履行契約
臺灣高等法院(民事),重上字,98年度,536號
TPHV,98,重上,536,20100413,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第536號
上　訴　人　臺灣新光商業銀行股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　乙○○
　　　　　　詹漢山律師
複　代理人　蔡志忠律師
被　上訴人　丁○○
訴訟代理人　林松虎律師
複　代理人　 丙○○
上列當事人間，請求履行契約事件，上訴人對於中華民國98年 7
月28日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第18號第一審判決，提起
上訴，經本院於99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟壹佰肆拾叁萬元，並自97年 8月5日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人提供新臺幣叁佰捌拾壹萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟壹佰肆拾叁萬元為上訴人供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人因訴外人延穎實業股份有限公司 (以下稱延穎公司)為臺灣苗栗地方法院(以下稱苗栗地院)以 89年度破字第 4號裁定宣告破產，上訴人行使別除權占有設 定動產抵押權予上訴人之發泡機等18項機器設備，於民國（ 下同） 96年12月7日與上訴人簽訂契約書(以下稱系爭契約) ，約定由被上訴人拆卸、運送及保管，保管地點為臺中縣沙 鹿鎮○○路6-16號；97年1月7日出具保管書除敘明已拆卸18 項機器設備中14項(以下稱系爭機器)，並已運送至約定保管 地保管外，承諾以善良管理人之注意義務，善盡保管責任； 同月 14日因其餘4項機器設備有化學毒物及易燃性廢料殘留 ，尚未完成搬遷、拆卸，於97年2月4日以存證信函要求上訴 人函到10日內指示具體處理方式或自行清除殘留毒物，否則 即解除此部分契約，並同時請求返還保證金新臺幣（以下同 ）600萬元，經雙方聯繫未果後，即於同月 14日以存證信函 為終止系爭契約之意思表示，並以兩造間之寄託契約已因寄 託物交還而終止，請求上訴人支付訴外人鷹陽保全股份有限 公司(以下稱鷹陽公司)寄託費424萬元。97年2月22日、27日 鷹陽公司向上訴人表示系爭機器由其保管中，請求上訴人清 償被上訴人移轉予其之保證金債權 600萬元及拆卸、運送、



保管費債權424萬元，經上訴人派員協調，然鷹陽公司仍於9 7年4月4日刊登系爭機器之拍賣公告，並於同年月 14日將系 爭機器拍賣予訴外人上銓企業有限公司（以下稱上銓公司） 。查被上訴人未依約將全部18項機器設備拆遷完畢，又任令 鷹陽公司登報拍賣系爭14項機器設備，顯已無法履行返還系 爭機器之義務，自為可歸責於被上訴人之事由給付不能。爰 依民法第226條第1項、第 215條之規定，請求被上訴人賠償 上訴人所受之損害；為此，求為命被上訴人應給付上訴人1, 143 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率 5％計算利息之判決；對於原法院為其敗訴判決聲明不 服，提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人 1,143萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率 5％計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人於96年12月 7日與被上訴人簽訂系爭 契約，約定由被上訴人拆卸、運送及保管18項機器設備，被 上訴人不知悉其中有 4項機器設備含殘留化學毒物及易燃物 ，經被上訴人先後以申請書、存證信函催請指示處理方式， 未獲置理，顯未盡協力義務，被上訴人始以存證信函解除該 4項機器設備之拆卸承攬契約；並於97年2月 4日通知派員領 回或逕向鷹陽公司領回系爭18項機器設備，14日為終止系爭 契約之意思表示；由於上訴人占有系爭18項機器設備，遲不 定拍賣期日，已逾30日之法定拍賣期間，致被上訴人喪失應 買利益，且鷹陽公司催索保管費甚急，被上訴人遂將對於上 訴人之保管費債權讓與予鷹陽公司，系爭機器於上訴人未向 鷹陽公司清償保管費，致鷹陽公司行使留置權予以拍賣，要 與被上訴人無涉等語，資為抗辯；對於上訴人之上訴所為答 辯聲明:㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。三、上訴人主張被上訴人因訴外人延穎公司為苗栗地院以89年度 破字第 4號裁定宣告破產，上訴人行使別除權占有設定動產 抵押權予上訴人之發泡機等18項機器設備，於96年12月 7日 與上訴人簽訂系爭契約，約定由被上訴人拆卸、運送及保管 ，保管地點為臺中縣沙鹿鎮○○路6-16號；97年1月7日出具 保管書除敘明已拆卸系爭機器，並已運送至約定保管地保管 外，承諾以善良管理人之注意義務，善盡保管責任；同月14 日稱其餘 4項機器設備有化學毒物及易燃性廢料殘留，尚未 完成搬遷、拆卸，97年2月4日以存證信函要求上訴人函到10 日內指示具體處理方式或自行清除殘留毒物，否則即解除此 部分契約，並同時請求返還保證金 600萬元，同月14日以存 證信函為終止系爭契約之意思表示，並以兩造間之寄託契約



已因寄託物交還而終止，請求上訴人支付訴外人鷹陽公司寄 託費424萬元。97年2月22日、27日鷹陽公司向上訴人表示系 爭機器由其保管中，請求上訴人清償被上訴人移轉予其之保 證金債權600萬元及拆卸、運送、保管費債權424萬元，然鷹 陽公司於97年4月4日刊登系爭機器之拍賣公告，並於同年月 14日將系爭機器拍賣予訴外人上銓公司等事實，為被上訴人 所不爭執，且有動產抵押契約書、經濟部工業局函、經濟部 工業局動產擔保交易(動產抵押)登記證明書、系爭契約、保 管書、申請書、被上訴人存證信函2件、鷹陽公司存證信函2 件、鷹陽公司拍賣公告、公證書、鷹陽公司與上銓公司買賣 契約書等在卷(原審卷第104至106、108、11至16、19至21、 24至26、161、158、159頁)為憑；上訴人主張之上開事實， 應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人未依系爭約將全部18項機器設備拆遷完 畢，又任令鷹陽公司登報拍賣系爭14項機器設備，顯已無法 履行返還系爭機器之義務，為可歸責於被上訴人之事由，以 致給付不能，對於上訴人自應負賠償責任等語；被上訴人則 以上訴人委由被上訴人拆卸、運送及保管18項機器設備中有 4 項機器設備含殘留化學毒物及易燃物，經被上訴人先後以 申請書、存證信函催請指示處理方式，未獲置理，顯未盡協 力義務，被上訴人始以存證信函解除該 4項機器設備之拆卸 承攬契約；並於97年2月4日通知派員領回或逕向鷹陽公司領 回系爭18項機器設備，14日為終止系爭契約之意思表示；由 於上訴人占有系爭18項機器設備，遲不定拍賣期日，已逾30 日之法定拍賣期間，致被上訴人喪失應買利益，且鷹陽公司 催索保管費甚急，被上訴人遂將對於上訴人之保管費債權讓 與予鷹陽公司，系爭機器於上訴人未向鷹陽公司清償保管費 ，致鷹陽公司行使留置權予以拍賣，要與被上訴人無涉等語 為抗辯；經查：
(一)按：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「稱寄託者， 謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。」、「 受寄人保管寄託物，應與處理自己事務為同一之注意，其受 有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「受寄人非經 寄託人之同意，不得自己使用或使第三人使用寄託物。受寄 人違反前項之規定者，對於寄託人，應給付相當報償，如有 損害，並應賠償。」民法第490條、第589條、第590條、第5 91條第1項、第2項前段分別定有明文；綜觀系爭契約全文， 其中開宗明義：「茲為拆卸、運送與保管抵押物等事宜，雙 方特訂立本契約，…」，第 1條：「拆卸、運送與保管抵押



物之內容：詳如附件所示之發泡機等18項機器設備。」，第 2 條拆卸地點及保管地點：「拆卸地點：彰化縣埤頭鄉○○ 路○段82號。保管地點：台中縣沙鹿鎮○○路6之16號。」， 第3條拆卸、運送與保管等費用：「甲(指上訴人)、乙(指被 上訴人)雙方約定相關之拆卸、運送與保管等費用(包含鷹陽 公司派駐延穎公司埤頭廠之保全費用) ，由乙方先行墊付。 惟日後如由乙方買受附件所示之機器設備時，上開相關費用 由乙方自行負擔；如由第三人買受，則由甲方負擔，甲方應 無息返還乙方前所墊付之款項（實際墊付之款項悉以檢附之 單據為憑，且單據之抬頭人應為臺灣新光商業銀行股份有限 公司）。」、第 7條：「乙方未經甲方同意，不得自己使用 或使第三人使用附件所示之機器設備；如有違反，乙方應給 付相當報償，倘有損害並應賠償之。」等之約定，參酌前揭 民法有關承攬契約、寄託契約之規定，系爭契約具有承攬與 寄託之混合契約，至為明確，應先敘明。
(二)上訴人主張被上訴人未經上訴人之同意而使鷹陽公司保管， 違反民法第 592條前段所為「受寄人應自己保管寄託物。」 之規定云云；惟查系爭契約第 3條係約定：「甲乙雙方相關 之拆卸、運送與保管等費用(…)，由被上訴人先行墊付…」 ，所謂「先行墊付」應指由被上訴人以外之第三人保管，所 須支出之保管費，由被上訴人先行支付之意；上訴人主張被 上訴人未經上訴人同意使鷹陽公司保管寄託物，何以約定「 由被上訴人『先行墊付』」？又第 8條係約定：「甲方得隨 時進入第 2條所示之保管地點，查看並檢視附件所示機器設 備之情形，被上訴人或被上訴人委託看管人員不得拒絕。」 ，上訴人主張被上訴人未經上訴人同意使鷹陽公司保管寄託 物，何以有「被上訴人『委託』看管人員不得拒絕」之約定 ？被上訴人抗辯上訴人已同意被上訴人得使鷹陽公司保管等 語，尚非無據；上訴人主張被上訴人未經上訴人之同意而使 鷹陽公司保管，有違民法第592條前段規定，自無足取。(三)上訴人主張被上訴人依系爭契約應保管系爭14項機器設備， 任令鷹陽公司登報拍賣系爭14項機器設備，顯已無法履行返 還系爭機器之義務，為可歸責於被上訴人之事由，以致給付 不能，對於上訴人自應負賠償責任等語；被上訴人則以上訴 人占有系爭18項機器設備，遲不定拍賣期日，已逾30日之法 定拍賣期間，致被上訴人喪失應買利益，且鷹陽公司催索保 管費甚急，被上訴人遂將對於上訴人之保管費債權讓與予鷹 陽公司，系爭機器於上訴人未向鷹陽公司清償保管費，致鷹 陽公司行使留置權予以拍賣，要與被上訴人無涉等語為抗辯 ；經查：




1.按：未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物，民法第59 8條第1項固有明文規定；惟在寄託關係，寄託物之返還乃寄 託關係終止之原因，亦即返還寄託物便為終止寄託之表示； 換言之，寄託關係不因通知終止之意思表示而消滅，而因寄 託物之返還，始歸消滅 (與租賃關係先終止租賃契約，而後 返還租賃物，租賃物之返還為租賃契約終止後之效果，有所 不同。)。
2.被上訴人於97年2月4日之存證信函略以：「一、依據96年12 月 7日契約所定，本人對該約附件所示之發泡機等18項機器 設備僅負拆卸、運送、保管之責，不含有毒物清理。因該18 項機器其中有高壓變電設備等 4項存有化學毒物及易燃性廢 料殘留，須由貴行為清除後始能拆卸，本人業於 97年1月14 日以申請書表示等待貴行指示處理方式，惟迄今貴行未為回 應。盼貴行見函後10內為具體指示或自行清除殘留毒物，以 利拆卸之進行，否則即解除由本人負責拆卸該四部機器之約 定。…」等語，催告上訴人指示高壓變電設備等 4項存有化 學毒物及易燃性廢料殘留之處理方式，97年2月5日上訴人始 收受該存證信函，被上訴人於未屆滿10日之 97年2月14日即 略以：「主旨：本人 97年2月4日台中英才郵局261號函諒達 ，貴我間 96年12月7日契約所定寄託關係既經交還寄託物而 終止，請在見函後 3日內以匯款或即期支票返還保證金新臺 幣 600萬元並清償如附件本人應支付鷹陽保全股份有限公司 之費用計新臺幣 424萬元…」之存證信函，係催請上訴人返 還保證金、及支付費用等事實，有前揭存證信函、掛號郵件 收件回執在卷(本院卷第117至121頁)足稽；況且被上訴人不 爭執之系爭契約有關拆卸之約定僅於第5條、第6條分別為： 「被上訴人於接獲上訴人通知後，應即進行拆卸工作，不得 延滯，至遲應於 97年1月15日前完成拆卸並運送至…」、「 被上訴人應以善良管理人之注意拆卸、運送與保管附件所示 之機器設備…」之約定，並無被上訴人應依上訴人「指示處 理方式」拆卸系爭18項機器設備之約定，被上訴人依約應於 97年1月15日前完成拆卸，於前一日始以系爭4項未拆卸機器 設備，因含殘留化學毒物及易燃物，未定期限申請上訴人「 指示處理方式」，充其量上訴人亦僅能提出方案，供被上訴 人為拆卸之參考，不足以拘束具有拆卸專業之被上訴人之判 斷，被上訴人仍應依系爭契約第 6條之約定，以善良管理人 之注意拆卸系爭 4項含殘留化學毒物及易燃物之機器設備； 被上訴人始於97年2月4日之存證信函催告上訴人於函到10日 內「指示處理方式」，上訴人於翌日收受存證信函，被上訴 人旋即於同月14日以前揭存證信函，催請上訴人返還保證金



及支付費用，對於殘留化學毒物及易燃物之系爭 4項機器設 備，並無解除「由本人負責拆卸該四部機器之約定」之意思 表示，被上訴人就「負責拆卸該四部機器之約定」仍然存在 ，已應負遲延拆卸之責任；被上訴人以上訴人未盡協力義務 ，已解除該 4項機器設備之拆卸承攬契約為抗辯，自無足採 。
3.次按：寄託物之返還，於該物應為保管之地行之，民法第60 0條第1項定有明文。被上訴人於97年2月4日同時略以：「… 二、因貴行迄未依法在期間內拍賣上開附件所列動產擔保抵 押物，已失本人交付新台幣 600萬元保證金之本旨。而本人 亦不堪沈重墊費負擔，故決定交還貴行寄託之抵押物，請派 員為交接，或逕向本人所委託的鷹陽保全股份有限公司請求 返還該批抵押物，同時返還本人 600萬元保證金及相關費用 。…」之存證信函通知上訴人，業經上訴人於同月 5日收受 之事實，為兩造所不爭執，且有存證信函、掛號郵件收件回 執在卷(本院卷第117至120頁)足稽；查被上訴人依系爭契約 應返還被上訴人之寄託物，除已拆卸14項機器設備外，尚有 4項未拆卸之機器設備，依系爭契約第2條之約定保管地點為 台中縣沙鹿鎮○○路6-16號。而 4項未拆卸之機器設備，既 未拆卸，應仍留置於系爭契約第 2條所約定之拆卸地點彰化 縣埤頭鄉○○路 ○段82號，且系爭已拆卸之14項機器設備， 依被上訴人所提出華淵鑑價股份有限公司、群益不動產估價 師事務所之鑑價報告書(外放)所載「標的物所在地」為台中 縣沙鹿鎮○○路6-12號附近(該倉庫無門牌號碼)，與系爭契 約第 2條所約定之「保管地點」為有門牌號碼之台中縣沙鹿 鎮○○路6-16號(非無門牌號碼之倉庫)，顯不相同之地點， 揆諸前揭法條之規定，被上訴人上揭存證信函，難認已依債 之本旨實行提出返還寄託物之給付，依民法第 235條前段規 定，自不生提出返還寄託物給付之效力，充其量僅為終止寄 託關係之意思表示，難認兩造間之寄託關係，業已終止；況 且兩造間迄未就返還寄託物之請求權，達成讓與之合意，被 上訴人抗辯已依指示交付方式返還寄託物，即無足取。 4.從而，依首揭說明，兩造間之寄託關係不因被上訴人通知終 止之意思表示而消滅，被上訴人仍應依民法第 590條所為「 受寄人保管寄託物，應與處理自己事務為同一之注意，其受 有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」之規定，保管系 爭14項機器設備，自不待言。
5.寄託約定報酬者，應於寄託關係終止時給付之，民法第 601 條第 1項前段定有明文，兩造間之寄託關係尚未終止，已如 前述，依民法第601條第1項前段規定之反面解釋，被上訴人



對於上訴人尚無報酬請求權存在，於97年 2月14日之存證信 函催請上訴人返還保證金、及支付費用，即失所據；從而， 被上訴人就保證金、保管費之請求權讓與予鷹陽公司，亦失 所附麗。
6.寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還。 民法第 597條定有明文；本件系爭契約未約定有返還期限， 上訴人自得隨時請求返還，上訴人已於97年4月8日略以：「 …並以此函再次催告台端履行返還原所代管之系爭機械，… 」之存證信函，請求返還系爭18項機器設備之事實，為被上 訴人所不爭執，且有存證信函在卷(原審卷第30、31頁)足稽 ；惟被上訴人迄未返還寄託物予上訴人，竟將寄託物交付予 訴外人鷹陽公司，為鷹陽公司公告拍賣予訴外人上銓公司之 事實，為被上訴人所不爭執，且有鷹陽公司拍賣公告、公證 書、鷹陽公司與上銓公司買賣契約書等在卷(原審卷第161、 158、 159頁)為憑；上訴人主張被上訴人於上訴人請求返還 寄託物，因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，尚非全 無憑據。
7.查：「抵押權人出賣占有抵押物，除前條第三項但書情形外 ，應於占有後30日內，經 5日以上之揭示公告，就地公開拍 賣之，並應於拍賣10日前，以書面通知債務人或第三人。」 動產擔保交易法第19條第 1項固有明文規定；惟依同法第22 條亦有：「抵押權人占有或出賣抵押物，未依第18條、第19 條及第21條規定辦理者，債務人得請求損害賠償。」之規定 ，上訴人未於法定期內定期拍賣系爭18項機器設備，為上訴 人對於訴外人即其債務人延穎公司是否應負損害賠償責任之 問題，要與被上訴人無涉，且系爭契約又未約定上訴人拍賣 系爭18項機器設備之期限。被上訴人持以抗辯上訴人占有系 爭18項機器設備，遲不定拍賣期日，已逾30日之法定拍賣期 間，致被上訴人喪失應買利益，要無足取。
8.被上訴人不爭執真正之系爭契約，為承攬、寄託之混合契約 ，被上訴人雖經上訴人之同意由訴外人鷹陽公司保管，已如 前述；惟被上訴人與上訴人間之寄託關係，不因上訴人之同 意由訴外人鷹陽公司保管而終止，對於上訴人仍應負返還寄 託物之義務；且被上訴人經上訴人之同意由訴外人鷹陽公司 保管，係被上訴人與鷹陽公司間之另一寄託契約 (即學說上 之所謂轉寄託 )，與兩造間之系爭契約，為不同契約之法律 關係；況且被上訴人尚於97年1月7日出具保管書，承諾於保 管期間內以善良管理人之注意義務，善盡保管責任，如有毀 損、滅失、隱匿、處分等情事，除負賠償損害外，並負相關 刑事責任等事實，有被上訴人不爭執真正之保管書在卷 (原



審卷第 14頁)足稽；且被上訴人對於上訴人尚無返還保證金 、及保管費之請求權，已如前述，竟以鷹陽公司催索保管費 甚急，被上訴人遂將對於上訴人之保管費債權讓與予鷹陽公 司，系爭機器於上訴人未向鷹陽公司清償保管費，致鷹陽公 司行使留置權予以拍賣，要與被上訴人無涉云云為抗辯，自 無足取。
9.綜合上述，上訴人依民法第 598條之規定請求返還系爭14項 機器設備之寄託物，因可歸責於被上訴人之事由致給付不能 ，爰依民法第226條第1項、第215條之規定，及系爭契約第5 條、第 6條之約定，請求被上訴人賠償損害，於法尚非無據 ，應予准許。
(四)次按：損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定 有明文；上訴人主張被上訴人應賠償上訴人 1,143萬元，業 據提出上訴人於96年11月13日委託臺灣區機器工業同業公會 就系爭18項機器設備予以鑑定之鑑定報告書在卷(原審卷第5 0、51頁)為憑；經查：
1.臺灣區機器工業同業公會就系爭18項機器設備，於96年11月 19日查估之總價格為12,360,000元，減去尚未拆卸之「高壓 變電設備」、「 DOP廢氣回收」、「焚化爐」、及「印刷機 排氣設備」等4項之查估價格依序為 550,000元、150,000元 、80,000元、150,000元，系爭14項機器設備之價格為11,43 0,000元(12,360,000-550,000-150,000-80,000-150,000=11 , 430,000)，而距被上訴人拆卸後之97年1月14日僅2個月時 間，被上訴人承諾以「不低於」 1,100萬元之價額參與競標 18項機器設備，則上開臺灣區機器工業同業公會所為查估價 格應屬合理而可採信，有被上訴人不爭執真正之競標承諾書 在卷(原審卷第17頁)足稽；上訴人請求被上訴人應賠償之損 害為1,143萬元，自非全無憑據。
2.被上訴人另以上訴人所占有系爭14項機器設備，經拆卸後於 97年3月18日經鑑定價格僅有400萬元為抗辯，並提出華淵鑑 價股份有限公司、群益不動產估價師事務所之動產鑑價報告 書在卷(外放)為憑；惟查被上訴人前揭競標承諾書亦係於拆 卸後運送至契約所約定之保管地點後所出具，且被上訴人所 出具前揭保管書，亦承諾「於保管期間內以善良管理人之注 意義務，善盡保管責任，如有毀損、滅失、隱匿、處分等情 事，除負賠償損害外，並負相關刑事責任。」等事實，為被 上訴人所不爭執，並有競標承諾書、保管書在卷足稽；即使 被上訴人抗辯系爭機器設備有遭盜竊情事，亦有依系爭契約 第 6條之約定、及保管書均應負損害賠償責任；況且被上訴



人迄未就盜竊情事盡其舉證之責任，自不足為憑；從而，被 上訴人抗辯系爭14項機器設備僅剩餘400萬元，顯無足採。(五)「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第 2項、第233 條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人請求被上 訴人賠償損害，係以給付金錢為標的，無確定期限，又未約 定利率，其併請求自起訴狀繕本送達翌日、即97年8月5日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法尚非無據，應 予准許。
五、綜上所述，上訴人主張上訴人依民法第226條、第215條之規 定，請求被上訴人應賠償11,430,000元，並自97年8月5日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准 許；原法院於此範圍內為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行 之聲請，容有未恰；上訴意旨，指摘原法院之判決不當，求 予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄更為判決如主文第 2 項所示；上訴人陳明願供擔保以代釋明不足，請求准予提供 擔保為假執行宣告，爰酌定擔保金 381萬元准許之；惟被上 訴人如以11,430,000元為上訴人供擔保後，免為假執行。六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援 用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要， 併此敘明。
七、據上論結，本件上訴部分為有理由，依民事訴訟法第450條 、第463條、第390條第1項、第392條第2項、第78條之規定 ，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠
法 官 陳博享
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但



書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
書記官 鄭靜如
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。