偽造文書等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,98年度,2544號
TCHM,98,上訴,2544,20100408,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2544號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　林春榮律師
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院98
年度訴字第1464號中華民國98年9月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第22817號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪及定執行刑部分，均撤銷。
乙○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘上訴駁回。
主文第二項所處有期徒刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑，主刑部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○於民國(下同)94年12月間，欲承包設於南投縣埔里鎮 ○○○街140號龍門營造股份有限公司（下稱龍門公司）所 承攬之「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼管過河段道路工 程」，因龍門公司要求須有營造廠商保證，明知品榮營造有 限公司（下稱品榮公司）並未同意或授權乙○○代表品榮公 司與龍門公司簽約承攬上開工程，竟基於行使偽造私文書之 犯意，利用不知情之真實姓名、年籍不詳之成年人偽造「品 榮營造有限公司」及「陳敬旺」之印章各1顆，於94年12月 12日與不知情之練正亮前往龍門公司簽約時，持上開偽造之 印章加蓋於「施工程承攬明細」之合約書封面、立合約書人 欄乙方處及騎縫處（詳如附件一之施工程承攬明細所示，合 計偽造「品榮營造有限公司」印文5枚、「陳敬旺」印文4枚 ），用以表示品榮公司與乙○○、練正亮同為承攬人，而偽 造該合約書，並持交代表龍門公司簽約之股東（起訴書誤植 為負責人）莊玉青而行使之，足以生損害於品榮公司、陳敬 旺及龍門公司。
二、柯水吉（另由公訴人偵辦）係址設臺中縣梧棲鎮○○○街60 0巷6號光利鐵工廠有限公司（下稱光利鐵工廠）之負責人， 吳萬梓（另由公訴人偵辦）係址設臺北縣三重市○○○路12 2巷24號吉星工程有限公司（下稱吉星公司，負責人為吳萬



梓之妻陳瑞蓮）之實際負責人，2人均為商業負責人。乙○ ○、練正亮承攬上開工程後，將便橋委由光利鐵工廠施作； 地錨、基樁、格樑、卵石、石籠等工程，則委由吉星公司施 作，並由練正亮代表龍門公司與柯水吉及吳萬梓簽立工程合 約書，其等均明知雙方約定之施工內容不包含施工之材料， 因乙○○及練正亮（未據偵辦）欠缺資金，竟與柯水吉共同 基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，由柯水吉於95年3月1日 在光利鐵工廠填製包含材料在內如附件二之不實交易統一發 票，交練正亮(起訴書誤為乙○○)持向龍門公司請領工程預 付款而行使之，柯水吉取得統一發票所載之新臺幣(下同) 160萬9448元後，即於95年3月10日扣除發票金額之營業稅等 相關費用後，交付現金85萬元予乙○○。乙○○、練正亮復 承續上開填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，由與之有犯意 聯絡之吳萬梓於95年3月27日在吉星公司填製包含材料在內 如附件三之不實交易統一發票，以同一手法向龍門公司取得 157萬5千元後，吳萬梓扣除其工資30萬元及發票金額之營業 稅7萬5千元後，即於95年4月6日將120萬元匯入乙○○之帳 戶內，乙○○即以取得之款項購買材料供柯水吉、吳萬梓施 作。
三、乙○○、練正亮及吳萬梓另共同基於填製不實會計憑證之犯 意聯絡，由吳萬梓於95年7月8日在吉星公司填製包含材料在 內如附件四之不實交易統一發票，以同一手法向龍門公司取 得134萬4千元後，吳萬梓即於95年7月27日將扣除施工工資 38萬元及發票金額之營業稅6萬4千元後，將現金90萬元交予 乙○○，乙○○即用以購買材料供吳萬梓施作。四、案經龍門公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159 條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。本件除上訴人即被告(下稱被告)乙○○之辯護人於本院 具狀表示吳萬梓之自白書為被告以外之人於審判外之陳述，



無證據能力等語，故該自白書並無證據能力外，檢察官、被 告及辯護人並未就以下引用之被告以外之人於審判外之陳述 有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據， 且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力， 合先敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承於上開時、地，與龍門公司簽約時， 蓋用品榮公司及陳敬旺之印章於附件一所示之合約書上，並 自光利鐵工廠及吉星公司處取得上開款項等情，惟矢口否認 有何犯行，辯稱：品榮公司及陳敬旺之印章係其向陳敬旺借 用，由其至陳敬旺位於沙鹿中山路之住處向陳敬旺之母拿取 的，其並未指示如何製作發票，取得款項後即用以購買原料 及僱工施作云云。經查：
(一)被告乙○○與龍門公司簽約時，係由被告持品榮公司及陳敬 旺之印章加蓋在附件一之合約書上之事實，業據證人莊玉青 於偵訊時迭次結證明確(見偵查卷第一宗第36-1頁、第53至 55頁)，核與證人練正亮於偵訊結證之情節相符(見偵查卷第 一宗第54頁)，堪信為真實。至證人練正亮於原審審理時雖 證稱：由被告交付品榮公司及陳敬旺之印章，由其蓋於合約 書云云(見原審卷第199頁背面)，惟此部分之證述，不僅與 證人莊玉青之證述不符，亦與證人練正亮於偵訊時證稱係被 告蓋用一節不符，顯與事實不符而不值採信，自難執此而為 有利被告之認定。
(二)被告雖辯稱：品榮公司及陳敬旺之印章係其向陳敬旺借用， 其至陳敬旺位於沙鹿中山路住處時，由陳敬旺之母交付云云 (見原審卷第99頁背面、本院卷第81頁)，然其於偵訊時則辯 稱：印章是練正亮向品榮公司借的，練正亮載其去沙鹿中山 路，練正亮進去向品榮借的，出來就有品榮公司及陳敬旺之 印章云云(見偵查卷第一宗第55頁)，先後供述不一，其真實 性已令人啟疑。且證人陳敬旺於偵查及原審審理時到庭結證 稱：品榮公司於94間並未承攬龍門公司之工程，亦未授權被 告對外幫品榮公司承攬工程，其收到龍門公司之存證信函經 龍門公司傳真附件一之合約書給其始知情，合約書上之章並 非品榮公司之正印，其也沒有合約書上所蓋用之公司章及個 人章，94年對外簽約時都是使用正印即經濟部設立登記表上 之公司及個人章，其不曾見過附件一之合約書等語(見偵查 卷第一宗第41至42頁、原審卷第97至99頁)，復有龍門公司 寄給品榮公司之存證信函影本在卷可稽(見偵查卷第一宗第 24至25頁)。又證人楊美貴即陳敬旺之母不認識在庭之被告 及練正亮，於94年12月間亦不曾拿品榮公司之印章給被告或



練正亮等情，亦據證人楊美貴於原審審理時結證明確(見原 審卷第195頁)。再參以被告以所持有品榮公司印章與陳敬旺 印章蓋用於施工程承攬明細合約書上之印文，經核與品榮公 司及陳敬旺在經濟部登記使用之印鑑章明顯不符，此有經濟 部中部辦公室98年5月27日經中三字第09834778350號書函、 98年6月8日經中三字第09834784060號書函各1件在卷(見原 審卷第24至30頁、第33至38頁)可佐，是證人陳敬旺並未授 權被告以品榮公司名義承攬龍門公司之工程，證人楊美貴亦 未交付品榮公司及陳敬旺之印章予被告或練正亮之事實，堪 以認定。
(三)附件二之統一發票，係練正亮要求證人柯水吉開立，以便練 正亮持向龍門公司請款，因證人柯水吉只負責施工，故取得 統一發票所載之款項（含稅）後，證人柯水吉才將85萬元現 金交給被告，被告收受85萬元時，並在證人柯水吉提供計算 退款數額之文件上簽名；附件三、四之統一發票，係因被告 與練正亮承包龍門公司之工程，是連工帶料，並可向龍門公 司請領工程預付款，工程要開始作，需要購買材料，練正亮 對證人吳萬梓表示需要資金，證人吳萬梓才應練正亮之要求 ，就其負責施作部分不含稅分別為30萬元、38萬元加計120 萬元、90萬元後填製，交練正亮持向龍門公司請款，取得統 一發票所載之金額（含稅）後，證人吳萬梓扣除其應得之款 項外，即退還練正亮所要求之120萬元及90萬元，退款時被 告及練正亮均有在證人吳萬梓提供之支出證明單上簽名等情 ，業據證人柯水吉、吳萬梓於偵訊及原審審理時結證明確( 見偵查卷第一宗第71至73頁、第84至86頁，原審卷第100至 107頁)，並經證人練正亮於偵查中結證屬實(見偵查卷第一 宗第93至94頁)，復有附件二、三、四之統一發票、工程合 約書、報價單、估價單、訂購合約書、經被告簽名領取85萬 元之文件、經被告與練正亮簽名領取120萬元、90萬元之支 出證明單及吉星公司第一商業銀行聯行往來明細帳（吉星公 司匯款120萬元至被告之帳戶）等影本在卷可參。按統一發 票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證， 而光利鐵工廠及吉星公司並未出售材料予被告或練正亮一節 ，業據證人柯水吉及吳萬梓證述綦詳，證人柯水吉及吳萬梓 竟分別填製包含材料款項在內如附件二及附件三、四之不實 統一發票，其等係填製不實之會計憑證至明。
(四)證人柯水吉及吳萬梓雖係與練正亮接洽填製不實統一發票之 事宜，惟證人柯水吉與練正亮更改契約內容為光利鐵工廠只 負責施工不帶料時，被告亦有在場，且被告知悉證人吳萬梓 經練正亮提議而開立附件三、四之統一發票之事，業據證人



柯水吉及吳萬梓於原審審理時結證無訛(見原審卷第101頁背 面至102頁背面、第105頁至106頁背面)。次查，證人柯水吉 及吳萬梓係將退款以現金交予被告或匯入被告之帳戶，被告 並在證人柯水吉及吳萬梓提供之領款單據上簽名，已如上述 ，而光利鐵工廠在經被告簽名之退款文件上，詳載退款85萬 元之計算經過，有該文件影本附卷可憑。末查，被告於原審 審理時供稱：光利鐵工廠及吉星公司與龍門公司簽約都由練 正亮主導，只是退款時，由其前往領取，或退至其之帳戶， 因練正亮未出資，其擔心錢匯至練正亮之帳戶會被花掉等語 ，核與證人練正亮於原審審理時結證稱：錢都是被告在管等 語(見原審卷第198頁背面)相符，依此，被告既與練正亮共 同向龍門公司承攬上開工程，負責財務之管理，並於柯水吉 及吳萬梓填製不實之統一發票向龍門公司領款後，經手取得 材料退款，就洽請柯水吉及吳萬梓填製不實之統一發票行為 ，自難諉為不知，其與練正亮間有犯意之聯絡及行為之分擔 至明。
(五)被告乙○○雖辯稱：陳敬旺有向練正亮拿取本件工程合約書 ，證人練正亮之證述不實云云，並提出被告與練正亮、甲○ ○在98年4月1日之錄音光碟為據，而證人甲○○於本院審理 中，雖亦證稱：被告與練正亮於當日有到其住處談論契約即 法院偽造文書之事，當天談論的過程其有錄音，但其要保護 自己，所以錄音的過程其沒有跟被告或練正亮說，其是在事 後才告知被告有錄音這件事，當時其沒有誘導練正亮要怎麼 講云云(見本院卷第77至78頁)，惟證人甲○○經檢察官質以 ：「錄音為何須要保護自己？」時，證人甲○○答：「因為 他們有訴訟的問題，如果他們需要作證，如果用我自己的想 法去作證，很難去表達，所以我用錄音的。」檢察官再問： 「你就算去法院作證，很難表達，結果對你有何利害關係？ 」證人甲○○答：「因為，他們如果需要我作證，我錄音， 就由法院來聽這個事實。因為，被告或練正亮，不一定會接 納我的意見。因為他們會傳我作證，如果我沒有錄音，我的 證詞結論如何，與我沒有利害關係。」檢察官問：「跟何人 比較有利害關係？」證人甲○○答：「應該是屬於被告比較 有利害關係。」檢察官問：「你是為了被告才錄音的？」證 人甲○○答：「一部分也是他，一部分是為了我自己。」等 語(見本院卷第78頁)，則證人甲○○既非本案之利害關係人 ，與本案本無任何關聯，何以僅因被告及練正亮提及本案訴 訟之事，即預知要錄音存證，以備日後要當證人時能明確表 達？此即與常情有違。且觀諸該錄音光碟譯文內被告與練正 亮之交談內容，無非在品榮公司有將契約及印章取走之事，



若係如此，則被告與練正亮在電話中講明即可，又何須刻意 親至證人甲○○住處交談？而在其等之對談過程中，證人甲 ○○復多次插話質問練正亮以幫襯附和被告之說詞(見本院 卷第43至45頁)，顯見其錄音之目的係為幫助被告，立場已 有偏頗，不足採為有利被告認定之依據。
(六)綜上所述，被告所為之辯解，顯不足採，本件事證明確，被 告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告乙○○為犯罪事實欄一、二所載之犯行後，刑法於94 年2月2日修正公布，95年7月1日施行，⑴第28條原規定：「 2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正 為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯 」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行 等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯 。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯 」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正 ，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2條第1項「從 舊從輕」原則之適用。被告不論依修正前後之規定，皆成立 共同正犯，依刑法第2條第1項前段，應依修正前第28條規定 論以共同正犯（最高法院97年度台上字第104號判決意旨參 照）。⑵第31條第1項原規定：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共 犯論。」，修正後則規定：「因身分或其他特定關係成立之 罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯 或共犯論。但得減輕其刑。」，經比較修正前後之規定，以 修正後之規定有利於行為人。⑶第56條連續犯之規定業經刪 除，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較 修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定較 有利於被告。⑷第51條第5款原規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾20年。」，修正後則規定：「宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾30年。」，是依刑法第51條第5款定應執行 刑時，如裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，即 應依刑法第2條第1項為新、舊法之比較（最高法院第8次刑 事庭會議決議參照），經比較結果，修正前刑法較有利於行 為人，是綜合比較上開修正前後之規定，應適用修正前刑法 之規定。又關於易科罰金折算之標準，刑法第41條第1、2項 同時修正施行，第1項將「得以1元以上3元以下折算1日」， 提高為「得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，第2 項原規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之



刑逾6月者，亦同。」，修正後規定：「前項規定於數罪併 罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，而行為時之易 科罰金折算標準，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段 規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則行為時之易科 罰金折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺 幣後，應以新臺幣900元折算為1日。經比較修正前、後之規 定，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前 段，應適用修正前規定，定其折算標準。另商業會計法於95 年5月24日修正公布，其中第71條第1款之法定刑由「5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修 正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以 下罰金」，經比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利 於被告。
四、核被告乙○○就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第216條、第 210條之行使偽造私文書罪，被告利用不知情之不詳成年人 偽造品榮公司及陳敬旺之印章，為間接正犯。被告偽造印章 、印文之行為，為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低 度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就 犯罪事實欄二所載之犯行，係犯修正前商業會計法第71條第 1款之填製不實會計憑證罪；就犯罪事實欄三所載之犯行， 係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。統一 發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證 ，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票 ，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填 製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪 之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用， 無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法 院94年度台非字第98號裁判要旨參照），公訴意旨容有誤會 。被告及練正亮雖非商業負責人，惟就犯罪事實欄二及三所 載之犯行，分別與具有商業負責人身分之柯水吉及吳萬梓間 有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告就犯罪事實 三部分係與具商業負責人身分之吳萬梓共犯因身分關係成立 之本罪，爰依其行為時已修正之刑法第31條第1項但書之規 定減輕其刑。被告就犯罪事實欄二所載之先後2次犯行，時 間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之， 為連續犯，應論以一罪。被告就犯罪事實及理由欄一、二、 三所載之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。五、原審經審理結果，認被告乙○○犯罪事實欄一、二部分罪證 明確，分別適用修正前商業會計法第71條第1款、刑法第2條 第1項、第11條前段、第210條、修正前刑法第28條、第31條



第1項、第56條、第41條第1項、第2項，修正前罰金罰鍰提 高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款、第7條、第9條等規定，並審酌被告為達順利承包工 程之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯後仍否認 犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、6月之刑，並就犯 罪事實二所載之犯行，諭知易科罰金之折算標準，且就上開 2罪各減為有期徒刑4月、3月之刑，及諭知易科罰金之折算 標準。再依刑法第219條之規定，將偽造之「品榮營造有限 公司」、「陳敬旺」之印章各1顆與附件一所示偽造之「品 榮營造有限公司」印文5枚及「陳敬旺」之印文4枚，併予宣 告沒收，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴 仍執前詞否認犯罪，辯稱：品榮公司負責人陳敬旺確實有同 意與其共同承攬系爭工程，且該工程之執行均由練正亮負責 ，被告並未參與發票之製作，發票內容亦無不實云云，然其 確有上開犯行，已如前述，故被告此部分之上訴為無理由， 應予駁回。又原審就被告所犯犯罪事實欄三部分，認其犯罪 事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告係於95年7月1 日以後始為犯罪事實欄三之犯行，原判決於主文中就犯罪事 實三所諭知易科罰金之折算標準，卻載為「以銀元參佰元即 新臺幣玖佰元折算壹日」，實有未當，且原判決未依其行為 時已修正之刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑，亦有未 洽。被告上訴否認此部分之犯罪，指摘原判決不當，雖無理 由，然原審此部分判決既有可議之處，即屬無可維持，應由 本院就此部分及已失所附麗之定執行刑部分均予撤銷改判。 爰審酌被告與練正亮、吳萬梓共同填製不實統一發票之犯罪 動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯後否認犯行之態度 等一切情狀，量處有期徒刑2月，並依中華民國九十六年罪 犯減刑條例2條第1項第3款規定，減為有期徒刑1月，且均諭 知易科罰金之折算標準。復與上開上訴駁回部分所處之刑， 定應執行刑有期徒刑7月，並諭知易科罰金之折算標準（被 告所犯減刑後之3罪，均符合刑法第41條第1項得易科罰金之 規定，其中2罪係在95年7月1日刑法施行前所犯，依刑法施 行法第3條之1第3項，應適用90年1月4日修正之刑法第41條 第2項規定。另按被告行為後，刑法第41條於98年5月29日修 正，並自98年9月1日起施行，然此次修正係針對被判處6月 以下有期徒刑及拘役確定之人，於執行時，本得聲請易科罰 金，而未聲請易科罰金時，得改為聲請易服社會勞動，此乃 檢察官執行時所應處理之事項，非係刑罰法律有變更，自毋 庸為新舊法之比較；又刑法第41條嗣於98年12月30日復修正 ，並自99年1月1日施行，惟其中刑法第41條第1項係為求用



語統一，將原「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以 下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，而關於易科罰金之折算 標準與95年7月1日修正施行之條文相同，並未修正，亦無新 舊法比較之問題，附此敘明）。
六、公訴意旨另以被告乙○○以附件二、三、四之不實統一發票 向龍門公司請款，致龍門公司陷於錯誤而如數交付款項，而 涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。惟訊據被告堅詞 否認有何詐欺犯行，辯稱：光利鐵工廠及吉星公司取得工程 預付款後，其將該2家公司退還之材料款用以購買材料施作 承包之工程等語。而公訴人認被告涉有詐欺犯行，係以告訴 人之指述及附件二、三、四之不實統一發票為依據。惟查， 附件二、三、四之統一發票金額，並未逾龍門公司應支付予 被告之款項，亦未逾龍門公司授權被告以龍門公司名義分別 與光利鐵工廠及吉星公司簽訂合約之款項，且統一發票上所 記載之品名亦與工程內容相符，此有附件二、三、四之統一 發票、附件一之合約書及工程合約書在卷可稽。又被告承攬 龍門公司之上開工程係連工帶料，已如上述，而龍門公司同 意支付工程預付款，供被告購買工程所需之材料一節，業據 告訴代理人謝勝隆律師於檢察官偵訊時陳述明確，被告取得 證人柯水吉及吳萬梓所退之材料款後，確有購買材料供證人 柯水吉及吳萬梓施作等情，亦據證人柯水吉及吳萬梓於偵訊 及原審結證明確，綜上，尚難認被告被告有何不法所有之詐 欺意圖，是被告所為之辯解應可採信。此外，檢察官復未提 出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之詐欺犯行，本 院復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺犯行，應認被 告被訴之詐欺犯行不能證明。檢察官雖以被告代表龍門公司 與光利鐵工廠、吉星公司簽立連工帶料工程合約書後，隨即 要求證人柯水吉、吳萬梓只能請領施作工程之工資，另要求 其2人填發不實施作材料之統一發票以請領工程預付款，被 告有虛立契約以取信龍門公司之情。且被告若無詐騙龍門公 司之意，何須在明知證人柯水吉係帶工未帶料情況下，反與 龍門公司訂立更高額工程價款之新約？且在新約未修正前， 即向證人柯水吉索取逾舊約之預付款85萬元，足見被告具有 藉更改契約而持不實統一發票詐騙龍門公司之不法所有意圖 等情而提起上訴，但本件經本院查明相關事證後，尚無法形 成被告此部分有罪之確信，則原審認此部分不能證明被告犯 罪，然因檢察官認此部分犯行與上開起訴經本院判決有罪之 填製不實會計憑證之犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係， 而為不另為無罪之諭知，核無不當，檢察官仍執前詞指摘原 判決不當，難謂有理由，亦應予以駁回。




據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、刑法第28條、第31條第1項前段、但書、第41條第1項前段、第8項、90年1月10日修正之刑法第41條第1項前段、第51條第5款，商業會計法第71條第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第3條之1第3項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 何 秀 燕
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日