臺灣高等法院民事裁定 99年度抗字第218號
抗 告 人 甲○○
代 理 人 黃壁川律師
上列抗告人因與相對人乙○○、丙○○間分配表異議之訴等事件
，對於中華民國99年1月7日臺灣臺北地方法院98年度審訴字第
6379號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同 意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異 議，強制執行法第39條第1項定有明文。若異議未依同法第 40條第1項或第40條之1第2項規定因更正分配而終結者，為 異議之債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人提起分配 表異議之訴，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提 起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實 行分配；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為上 開起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債 權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有 反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，同法第41 條第1項、第3項、第4項亦有明文。
二、抗告人於原法院起訴主張略以：伊前於93年間向原法院聲請 對相對人乙○○核發支付命令，經原法院作成93年度促字第 20137號支付命令（下稱系爭支付命令），命相對人乙○○ 向伊清償新臺幣（下同）9,424,000元，及自支付命令送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並賠償督促程序 費用1,000元。伊復於97年間以系爭支付命令為執行名義， 向原法院聲請對相對人乙○○所有坐落臺北市○○區○○段 三小段214地號土地（下稱系爭土地）為強制執行（97年度 執字第73244號）。原執行法院嗣於98年9月18日作成分配表 ，其內記載相對人丙○○對相對人乙○○有如該分配表次序 6所列之抵押債權。惟相對人丙○○於本件執行程序中未曾 表示行使抵押權及提出債權憑證，亦未聲請參加分配，應認 其無行使抵押權之意思，原執行法院將其抵押權列入分配， 即屬不當。況相對人丙○○對相對人乙○○實際上並無債權 存在，相對人乙○○提供系爭土地予相對人丙○○設定抵押 權係彼等通謀虛偽而為，爰請求確認相對人丙○○對相對人 乙○○之抵押債權不存在，並請求相對人2人將該抵押權設 定登記塗銷。又依96年3月28日修正前之民法第861條規定，
抵押權所擔保之債權不包括違約金，相對人丙○○自不得將 抵押債權之違約金列入優先分配，爰提起本件分配表異議之 訴，請求將相對人丙○○對相對人乙○○之抵押權及違約金 等債權自分配表內剔除云云。
三、抗告意旨略以：強制執行法第41條第3項之情形，僅其債權 應受分配之金額不能領取而應行提存而已，並非否定其為債 權人之身分及其債權，從而對伊之起訴，不論有無理，均應 以判決為之，而原裁定以不合法為理由而以裁定駁回原告之 訴，即與法不合；伊於98年10月7日向執行法院提出聲明異 議狀，在執行法院未裁決前，當未發生分配表可以分配之情 形，自無分配表時間起點之問題，原裁定對此，自為誤會而 為未當；又執行法院不應將違約金列入為優先受償，伊除聲 明異議外，並因此提出民事訴訟請求更正分配表，此應與強 制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1及第41條 第1項、第3項、第4項等規定並不相同，縱令有如原裁定所 述情形，亦不應剝奪伊訴訟之權利；至於抵押權人於標的物 受強制執行之際不聲明參與分配，應視為不實行抵押權，原 執行法院將之列入分配，即與法不合，伊以起訴方式請求法 院剔除，乃伊固有之權利；執行法院傳訊兩造到庭訊問，相 對人丙○○僅謂其債權為實在云云，並未對伊之主張有何反 對之陳述，原裁定謂相對人丙○○已為反對之陳述云云，顯 然原裁定有所不當；伊聲明異議後，執行法院並未對伊之異 議有所表示，因此一切均在未定之間，即為強制執行法第41 條所謂異議未終結者之情形，此固不發生期日起算之情形， 而且執行法院傳訊兩造時，相對人只謂其債權為實在云云， 並未對伊有表示反對伊之異議，此參照最高法院86年度台上 字第3477號判決意旨，原裁定不當，自為明顯；再者，本件 係伊於執行法院因多次拍賣並無結果，而相對人丙○○雖為 抵押權人但並無表示要參與分配，伊因此表明以債權抵買價 而表明承受，並非有提出現實之資金，本無分配可言，因此 ，本件未取得價金即予分配，本為不當，原法院未就此審酌 ，亦為不當，爰提起抗告云云。
四、經查，抗告人於97年8月11日以系爭支付命令為執行名義， 向原執行法院聲請對相對人乙○○之財產為強制執行（97年 度執字第73244號），原執行法院於98年9月18日作成分配表 （下稱系爭分配表），且指定同年10月14日為分配期日，嗣 將該分配期日及系爭分配表寄送予兩造。抗告人於98年10月 7日提出聲明異議狀，主張相對人丙○○之抵押債權不實， 且抵押債權之違約金不應列入分配。嗣原執行法院通知抗告 人及相對人丙○○於同年10月28日到院接受訊問，相對人丙
○○表示其對相對人乙○○之債權為真，相對人至98年11月 16日始提起分配表異議之訴，並於同日向原執行法院為起訴 之證明，業經本院調閱該強制執行卷宗查核屬實。揆諸首揭 說明，抗告人對相對人提起分配表異議之訴之起訴證明期間 ，應自98年10月28日起算，抗告人遲至98年11月16日始提起 分配表異議之訴，顯已逾10日之期間，應視為相對人撤回其 對分配表異議之聲明，其異議既已不復存在，則其提起分配 表異議之訴部分，即非合法，原法院依民事訴訟法第249條 第1項第6款規定，裁定駁回抗告人此部分之訴，於法並無不 合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，非有理由。又原法 院將分配表異議之訴部分先行駁回，抗告人訴請原法院確認 相對人丙○○對相對人乙○○之抵押債權不存在，並請求相 對人2人將該抵押權設定登記塗銷部分，尚在原法院繫屬中 ，抗告人執此指摘原裁定不當，亦有誤會，附此敘明。五、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
書記官 王敬端