臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上重更㈢字第47號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 廖志堯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96
年度重訴字第2017號中華民國97年2月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第13230、14065、1406
6、14824、15430、16258號），提起上訴，案經判決後，由最高
法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○違反毒品危害防制條例及定執行刑部分，均撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之，如附表二所示之物沒收之，販賣第一級毒品所得新臺幣壹佰捌拾肆萬伍仟元與黃松霖連帶沒收之；販賣第二級毒品所得新臺幣陸萬元與黃松霖連帶沒收之。又共同轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑拾陸年捌月，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之，如附表二所示之物均沒收之，販賣第一級毒品所得新臺幣壹佰捌拾肆萬伍仟元與黃松霖連帶沒收之；販賣第二級毒品所得新臺幣陸萬元與黃松霖連帶沒收之。
事 實
一、乙○○綽號「阿水」（或海哥），曾於民國82年間因違反肅 清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度上訴 字第2554號判處有期徒刑3年3月、6月，應執行有期徒刑3年 6月確定；復於83年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理 條例案件，經臺灣彰化地方法院以83年度訴字第104號判處 有期徒刑3年2月、4月，應執行有期徒刑3年3月確定；又於 85年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年度上訴字第 1935號判處有期徒刑12年確定；嗣上開經判處有期徒刑12年 及3年3月之部分，經定應執行刑為有期徒刑15年，並與上開 經判處有期徒刑3年6月部分接續執行，於91年5月3日縮刑假 釋出獄，指揮書執行期滿日期為100年9月7日，嗣經撤銷假 釋，於95年6月15日入監執行殘刑9年4月4日，並因適用中華 民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑後，應執行殘餘之刑 期為5年11月4日。嗣又因偽造印文罪，經本院96年度上重訴 字第24號判處有期徒刑3月確定，並經最高法院以97年度台 上字第4951號駁回上訴而確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制 條例罪，經本院97年度重上更㈠字第57號判處有期徒刑3年 ，減為有期徒刑1年6月，並經最高法院以98年度台上字第11
85號駁回上訴而確定；另於96年間因脫逃案件，經臺灣臺中 地方法院以96年度訴字第4028號判處有期徒刑1年9月確定， 上開徒刑經接續前開殘刑之執行，指揮書執行期滿日期預計 為106年3月8日（不構成累犯）。
二、乙○○於前開假釋期間，猶不知悔改，與黃松霖（業經判處 有期徒刑15年確定）意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，自95年2 月間某日起至同年6月15日2時30分許前止，由乙○○提供資 金及僱請對毒品成分較內行之黃松霖為主要取貨及驗貨之工 作，並向不詳年籍綽號「阿發」、「歪財」、「變態的叔叔 」（即陳維恩的叔叔，陳維恩的綽號為「變態」）等成年人 販入海洛因、甲基安非他命後，予以分裝，再分由乙○○、 黃松霖與購毒者親自接觸或以乙○○所有之0000000000號行 動電話與購毒者聯繫，而共同為下列販賣海洛因、甲基安非 他命之犯行；復在向綽號「變態的叔叔」販入價值140萬元 甲基安非他命之過程中，與黃松霖共同基於轉讓甲基安非他 命之犯意，將其中價值70萬元之甲基安非他命，以70萬元之 價格轉讓給許蕙美，分述如下：
㈠、乙○○於95年2、3月間某日，與綽號「變態的叔叔」之人約 定，以新臺幣（下同）140萬元之價格向該人購買1公斤之第 二級毒品甲基安非他命，欲轉賣牟利，乙○○與綽號「變態 的叔叔」之人談妥後，即囑由黃松霖攜帶140萬元現金赴屏 東縣交易，因住居高雄地區之許蕙美與黃松霖一同前往，許 蕙美即向黃松霖表示其欲購買該1公斤甲基安非他命之一半 ，經黃松霖聯繫乙○○並取得乙○○之同意後，黃松霖即將 所販入甲基安非他命之一半（即500公克，已超過修正前「 轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定淨重10公克 以上之標準），以70萬元之價格轉讓予許蕙美，嗣再將所餘 之甲基安非他命出售予陳維真、陳維恩等人（詳後述）。㈡、乙○○、黃松霖意圖轉賣牟利，於95年2月間某日起至同年6 月15日2時30分許前某時止，分別在臺中市某處向綽號「阿 發」（又稱駱駝）之成年男子，以440萬元販入2塊海洛因（ 每塊9台兩，共18台兩；即675公克《1兩37.5公克》），及 向綽號「歪財」之成年男子以300萬元販入10兩重之海洛因1 次，並於下述㈢、㈣、㈤所述時、地，將販入之海洛因販賣 予陳維真、陳維恩、謝進宏。
㈢、乙○○、黃松霖於95年2月中旬某日起，在臺中市○○○街15 9 號6樓及臺中市○○○路附近租屋處，以海洛因1錢3萬元 之單價，先後販賣6次海洛因給陳維恩，前5次陳維恩每次僅 購買價值1萬元，計販賣5萬元，最後1次在同年6月15日2時
30 分許前一星期，以海洛因1錢3萬元、甲基安非他命1錢1 萬元之單價，同時販賣3錢甲基安非他命（共3萬元)、5錢海 洛因（共15萬元）予陳維恩，上開6次總計販賣海洛因部分 得款20萬元，販賣甲基安非他命部分得款3萬元。㈣、乙○○、黃松霖於95年4月下旬某日起至同年6月15日2時30 分許前約10日止，在臺中市○○路某處大樓內及路邊、彰化 市○○路旁等處，以海洛因半錢1萬5千元、甲基安非他命1 錢1萬元之價格，先後3次同時販賣半錢海洛因及1錢甲基安 非他命予陳維真，每次2萬5千元，總計販賣海洛因4萬5千元 、甲基安非他命3萬元。
㈤、乙○○、黃松霖於95年4月底、5月初某日起至同年6月15日2 時30分許前止，在上開處所等地，以海洛因1兩20萬元之價 格，販賣海洛因予綽號「小高」之謝進宏1次；再以2兩70萬 元（斯時海洛因之價格較高）之價格，先後販賣2次海洛因 予謝進宏，總計販賣3次、得款160萬元。
三、嗣經檢察官指揮，分於下列時地查獲：
㈠、於95年6月14日14時30分許，在臺中市○○○街159號前，逮 捕黃松霖，並在其所駕駛之車號8827-NH號賓士S系列自用小 客車（實際所有人為乙○○，並以黃書雅為登記名義人）內 扣得乙○○、黃松霖所有之現金56萬元、第一級毒品海洛因 含袋重（警秤毛重）621.2公克、第一級毒品海洛因含袋重 （警秤毛重）0.07克、第二級毒品甲基安非他命含袋重（警 秤毛重）74.8公克、車號8827-NH號賓士S系列自用小客車1 輛等物。
㈡、次於臺中市○○○街159號6樓進行搜索，當場扣得乙○○、 黃松霖販賣第一、二級毒品所得之現金292萬元（扣得之現 金總計為376萬1千5百元）、第四級毒品先趨原料麻黃鹼含 袋重（警秤毛重）150公克（報告機關誤為第二級毒品甲基 安非他命），供販賣毒品使用之研磨機2組、研磨器3組、行 動電話6支、毒品純度化驗器1台、電子磅秤1台、點鈔機1台 、分裝袋1大包等物。
㈢、再於95年6月15日2時30分許，在彰化市○○路○段176巷8號 ，逮捕正欲從事毒品交易之乙○○，並扣得其隨身攜帶之第 一級毒品海洛因含袋重（警秤毛重）80公克、現金66萬5000 元，供販毒使用之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1 支、未置入SIM卡之行動電話1支（另扣得乙○○所有偽造之 「陳永松」名義國民身分證2張、汽車駕駛執照3張〈乙○○ 所犯偽造國民身分證及駕駛執照部分，業經判處罪刑確定〉 ）等物。
㈣、於95年7月20日1時5分許，依持續監控及通訊監察所得，得
知陳維恩仍於彰化縣和美鎮○○路34之5號住處販毒，並持 有供販賣使用之毒品及相關資料、器具，隨即前往逮捕，並 在陳維恩同意下執行搜索，除扣得陳維恩、陳維真個別犯罪 所用之物品外，並扣得乙○○所有置於該處供販毒用之研磨 機1台、工作夾1台、金屬模具2個、氣體壓縮機1台等物。四、案經海岸巡防署臺中機動查緝隊、臺中市警察局第二分局、 臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所 提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運 作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是， 被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述 得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由 ，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人 陳維恩、陳維真、謝進宏、許蕙美於偵查中所為之陳述，均 經依法具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況， 自有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本案採為判決 基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞
證據，除前述證據能力之判斷部分外，其餘本案採為判決基 礎之審判外陳述及文書資料，被告及其辯護人對於證據能力 均不爭執，即同意有證據能力，本院審酌上開陳述或文書作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當 ，揆諸上開規定，自有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中、原審及本 院審理時坦承不諱，並有下列證據及理由可證：㈠、被告之自白核與證人陳維恩、陳維真、謝進宏於警詢、偵查 中之證述及證人許蕙美於偵查中之證述情節相符，復有扣案 如附表一、二、三所示之物可資佐證。且扣案之海洛因共26 包，經送法務部調查局鑑定結果確認係海洛因無誤，有該局 95年8月24日調科壹字第120018362、000000000號鑑定通知 書在卷可稽（見95年度偵字第13230號卷㈠第153、154頁） ，被告乙○○另扣案之甲基安非他命共4包，經送內政部警 政署刑事警察局鑑定結果亦確係甲基安非他命無誤，亦有該 局95年11月27日刑鑑字第0950168792號鑑定書在卷可按（見 95年度偵字第13230號卷㈡第9頁）。
㈡、被告乙○○與共犯黃松霖以原價70萬元價格轉讓半公斤甲基 安他命給許蕙美之事實，亦據黃松霖、許蕙美於偵查中供承 不諱，而被告乙○○與共犯黃松霖既於向綽號「變態的叔叔 」之人購買甲基安非他命之過程中，以原價70萬元交付半公 斤（即500公克）之甲基安非他命予許蕙美，則其等於主觀 上顯無營利之意圖甚明，是被告乙○○此部分所為應係轉讓 甲基安非他命。
㈢、證人陳維恩雖於原審審理時證稱：其自95年6月間起，才向 乙○○拿海洛因及安非他命，乙○○都沒有向其拿過錢，偵 訊時其因毒癮犯了，當時人很難過，不知道自己在講什麼， 其不曾向乙○○拿過毒品，都是透過黃松霖等語（見原審卷 第206、211頁），惟證人陳維恩於接受偵訊時精神狀況健全 ，僅可能因太緊張，致有點氣喘等情，業據證人陳維恩於偵 查中證述在卷（見偵字第13230號卷㈠第160頁），足見其於 偵查中所為證言，應係出於其自由意思所為。而其於原審審 理時雖先證稱：其向被告乙○○拿毒品時，都沒有交付金錢 等語，但嗣已改稱：其有將錢交給黃松霖等語（見原審㈠第 209頁），且證人陳維恩於偵查中所證，應非圖卸自己刑責 之詞，固其於原審所為上開有利於被告乙○○之證述，顯係 迴護被告乙○○之詞，不足採信。
㈣、證人陳維恩既多次向被告乙○○以及共犯黃松霖購入甲基安 非他命、海洛因，且施用毒品具成癮性，施用者既係於毒癮
發作時前往購買毒品，其迫切須用之際，自難期就交易之次 數及金額等為詳確之記憶，又陳維恩與黃松霖係男女朋友關 係，其等互動頻繁，更益難對洽購毒品之細節詳為記憶，且 證人陳維恩於原審就購買毒品之細節已泛稱：數不清、忘記 了等語（見原審卷㈠第210頁)，是自應以證人陳維恩上揭於 檢察官偵訊中明確之供述為認定之基礎。雖陳維恩於上開偵 查中指稱：偶爾會兩種一起買等語，惟其於原審卻對購買毒 品之細節泛稱：數不清、忘記了等語，本院僅能確切認定陳 維恩僅於最後一次合買第一級毒品及第二級毒品，其餘5 次 均僅少量購買海洛因，對於該5次並無積極證據足資證明有 合買第一級毒品及第二級毒品，又陳維恩與證人陳維真係姐 妹關係，其等向被告乙○○與黃松霖購買毒品之價格應為一 致，惟因證人陳維恩就各次分別向被告乙○○及黃松霖購入 海洛因、甲基安非他命之金額無法明確供述，爰依其於偵查 中所證，依最有利於被告乙○○、黃松霖之方式計算，即就 其所購入海洛因、甲基安非他命之單價，為以下認定，即少 量時之每次1萬元、以及甲基安非他命1錢1萬元合計共向被 告乙○○及黃松霖購買6次毒品，其中5次僅購買海洛因，每 次1萬元，合計5萬元，最後1次則購入甲基安非他命約3錢3 萬元，及海洛因約5錢即15萬元，認定被告乙○○與黃松霖 共販賣6次，分別為海洛因20萬元及甲基安非他命3萬元予陳 維恩。
㈤、有關被告乙○○向「阿發」購入海洛因之次數及數量： 被告乙○○向綽號「阿發」者多次販入毒品，而交易金額依 被告乙○○所供，則有220萬至230萬元（警詢)、及約200萬 元（原審）之不同，惟被告乙○○於警詢之供述有具體之單 位價格（即1塊重量約9台兩），且距交易時間較近，況其於 原審亦僅供述：「那塊，我『大約』買200萬元」等語，與 其於警詢所供兼及有具體之單位、價格相較，應以其於警詢 所述較為可採，本院爰採最有利之方式計算，即1塊海洛因 、220萬元為認定之依據。次按1兩為37.5公克，1錢為3.75 公克，被告乙○○上揭為警查獲剩餘之海洛因合計淨重即達 659公克（已超過1兩)，且該海洛因既係向綽號「阿發」者 購入後所餘，被告乙○○復曾供稱：其向「阿發」購入之數 量為購買1、2塊，每塊重量約9台兩等語，是以對被告乙○ ○較有利之方式計算，即其僅向綽號「阿發」者購入1次計 ，並以440萬元販入2塊海洛因（共重18兩〈即675公克〉） 之海洛因（每兩約24萬元〈四捨五入〉），為其認定之依據 （原審法院為如此認定，被告乙○○於本院審理時對此部分 金額亦不爭執）。
㈥、有關被告乙○○向「歪財」購入海洛因之次數及數量： 被告乙○○向綽號「歪財」者既多次販入毒品，而金額依被 告乙○○所供有上開200萬至300萬元（警詢），及大約4、5 兩，大概120、130萬元左右（原審）之不同，爰以對被告乙 ○○較有利之方式計算，即至少向「歪財」販入1次計，惟 金額部分如下述販賣海洛因予陳維恩、陳維真、謝進宏之金 額，且前揭認定向綽號「阿發」者購入海洛因後已販出之數 量不多（購入18兩、675公克，經警查扣659公克)，是自應 認其向綽號「歪財」者販入該次海洛因之金額已逾200萬元 ，爰以300萬元為認定之依據，並依被告乙○○所述「4兩、 120萬元」之單價換算，計向綽號「歪財」者販入重約10兩 ，共300萬元之海洛因（原審法院為如此認定，被告乙○○ 於本院審理時對此部分金額並不爭執）。
㈦、被告乙○○販入海洛因之單價最高為向「歪財」販入之1兩 、30萬元，即1錢、3萬元，固或與認定販售予陳維恩、陳維 真的單價一致，且高於初次販售予謝進宏之1錢、2萬元（1 兩、20萬元)，惟被告乙○○與共犯黃松霖既為圖營利而販 入毒品，復有扣案之加工工具，其等自可對毒品為加工稀釋 之行為，況依被告乙○○於原審所供：「一般我購入海洛因 ，如果200萬元，自己沒有用，賣出去至少可以賺50萬元」 等語（見原審卷㈠第98頁），足見被告乙○○與共犯黃松霖 顯有營利之意圖，自無從以其事後販售與陳維恩等人之單價 一致，逕認其等無營利之意圖。
㈧、共犯黃松霖雖於原審辯稱：其係跟陳維真合資向乙○○購買 毒品云云（見原審卷㈠第69頁）。然查，黃松霖並未曾向被 告乙○○購買過毒品等情，業據黃松霖於警詢時供承在卷（ 見臺中市警察局第二分局中分二偵字第0950031146號警卷第 14頁），其於本院更一審審理時亦供稱：其係代乙○○送毒 品給陳維真，並收取款項等語（見本院更一審卷第111頁） ，且被告乙○○、黃松霖既共同意圖販賣而販入海洛因、甲 基安非他命已如前述，則黃松霖自無與陳維恩共同集資向被 告乙○○購買毒品之必要，是黃松霖上開辯解自不足採。㈨、證人陳維真雖於原審審理時證稱：其只跟乙○○、黃松霖買 過2次毒品，都在彰化市路邊等語（見原審卷㈡第45頁）， 然其於原審亦屢次證稱：「時間太久、不記得」、「忘記了 」或「不敢確定」等語（見原審卷㈡第45、47、50頁），顯 見其於原審所證應係距離案發時間較久，因記憶模糊，致無 從詳為陳述向被告乙○○及松霖購買毒品之經過，參以其於 原審審理時證稱：「（你有提到向他買海洛因、安非他命的 次數及數量等，是否屬實？〈提示證人於95年7月20日之偵
訊筆錄〉）『他』是指黃松霖、乙○○，次數、數量屬實。 」等語明確（見原審卷㈡第51頁），足見其於偵查中所證確 屬真實無誤，自應以其於偵查中之證詞為可採。而有關被告 乙○○及黃松霖販賣毒品予陳維真之次數、金額，本院依最 有利於其等之方式計算，即共販賣3次毒品予陳維真，每次 同時販賣海洛因半錢1萬5千元、甲基安非他命1萬元，共販 賣4萬5千元之海洛因及3萬元之甲基安非他命。㈩、證人謝進宏對於其向被告乙○○購入毒品之數量，於偵查中 及原審審理時所證大略相同（即2兩、70萬元之部分)，然其 於原審更詳細證述購買之經過，而其於原審所證亦符合海洛 因交易市場價格會有波動之社會常情，且證人謝進宏既明確 指證被告乙○○及黃松霖之犯行，衡情要無於此細節上為維 護渠等之必要，是應以證人謝進宏於原審所證為認定之基礎 ，即被告乙○○及黃松霖共販賣3次海洛因給謝進宏，第1次 販賣1兩、20萬元，之後2次，各販賣2兩，每次均為70萬元 ，合計販賣160萬元。
、按共同實施犯罪行為之人，在合意範圍以內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責。被告乙○○業於原 審審理時陳稱：「他（黃松霖）幫我送海洛因給客戶，幫我 驗貨及收錢，但是最後錢都交給我。每個月有給黃松霖酬勞 ，但金額不固定，大約會依照該月收入決定」、「黃松霖係 自95年初幫我販賣，黃松霖一用（海洛因）就知道純度」等 語明確（見原審卷㈡第53、54頁），參諸黃松霖亦供稱：其 為被告乙○○所購入之毒品驗貨，且前揭於陳維恩處所查扣 之物，其曾用以將毒品壓製成型等語（見原審卷㈠第83、86 頁），則黃松霖既依被告乙○○之指示參與鉅量毒品販入前 、後之相關驗貨、加工、送毒品予購買者等工作，自足認黃 松霖與被告乙○○就其等販賣毒品具有犯意聯絡及行為分擔 ，黃松霖與被告乙○○間自屬共同正犯甚明。
、查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安 非他命者尤科以重度刑責。又販賣海洛因及甲基安非他命既 係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等 情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛 因及甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖， 一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因及甲基安非他命給他
人之可能。況被告乙○○業於原審審理時供稱：「一般我購 入海洛因，如果200萬元，自己沒有用，賣出去至少可以賺 50萬元」等語，及被告乙○○更雇用黃松霖為其查驗毒品之 純度，且購入之海洛因、甲基安非他命之數量、價格為數不 少，更有如附表二所示之工具扣案可資佐證，足見被告乙○ ○確有營利之意圖甚明。
二、論罪科刑
㈠、新舊法比較
⒈刑法部分
按刑法業於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行 ，被告乙○○於行為後，刑法已有變更。且按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文 ；復按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（ 最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議參照）。本件為刑 法新舊法比較如下：
⑴新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更。被告所為數次販賣第一級及第二級毒品犯 行，依修正前刑法第56條規定，基於概括犯意所觸犯同一 罪名之數行為，在法律上評價為1罪，而修正刪除刑法第 56條之規定後，該數行為即依數罪併罰之規定分論併罰， 則依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以 修正前之規定有利於被告。
⑵關於無期徒刑減輕其刑之規定：修正前刑法第65條第2項 規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」修正 後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年 以下15年以上有期徒刑。」經比較新、舊法結果，以修正 前之規定有利於被告。
⑶關於數罪併罰定執行刑之規定：修正前刑法第51條第5款 規定：數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期，但不得逾20年；修正後刑法第51條第5款則規定： 數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期， 但不得逾30年。經比較新、舊法結果，以修正前之規定有 利於被告。
⑷經綜合比較結果，以修正前之規定有利於被告，自應一體 適用修正前刑法之規定。
⒉毒品危害防制條例部分
⑴被告於行為後，毒品危害防制條例業已修正，並於98年5 月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修 正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條 或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日 期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期 ，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定 或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定 應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自 應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。 ⑵修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後之規定 為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」； 另同條例第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金。」修正後之規定則為：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，以修 正前之規定較有利於被告。
⑶修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本 件被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，如依上 開規定，應減輕其刑，故該新修正之規定，顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更。而修正前毒品危 害防制條例並無該項規定。經比較新舊法之結果，以修正 後之規定有利於被告。
⑷經綜合比較結果，以修正後毒品危害防制條例之規定有利 於被告，自應一體適用修正後之毒品危害防制條例。㈡、復按安非他命類藥品業經行政院衛生署於69年12月8日公告 ，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條 第1款）之禁藥管理；嗣為有效管理安非他命類（Amphetami ne-like）藥品，與其衍生物之鹽類及製劑，再於75年7月11 日，以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用；79年10月9 日復經行政院衛生署以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉 藥品管理條例第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管 理，即現行毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第2級毒品
，迄今上開列入禁藥之管理並未解除，是以安非他命類藥品 同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。故被告轉讓甲基 安非他命予許蕙美之行為，除成立毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處 罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度臺上字 第3582號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒 刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正 後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。而本件被告轉 讓甲基安非他命予許蕙美之重量高達500公克，已達應依毒 品危害防制條例第8條第6項及「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」（原名稱為轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，業於98 年11月20日修正施行，惟標準並未變更）加重其刑至二分之 一之標準（即10公克以上），自應依上開規定加重，經加重 其刑後，顯較修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為 重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告所為轉讓甲 基安非他命之行為，自應優先適用毒品危害防制條例第8條 第2項、第6項之規定處斷，並加重其刑至二分之一。㈢、故核被告乙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪及同條例第8條第2項、第6項之轉讓第二級毒品罪 。公訴人就被告乙○○以70萬元之價格轉讓第二級毒品予許 蕙美部分認係販賣第二級毒品，顯有未洽，惟其基本社會事 實相同，爰依法變更起訴法條。被告因販賣第一、二級毒品 、轉讓第二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，分別 為其販賣第一、二級毒品、轉讓第二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告乙○○與共犯黃松霖間，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯（被告所為不論依修正前刑法第28 條或修正後刑法第28條之規定均屬共同正犯，即無有利或不 利之情形，無庸為新舊法比較，而本案尚有前述新舊法比較 之情形，且比較之結果以修正前之規定有利於被告，依最高 法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨，應整體適用修正前 刑法之規定）。被告乙○○先後販賣第一級毒品海洛因之犯 行及先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均各時 間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括之犯意反覆 為之，均為連續犯，應分別依修正前刑法第56條之規定論以 一罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，並均
加重其刑。被告乙○○就事實欄二之㈢、㈣各該部分，係以 一販賣行為同時販賣海洛因及甲基安非他命，自係以一行為 同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規 定從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷（新修正刑法第55條 但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，應 逕適用現行有效之法律）。被告所犯連續販賣第一級毒品罪 及轉讓第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。被告對於其所犯上開犯行，業於偵查及審判中均自白，應 依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑； 並先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分除外）後減輕其 刑。且依修正前刑法第65條規定：「無期徒刑不得加重。無 期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」及第33條第3款規定 ：「有期徒刑：2月以上15年以下。但遇有加減時，得減至2 月未滿，或加至20年。」在無法定加重其刑之情形下，有期 徒刑即為2月以上15年以下。而本案被告連續販賣第一級毒 品犯行經原審量處無期徒刑，復僅由被告提起上訴，則依不 利益變更禁止原則之法理，本院以原審所量無期徒刑之基礎 上為刑之量定時，縱被告為連續犯，惟無期徒刑不得加重， 且經適用前開毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕 其刑後，其最重刑度即為有期徒刑15年，併此敘明。㈣、至被告主張其已供出毒品來源為綽號「阿順」、「耀東」、 「駱駝（即阿發）」、「歪財」及「變態的叔叔（即陳維恩 的叔叔」，應得依規定減輕其刑云云。惟按修正後毒品危害 防制條例第17條第1項則規定：「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。」而本件被告所犯前開罪行，固均屬得 依修正後毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之 罪，然仍須符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 」之要件，方得邀享此規定減輕或免除其刑之寬典，而被告 於被查獲後，雖曾於警詢時供出其毒品來源為上開綽號之人 ，惟經本院函詢檢警單位，獲覆「未再因被告供述查獲任何 毒品案件」、「被告確有供述『阿順』、『耀東』、『駱駝 （阿發）』等上手使用電話供警方追緝之用，惟因被告被查 獲後，上手已有所警覺，已多未使用被告所提供之電話，或 業經聲請通訊監察上線後查無犯罪事證，因此無上手被緝獲 之案件。」、「查無因被告報案或供述而查獲之案件」等意 見，此有臺中市警察局第二分局99年1月16日中分二警偵字 第0990001095號函、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地 區巡防局99年1月19日台中機字第0990000867號函、台中市 警察局第四分局99年1月19日中分四偵字第0990001145號函
附於本院卷可參。且被告於本院行準備程序時亦供稱：未因 供出毒品來源而在該等正犯之案件中接受詢問或作證等語明 確，足見本案並無被告之供出來源而查獲其他正犯或共犯之 情形，自無從適用修正後毒品危害防制條例第17條第1項之 規定。
三、不另為無罪諭知部分
㈠、公訴意旨另以：⒈被告乙○○與黃松霖在95年2月中旬某日 起至同年6月15日2時30分許前一星期止，每當陳維恩由彰化 地區至臺中市○○○街159號6樓及其他租屋處向其等購毒， 及一併探望黃松霖時，即會指示陳維恩替其等送交第一級毒 品海洛因予已向其等洽購毒品之姓名年籍不詳之人（係由被 告黃松霖駕車載往）；陳維恩至少替其等送交毒品至臺中市 ○○○路與文心路交接口之清粥小菜店給年籍不詳之買家至 少3次，每次收取販毒所得8至9萬元或4至5萬元，最少得款 16萬元（依最有利之8萬元、4萬元、4萬元計算）。⒉被告 乙○○與黃松霖在95年3、4月間某日起至同年6月15日2時30 分許前止，以現金報酬或提供毒品施用之利益，在臺中市○ ○路某處之「海德堡」租屋處內，指示張宇辰送交第二級毒 品甲基安非他命（因每次被告乙○○、黃松霖均以盒子封裝 ，張宇辰僅知係海洛因或甲基安非他命，依最有利之甲基安