有何顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159之4第2款規定 ，即有證據能力」，最高法院98年度臺上字第50號判決可 資參照。
（三）從而：
１鄭耀森、巳○○、午○○、庚○○（即魏許麗貞）之證券 帳戶開戶資料（發查3211卷第19至27頁），係其等至證券 公司開立證券帳戶之相關資料，該等文書之作成，係其等 為開立證券帳戶於開戶時所製作之文書，係於可信之特別 情況下所製作之文書，且並非陳述親身見聞之供述證據， 既屬非供述證據，應屬物證，再公訴人取得該項證據之來 源，並無違法情形，即非實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，自具證據能力。
２至許葉宏（即許耀贒）、庚○○等人買賣高鋁股票明細表 （附於發查3211卷第29至34頁），係告訴人統一證券所提 出，針對其公司客戶許葉宏、庚○○等人在該證券公司下 單買賣高鋁公司股票之資料，既係統一證券於業務上製作 之紀錄文書，又被告戊○○及其選任辯護人亦未提出該文 書有何「顯不可信之情況」，自應認具證據能力。 ３櫃買中心製作之本件高鋁公司股票監視查核報告、交易意 見分析書（附於偵二卷第132至183頁、調查局檢送之證據 三即本院編證物第二箱之證據三），係由從事業務之人即 櫃買中心專員林東虨所製作，復其為分析所採用之模式， 係由林東虨及櫃買中心協辦人員依以往查核經驗所為等情 ，亦據證人即櫃買中心製作本件高鋁公司監視查核報告、 交易意見分析書之承辦專員林東虨於原審具結證述在卷（ 原審卷七第18頁反面至19頁），是本件櫃買中心歷次函文 所檢附之高鋁公司股票監視查核報告、高鋁公司交易意見
分析書，係屬於通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文 書，依前開最高法院98年度臺上字第50號判決，應認具證 據能力。
４至「高鋁金屬股份有限公司股票與市場成交價量資料分析 表、林大展等集團成員91年1至6月買賣高鋁公司股票與市 場成交價量分析圖表7張、林大展等涉嫌炒作高鋁公司股 票集團成員交易明細表、林大展等集團成員買賣高鋁股票 影響股票資料分析統計表、林大展集團炒作高鋁公司股票 集團一融資交易明細表、己○○交易明細、林大展交易明 細、庚○○交易明細、午○○交易明細、集團一成員融資 交易明細表、集團成員融資張數統計表、違約交割清查表 、買賣成交量占當日成交量比例五分之一以上者—櫃檯買 賣中心附件資料、廖玉姬於世華銀行買賣高鋁進出資金明 細表、李傳盛於世華銀行買賣高鋁進出資金明細表」（調 查局檢送之證據第四、十一、七至十、十四至二十、二二 、二三、調查卷第257至262、321至337頁），係依櫃買中 心有關高鋁公司股票之市場成交張數、收盤股價、各證券 帳戶買進賣出所為之歸納資料及圖表，或係櫃買中心製作 相關高鋁公司股票監視查核報告、高鋁公司交易意見分析 書所採用之附件資料，而該等資料，亦係由櫃買中心調閱
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