排除侵害等
臺灣高等法院(民事),上易字,98年度,909號
TPHV,98,上易,909,20100406,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度上易字第909號
上　訴　人　湯城園區18號大樓管理委員會
法定代理人　乙○○
上　訴　人　甲○○
　　　　　　戊○○
上　訴　人　辰雨霖實業有限公司
法定代理人　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　溫光雄律師
被 上訴 人　湯臣開發股份有限公司
法定代理人　丁○
訴訟代理人　方正儒律師
被 上訴 人　太平洋電線電纜股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　莊乾城律師
複 代理 人　莊明翰律師
上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國98年8月7日
臺灣板橋地方法院97年度訴字第559號第一審判決提起上訴，經
本院於98年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人湯城園區18號大樓管理委員會（下稱管委會）之法定 代理人原為戊○○，於上訴人提起上訴前之民國（下同）98 年3月2日變更為乙○○（見本院卷第26頁），並經原審於98 年10月9日裁定命乙○○承受訴訟（見本院卷第61頁），經 核於法尚無不合，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人湯臣開發股份有限公司、太平洋 電線電纜股份有限公司（下稱湯臣公司、太平洋公司，合稱 被上訴人）於81年間合資興建坐落於臺北縣三重市○○○段 中興小段96-3地號門牌號碼為三重市○○路○段609巷18號建 物即湯臣園區18號大樓（下稱18號大樓，另三重市○○路○ 段609巷10號至20號之建物合稱湯臣園區），被上訴人於80 年11月6日將18號大樓地下1層及2層出租與訴外人家福股份 有限公司（下稱家福公司），同意家福公司使用18號大樓屋 頂平台（下稱系爭平台）設置冷卻水塔及連接管線，惟被上 訴人陸續將湯城園區其他區分所有建物出售，被上訴人已非 18號大樓區分所有權人，且被上訴人與所有區分所有權人間 就系爭平台亦無分管契約，被上訴人無權占有系爭平台共73



平方公尺，並在系爭平台設置冷卻水塔、膨脹水箱及水塔所 附大鐵管等物（下稱系爭水塔），18號大樓區分所有權人會 議於95年10月24日決議家福公司應將於系爭平台上設置之系 爭水塔全數搬遷且回復原狀。被上訴人應將之拆除，將系爭 平台返還上訴人及其餘共有人，併請求上訴人給付相當於租 金之不當得利新臺幣（下同）179,580元等情。爰依民法第 821條、第767條及第179條之規定，求為命：㈠被上訴人應 將臺北縣三重市○○○段中興小段2222、2224建號之系爭平 台東側如附圖一所示A部分（面積33平方公尺）、B部分（面 積20平方公尺）冷卻水塔各1座及如附圖二所示A（面積1平 方公尺）、B（面積1平方公尺）之膨脹水箱各1座及C部分（ 使用面積18平方公尺）屬水塔所附大鐵管4支（含自系爭平 台通往地下1、2樓之鐵管4支各42平方公尺）一併拆除（上 開A 、B、C部分及水塔所附大鐵管4支即系爭水塔），並將 系爭平台面積合計73平方公尺返還上訴人及其餘共有人。㈡ 被上訴人應連帶給付上訴人管委會179,580元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至搬遷交還系爭平台之日止，按月給付2,99 3元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）並上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應將臺北縣三重市○○○段中興小段 2222、2224建號如附圖一、二所示之系爭水塔拆除，並將系 爭平台面積合計73平方公尺返還上訴人及其餘共有人。㈢被 上訴人應連帶給付管委會179,580元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至搬遷交還系爭平台之日止，按月給付2,993元。㈣ 上開第㈡項之請求願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則以：太平洋公司除有18號大樓地下1層及2層所有 權外，尚有湯臣園區20號之1之所有權，另湯臣公司於湯臣 園區中有3戶專有部分，亦為共同地下室1、2層之所有權人 ，是被上訴人自係湯城園區之區分所有權人。又被上訴人就 湯臣園區之區分所有建物與各買受人簽訂之房屋及土地預定 買賣契約書第8條第3項約定被上訴人就系爭平台有專用權， 被上訴人早於82年9月22日即已設置系爭水塔，受讓18號大 樓之買受人從外觀上即可知悉系爭平台有分管契約之存在， 是上訴人及18號大樓之住戶均應受該分管契約之拘束。另被 上訴人係在公寓大廈管理條例公布前取得系爭平台之專用權 ，除經專用權人即被上訴人同意外，不能變更或廢止被上訴 人之專用權，被上訴人就系爭平台設定專用權，不違反公寓 大廈管理條例第58條第2項。況系爭水塔之設置，對18號大 樓之主體結構安全不影響，復可增加地下樓層之經濟價值， 上訴人僅要求被上訴人拆除，卻仍同意其他非18號大樓住戶



在系爭平台設置冷卻水塔，上訴人顯係以損害被上訴人之權 益為主要目的，自屬權利濫用等語，資為抗辯。並答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
四、上訴人主張：被上訴人於81年間合資興建包括18號大樓在內 之湯臣園區區分所有建物，嗣被上訴人陸續將18號大樓建物 出售，被上訴人已非18號大樓之區分所有權人，又被上訴人 於80年11月6日將湯臣園區10號地下1層及2層出租家福公司 ，被上訴人並於系爭平台上設置系爭水塔供家福公司使用等 情，業據提出照片、建物登記謄本、18號大樓區分所有權人 簽到名冊、點交書、空調工程設備移交清冊為證（見調解卷 第11-21頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴 人又主張被上訴人並非18號大樓之區分所有權人，被上訴人 所有之系爭水塔無權占有系爭平台，18號大樓區分所有權人 會議於95年10月24日決議收回系爭平台，即令被上訴人為系 爭平台之共有人，上訴人辰雨霖實業有限公司（下稱辰雨霖 公司）、甲○○於買受區分所有建物時不知系爭平台有分管 契約存在，不受該分管契約之拘束，18號大樓全體區分所有 權人復於98年10月27日連署終止分管協議，爰依民法第767 條、第179條之規定，求為命：被上訴人應將系爭水塔拆除 ，將系爭平台面積73平方公尺返還上訴人及其餘共有人，並 連帶給付管委會179,580元及自起訴狀繕本送達翌日起至搬 遷交還系爭平台之日止，按月給付2,993元等語，惟為被上 訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點 在於：㈠被上訴人是否系爭平台之共有人？㈡系爭平台是否 有分管契約存在？㈢18號大樓區分所有權人會議得否終止系 爭平台之分管契約？茲分述如下。
五、被上訴人是否系爭平台之共有人？
㈠上訴人主張：系爭平台係18號大樓全體區分所有權人共有， 被上訴人非系爭平台之共有人等語。被上訴人則抗辯：被上 訴人係系爭平台之共有人等語。
㈡經查，被上訴人為湯臣園區之起造人，於80年間興建包括18 號大樓在內之湯臣園區公寓大廈，湯臣園區之門牌地址係包 括10號、12號、14號、16號、18號及20號大樓，湯臣園區地 面上為6棟建物，惟湯臣園區之地下室則互相連通，各棟均 有出入口通往地下室，地下室之建號為2215號、2216號、 1512號、1513號，其中2215建號門牌為10號地下1層，其面 積為地下1層28,606.41平方公尺、地下2層473.9平方公尺， 為被上訴人與訴外人朱家興等共152人共有，其中湯臣公司 之應有部分為10萬分之51244，太平洋公司之應有部分為10



萬分之34152；另建號2216號門牌為10號地下2層，面積為地 下2層26,608.12平方公尺，為被上訴人與訴外人台灣大哥大 股份有限公司共有，湯臣公司應有部分10萬分之55303，太 平洋公司應有部分10萬分之36868，另被上訴人亦係建號 1512號建物之共有人，有被上訴人所提81重使字第566號使 用執照影本、建物登記謄本、上訴人所提湯臣園區平面圖在 卷可憑（見原審卷㈡第19-20、28-31、36-45頁、本院卷第 194頁），堪認湯臣園區6棟大樓係一起興建，且興建完成後 各棟大樓在地面層上雖係獨立使用，惟地面下之地下室仍相 連通，各棟大樓亦均於地下室設置公共設施，並編訂為2224 建號，此觀2224建號之建物登記謄本記載其位置係地下1至3 層，門牌為湯臣園區10號等共同使用，另2222建號雖係18號 1樓至10樓、屋頂突出物及地下3層，並供18號大樓使用，業 據本院依職權調閱2222建號、2224建號之建物登記謄本查明 屬實（見本院卷第153-184頁），是湯臣園區各棟大樓確有 使用地面層下相連通之地下室以設置各棟大樓地面上區分所 有建物所需之公共設施。
㈢次查，依18號大樓辦理保存登記時即81年10月5日修正之土 地登記規則第69條第1項規定：「申請建物所有權第一次登 記前，應先向登記機關申請建物勘測，建物屬區分所有者， 其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各 區分所有建物之內。」，又依81年5月30日（81）台內地字 第8181119號函所頒建物所有權第一次登記法令補充規定叁 、「共同使用為附屬建物」中第11條規定：「區分所有建物 地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部 分，如其屬80年9月18日台內營字第8071337號函釋前請領建 造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共 同使用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則 第73條規定辦理建物所有權第一次登記。」、第12條規定： 「建物因退縮建築所形成露台得以附屬建物申辦登記，但屋 頂露台不得辦理登記。」，系爭平台位處18號大樓之樓頂， 性質上應屬18號大樓之屋頂露台，依內政部所頒建物所有權 第一次登記法令補充規定第12條，屬不得登記為附屬建物之 部分，應未經保存登記。上訴人固主張系爭平台業經保存登 記於2222建號內云云，惟查依2222建號建物登記謄本所載， 18號大樓之共同使用部分為1至10層、地下3層及屋頂突出物 （見本院卷第154頁），上訴人復自承系爭平台面積約1,500 平方公尺（見本院卷第237頁），2222建號屋頂突出物面積 僅665.85平方公尺，足證系爭平台並非2222建號登記之屋頂 突出物，且未辦理保存登記，故上訴人主張系爭平台係已經



保存登記之建物云云，尚屬無據。
㈣再查，公寓大廈之屋頂露台常設有該公寓大廈各區分所有建 物使用所需之水塔、水錶、電錶及其他相關之公共設施，而 湯臣園區之地下室既係在各棟大樓地下相連通，湯臣園區之 地下室中建號2215、2216號建物復已分別登記單獨建號，為 被上訴人及訴外人朱家興等共有，其用途為工廠及工廠用展 示室、變電室，而單獨登記建號之地下室建築物（見原審卷 ㈡第28-31頁），故其使用上仍有設置水錶、電錶、水塔、 天線等需使用包括屋頂露台在內之相關公共設施之必要，且 湯臣園區之地下室建築物面積既橫跨各棟公寓大廈之地下層 ，自須使用湯臣園區各棟地上建物屋頂平台以設置其所需之 相關水、電設備，故解釋上湯臣園區各棟地面上區分所有建 物既得使用地面下相連通地下室以設置相關公共設施，湯臣 園區各棟樓頂未經保存登記之屋頂露台，亦屬湯臣園區地上 層各棟及地下層全體區分所有權人所共有，系爭平台雖為18 號大樓之屋頂露台，惟仍有供湯臣園區之地下室建築物使用 之必要，否則將致湯臣園區獨立登記建號之地下室專有部分 無從設置其使用上所必需之水塔、水錶、電錶等設施，是被 上訴人既為湯臣園區地下室建號2215、2216號單獨登記建號 區分所有建物之共有人，自係系爭平台之共有人，上訴人主 張被上訴人非系爭平台之共有人，尚屬無據。
六、系爭平台是否有分管契約存在？
㈠上訴人主張：被上訴人與18號大樓住戶簽訂不動產買賣契約 時雖就系爭平台約定由被上訴人分管，惟辰雨霖公司、甲○ ○於買受時不知有分管契約存在，且系爭平台之分管契約違 反民法第71條、第247條之1第3、4款、消費者保護法第12條 第1項、第2項第1款、公寓大廈管理條例第7條第3、5款、第 58條第2項，系爭平台之分管契約應屬無效等語。 ㈡按「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有 特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以 公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法 律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公 示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善 意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契 約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高 法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共 有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與 第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼繼存在』，就 維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受 讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍



受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害 之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違。」，此觀司法院 大法官會議釋字第349號解釋意旨即明，是共有人就共有物 訂立分管契約，其受讓人如係明知或可得而知有分管契約存 在，即應受分管契約之拘束。
㈢經查，被上訴人為湯臣園區之起造人，被上訴人出售湯臣園 區之各區分所有建物時，其與買受人間之房屋及土地預定買 賣契約書第8條第2、3款約定：「㈡地下室第3層之汽車停車 場及地下室第1、第2層之產權歸乙方（即被上訴人）單獨所 有不在本約買賣範圍內，乙方如何經營處理處分或出售他人 ，甲方（即買受人）絕無異議。㈢…頂層屋面公共設施（包 含冷卻水塔、空調設備、守衛休息室及花台）以外，其餘空 間之使用管理權歸乙方所有，甲方絕無異議應嚴禁私自搭建 違規使用。」，另被上訴人與甲○○之前手德忠機械股份有 限公司（下稱德忠公司）間之不動產買賣契約書第2條亦有 相同內容之約定，業據被上訴人提出房屋及土地預定買賣契 約書及湯城2期分戶面積明細表、不動產買賣契約書為證（ 見原審卷㈠第113-121、138-157頁），上訴人就被上訴人出 售湯臣園區之區分所有建物時均與買受人約定屋頂露台除設 置公共設施外均由被上訴人專用亦不爭執，堪認系爭平台確 有分管契約存在。
㈣次查，被上訴人興建湯臣園區公寓大廈後，於82年10月27日 在系爭平台設置系爭水塔及相關空調設備移交予家福公司使 用，有上訴人所提點交書、空調工程設備移交清冊在卷可按 （見調解卷第20-21頁），又上訴人戊○○、甲○○、辰雨 霖公司係分別於82年7月21日、96年4月16日、85年9月5日取 得18號大樓區分所有建物之所有權（見調解卷第12-14頁） ，戊○○向被上訴人買受區分所有建物時，即與被上訴人約 定系爭平台由被上訴人專用，又甲○○、辰雨霖公司雖非直 接向被上訴人買受18號大樓之區分所有建物，惟甲○○、辰 雨霖公司於受讓18號大樓區分所有建物時，應知系爭水塔坐 落於系爭平台，且系爭水塔坐落於系爭平台之面積達73平方 公尺，如非有分管契約，系爭水塔當無可能坐落於系爭平台 之上，堪認上訴人於受讓18號大樓區分所有建物時，確係明 知或可得而知系爭水塔坐落之位置有分管契約存在，揆諸司 法院大法官會議第349號解釋，上訴人應受分管契約之拘束 ，不得再主張被上訴人所有系爭水塔係無權占有系爭平台， 至為明確。
㈤又按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為 下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、



主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。五、其他有固 定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用 部分。」、「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部 分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓 售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權 或為其他有損害區分所有權人權益之行為。」、「定型化契 約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定 型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一 違反平等互惠原則者。」，公寓大廈管理條例第7條第3、5 款、第58條第2項、消費者保護法第12條第1項、第2項第1款 固有明文，惟查公寓大廈管理條例係84年6月28日始公布施 行，另消費者保護法則係83年1月11日公布施行，本件被上 訴人就系爭平台係於公寓大廈管理條例及消費者保護法施行 前即與其他共有人約定分管，依法律不溯及既往原則，尚難 認有違反公寓大廈管理條例第7條第3、5款、第58條第2項、 消費者保護法第12條第1項、第2項第1款之規定，故上訴人 主張系爭平台之分管契約違反公寓大廈管理條例第7條第3、 5款、第58條第2項之強制規定，應屬無效等語，尚屬無據。 ㈥再按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契 約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定 無效：三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四 、其他於他方當事人有重大不利益者。」、「修正之民法第 247條之1之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適 用之。」，88年增訂之民法第247條之1第3、4款、民法債編 施行法第17條固有明文，又按區分所有人就共有部分有專用 權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之 ，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年台上字 第1802號判決意旨參照）。經查，公寓大廈之起造人於出售 公寓大廈之區分所有建物時，如在法律許可範圍內，與買受 人約定公寓大廈之特定部分供專用者（例如停車位），就取 得專用部分專用權之買受人即須支付額外之對價，如未取得 專用部分專用權之買受人即毋庸支付專用權之對價，被上訴 人為湯臣園區之起造人，於出售湯臣園區之區分所有建物時 ，與買受人約定屋頂平台為被上訴人專用，上訴人並未支付 額外之對價，且被上訴人就系爭平台僅為湯臣園區地下室使 用上所必需之範圍內設置供空調設備使用之系爭水塔，自屬 共有物本來之用法範圍內，系爭水塔之設置復經臺北市結構 工程工業技師公會鑑定結果，認系爭水塔之設置對18號大樓 之主體結構安全並無影響，有該公會90年2月12日（90）北 結師鑑字第1246號鑑定報告在卷可憑（見鑑定報告第3頁，



證物外放），上訴人既從未取得系爭平台之專用權，自難認 系爭平台約定由被上訴人專用，及被上訴人於設置系爭水塔 有何使上訴人拋棄權利或其他於上訴人有重大不利益之情事 ，故上訴人主張系爭平台之分管契約違反民法第247條之1第 3、4款之規定，為無效云云，自屬無據。
七、18號大樓區分所有權人會議得否終止系爭平台之分管契約？ ㈠上訴人主張18號大樓區分所有權人會議於95年10月24日決議 被上訴人應將系爭水塔全數搬遷並回復原狀，又18號大樓區 分所有權人復於98年10月27日全體連署終止分管契約，被上 訴人自屬無權占有等語。
㈡按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議 ，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協 議訂定之。其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共 有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之， 自難認各共有人得隨時終止分管契約（最高法院89年度台上 字第585號判決意旨參照）。經查，上訴人主張18號大樓區 分所有權人會議於95年10月24日決議被上訴人應將系爭水塔 全數搬遷並回復原狀，又18號大樓區分所有權人復於98年10 月27日全體連署終止分管協議，固據上訴人提出區分所有權 人會議紀錄2件、連署書、委託書、法人指派書等件為證（ 見調解卷第22-23頁、本院卷第111-145頁），惟查，系爭平 台係屬湯臣園區全體區分所有權人所共有，已如前述，故18 號大樓之區分所有權人並非系爭平台之全部共有人，系爭平 台既係於民法第820條第1項修正前即已成立分管契約，揆諸 前開說明，其分管契約即應由系爭平台之共有人全體同意始 得終止或變更之，尚不得由18號大樓之區分所有權人決議終 止。上訴人主張18號大樓所有區分所有權人於95年間決議被 上訴人應拆除系爭水塔並返還系爭平台，復於98年間經18號 大樓全體區分所有權人連署終止系爭平台之分管契約，被上 訴人所有系爭水塔為無權占有云云，亦屬無據。八、綜上所述，上訴人主張被上訴人所有之系爭水塔無權占有系 爭平台，請求被上訴人拆除系爭水塔，並給付相當租金之不 當得利，為不可採。從而，上訴人依據民法第767條、第179 條之規定，請求被上訴人拆除如附圖一、二所示之系爭水塔 ，將系爭平台面積73平方公尺返還上訴人及其餘共有人，並 連帶給付管委會179,580元及自起訴狀繕本送達翌日起至搬 遷交還系爭平台之日止，按月給付2,993元，為無理由，不 應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為 上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由



，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
書記官 秦仲芳