臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第852號
上 訴 人 宜蘭縣冬山鄉公所
法定代理人 謝燦輝
訴訟代理人 丙○○
上 訴 人 行政院農業委員會水土保持局臺北分局
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 許朝昇律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 彭國良律師
上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國98年7月17
日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第101號第一審判決提起上訴，
本院於99年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人行政院農業委員會水土保持局臺北分局給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人宜蘭縣冬山鄉公所之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人宜蘭縣冬山鄉公所負擔。 事實及理由
一、上訴人宜蘭縣冬山鄉公所（下稱上訴人冬山鄉公所）之法定 代理人原為丁○○，嗣於民國（下同）99年3月1日變更為謝 燦輝，並經謝燦輝具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟 狀可憑（見本院卷第132頁），核與法相符，應予准許。二、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之 名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之 資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關 係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當 事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務 人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上 有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年台 上字第382號裁判意旨參照）。查被上訴人主張上訴人無權 占有如附圖編號A1、A2、A3、A4及D1、D2、D3、D4部分土地 ，請求上訴人將該部分土地上之水溝、路面等物剷除，並返 還予被上訴人，核無當事人不適格之情形。上訴人抗辯其非 現實占有人，被上訴人以其為被告當事人不適格云云，核屬 本件實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺，上訴 人此部分之抗辯洵無足採。
三、被上訴人起訴主張：被上訴人於其所有宜蘭縣冬山鄉○○○ 段45之136、45之207地號土地（下稱系爭土地）上植有相思 樹，為便農耕約略留有2公尺小徑以利出入，未曾提供附近
居民通行，嗣經1、2戶住戶貪圖捷徑通行遞變為寬3公尺之 通路。詎上訴人冬山鄉公所未經現場丈量，更未徵詢被上訴 人同意，無任何權源，擅將原有通路拓寬，占有使用如附圖 編號C1、C2、A1、A2、A3、A4、D1、D2、D3、D4部分土地（ 下稱系爭道路），並交上訴人行政院農業委員會水土保持局 臺北分局（下稱上訴人水保局臺北分局）舖築水溝及柏油道 路使用。又如附圖編號C1、C2屬舊有農路之範圍，但如附圖 編號A1、A2、A3、A4及D1、D2、D3、D4部分則屬非法拓寬之 道路，因非舊有農路，與既成道路成立公用地役關係要件不 符，上訴人所為顯屬無權占有等情。爰依物上請求權之法律 關係，求為命上訴人應將系爭45之207地號土地上如附圖編 號A1面積0.0099公頃、A2面積0.0384公頃、D1面積0.0604公 頃、D2面積0.0320公頃，及系爭45之136地號土地上如附圖 編號A3面積0.0020公頃、A4面積0.0053公頃、D3面積0.0064 公頃、D4面積0.0097公頃之水溝、路面等地上物剷除成田（ 如毗鄰之田同），並將各該土地返還予被上訴人。原審判命 上訴人應將如附圖編號A1、A2、A3、A4、D1、D2、D3、D4部 分之水溝、路面等地上物剷除，將該土地返還予被上訴人， 並駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分不服，分別 提起上訴。被上訴人並於本院聲明：上訴駁回（原審為被上 訴人敗訴部分，未經被上訴人聲明不服，而告確定）。四、上訴人冬山鄉公所則以：系爭道路中原有之既成道路路寬未 含排水溝最少4米寬，含排水溝約5至7米，即如附圖編號C1 、C2及A1、A2、A3、A4部分，已存在超過23年，依民法第85 1條、第852條規定已時效取得地役權。又系爭道路之拓寬係 依前立法委員張川田建議上訴人水保局臺北分局於92年設計 規劃及施工，並非由上訴人冬山鄉公所提報養護計畫之擬定 及養護工作之執行。雖上訴人水保局臺北分局拓寬如附圖編 號D1、D2、D3、D4路面及設置水溝之行為，係上訴人冬山鄉 公所疏未提出被上訴人出具之土地使用同意書所致；但上訴 人水保局臺北分局將系爭道路拓寬為9米及拓寬時不符既成 農路以改善路況之原則，違反行政院農業委員會農路養護管 理要點（下稱農路養護要點）第2條、行政院農業委員會農 路設計規範要點（下稱農路設計要點）第13條之規定，應由 實際拓寬系爭道路之上訴人水保局臺北分局負責回復，不因 該局於施工完成後移交宜蘭縣政府轉移交上訴人冬山鄉公所 而有不同，上訴人冬山鄉公所並非系爭道路之現實占有人等 語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人冬山 鄉公所部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。
五、上訴人水保局臺北分局則以：上訴人水保局臺北分局依上訴 人冬山鄉公所函知已取得土地使用同意書後，僅就系爭道路 為路面整修及施作兩旁排水溝，並於完工後之93年1月7日依 農路養護要點移交宜蘭縣政府維護管理，再由宜蘭縣政府施 作瀝青混凝土；又系爭道路於92年前為4.5米寬之農路，雖 經上訴人水保局臺北分局施工改善為8米路寬，但仍屬原有 農路，其管領、使用、維護權責為鄉鎮市公所，上訴人水保 局臺北分局並未實際管領系爭道路，自不負拆除回復原狀之 責。又如附圖編號C1、C2及A1、A2、A3、A4部分，均屬原既 成道路之範圍，應成立公用地役關係，被上訴人就如附圖編 號A1、A2、A3、A4部分有容忍供道路使用，並附著相關附屬 工程義務，其使用應受公眾使用之限制等語，資為抗辯。並 於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人水保局臺北分局部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。
六、經查系爭道路如附圖編號C1、C2、D1、D2、D3、D4及A1、A2 、A3、A4部分土地為被上訴人所有，其中編號C1、C2部分為 舊有農路，而編號D1、D2、D3、D4部分則非原既成道路範圍 ，且未經被上訴人同意逕遭拓寬為道路等情，為兩造所不爭 執，並有系爭45-136、45-207地號土地登記簿謄本為證（見 原審卷第5-10頁），復經原審偕同兩造至現場履勘並囑託宜 蘭縣羅東地政事務所依兩造指界測量製作如附圖所示，有原 審97年7月11日、98年5月7日勘驗筆錄、現場照片、複丈成 果圖可憑（見原審卷㈠第77-85頁、卷㈡第2-7、13-14、25- 26頁），堪信為真實。
七、被上訴人主張上訴人無權占有如附圖編號A1、A2、A3、A4及 D1、D2、D3、D4部分土地，請求上訴人將該部分土地上之水 溝、路面等物剷除，並返還予被上訴人等情，為上訴人所否 認，並分別以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：如附圖編號 A1、A2、A3、A4部分土地是否為既成道路而成立公用地役關 係？若無，被上訴人請求上訴人將如附圖編號A1、A2、A3、 A 4及D1、D2、D3、D4部分之水溝、路面等地上物剷除，並 將該土地返還予被上訴人，有無理由？爰分項審究如下。八、如附圖編號A1、A2、A3、A4部分土地是否為既成道路而成立 公用地役關係部分：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之。又既成道路成立 公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，
而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有 權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂 年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院85年度台上字 第1120號、96年度台上字第1704號裁判意旨參照）。查兩造 對於如附圖編號C1、C2部分屬於舊有農路並不爭執，但上訴 人抗辯其外圍即如附圖編號A1、A2、A3、A4部分亦屬既成道 路之範圍，而成立公用地役關係，則為被上訴人所否認，依 上開說明即應由上訴人對其抗辯之事實負舉證之責。 ㈡上訴人抗辯系爭道路中原有之既成道路即如附圖編號C1、C2 、A1、A2、A3、A4部分之路寬未含排水溝最少4米寬，含排 水溝約5至7米云云，並以林務局農林航空測量所67年12月10 日航空照片、立法委員張川田92年10月2日(92)田宜服字第 0463號函、系爭道路拓寬前照片、上訴人水保局臺北分局92 年規劃、設計、施工系爭道路之斷面圖（見本院卷第13、11 9、18-23頁）、暨原審於現場履勘時系爭45之136地號如附 圖編號E4、D4土地靠南側部分皆留存上訴人水保局臺北分局 施作前之舊水溝等跡證為據（見本院卷第128頁）。查本院 依上訴人冬山鄉公所之聲請將林務局農林航空測量所67年12 月10日航空照片送請該所鑑定照片上系爭道路之寬度，經該 局函復稱：該航空照片之概略比例尺約為1/1770，惟航空照 片係中心投影，常因地面物體高低起伏不平及攝影軸傾斜等 因素存在造成像元點位移動，故航空照片上各處之比例尺均 不一致且存在比例尺誤差，無法計算正確比例尺；系爭道路 寬度計算方式可由「照片上道路之寬度」乘以「照片比之比 例尺分母」，惟其誤差將受前述物體像元點位移動、比例尺 誤差、航空照片解析度、圖上距離量測工具及人為量距誤差 等因素影響，且道路寬度非處處相等，建請本院依所需依置 及前述概略之比例尺自行計算等情，有該所98年11月17日農 測調字第0989101528號函可憑（見本院卷第82頁），且上訴 人均未依前開函文所示提出系爭道路於該航空照片之寬度以 計算實際路寬，是該67年12月10日拍攝之航空照片尚不足以 證明系爭道路中原既有農路於67年間路寬逾3米。次查，上 訴人所提其餘證據如立法委員張川田92年10月2日(92)田宜 服字第0463號函、系爭道路拓寬前照片、上訴人水保局臺北 分局92年間為系爭道路施工之斷面圖、原審於現場履勘時系 爭土地留存施工前之舊水溝跡證等，均僅能證明系爭道路於 92年為拓寬工程前之寬度或為4米，或為5至7米，屬拓寬前 之實際現況，但是否即為年代久遠，且未曾中斷使用之既成 道路，並因此成立公用地役關係，誠屬可疑，是亦無法證明
如附圖編號A1、A2、A3、A4部分為年代久遠供公眾使用未曾 中斷之既成道路。綜上，上訴人抗辯如附圖編號A1、A2、A3 、A4部分土地為既成道路而成立公用地役關係，均不足取。九、被上訴人請求上訴人將如附圖編號A1、A2、A3、A 4及D1、 D2、D3、D4部分之水溝、路面等地上物剷除，並將各該土地 返還予被上訴人，有無理由部分：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段定有明文。所謂所有物之現在占有人 ，即所有人喪失所有物之占有後，現仍事實上管領其物之人 。
㈡上訴人冬山鄉公所抗辯系爭道路經拓寬後之路寬為9米，非 伊主管路寬6米以下之農路，系爭道路為宜蘭縣政府舖設云 云；上訴人水保局臺北分局則抗辯系爭道路經伊整修路面、 施作兩旁水溝後已移交宜蘭縣政府維護管理，伊並未於系爭 道路舖設柏油，上訴人均非系爭道路之現實占有人云云。 ㈢按農路養護要點第2條規定：「本要點所稱農路，係指農產 及生產資材運輸，路寬在6公尺以下，3公尺以上（山坡地得 視需要降低至2.5公尺）未依公路法管理且由本會輔建或改 善之農用道路。」、第3條第1項規定：「農路之養護權責劃 分如下：㈠本會水土保持局辦理事項：1.養護計畫之核定。 2.養護業務之督導。…㈢鄉鎮縣轄市及區公所辦理事項：… 1.…2.養護工作之執行。…。」，是依前開規定，農路之主 管機關為鄉鎮縣轄市及區公所，且該農路原則上係指路寬在 6米以下之農用道路。經查上訴人冬山鄉公所已自陳系爭道 路於92年間上訴人水保局臺北分局施工前為農路，伊並依農 路養護要點第3條第1項第3款規定管理維護之等語（見本院 卷第64頁）。雖系爭道路經上訴人水保局臺北分局拓寬為路 寬6米以上之道路而與前開農路養護要點第2條所規定之農路 不符。惟上訴人水保局臺北分局原即以農路維護進行系爭道 路之拓寬工程，且事後該工程完工後上訴人水保局臺北分局 仍係以農路交由宜蘭縣政府等情，有大進農路維護工程工程 預算書、竣工驗收結算圖表及行政院農業委員會水土保持局 第一工程所93年1月7日水保壹一字第0931919650號函可憑（ 見原審卷㈠第45-48、88-134頁、本院卷第95頁）；而上訴 人冬山鄉公所亦稱系爭道路工程完工後即由上訴人水保局臺 北分局移交予宜蘭縣政府轉移交上訴人冬山鄉公所等語（見 本院卷第117）；再參以上訴人冬山鄉公所自陳系爭道路於 67年之前即編為「宜49線」鄉道，嗣宜蘭縣政府檢送研商該 府辦理宜蘭縣轄內公路清查鄉道○路變更第2次檢討會議紀 錄予交通部公路局，交通部公路局乃依公路法第4條規定公
告調整「宜蘭縣鄉道○路路線表」，將「宜49線」淋漓橋以 西屬鄉道○○○道路解編而改為農路等情（見本院卷第64 頁），並有其提出之宜蘭縣政府90年3月9日90府工土字第 026320號函、交通部91年10月3日交授公字第0910000495號 函可憑（見本院卷第71至73頁），上訴人冬山鄉公所復未提 出系爭道路事後再依公路法第4條規定公告調整之資料，是 系爭道路非屬公路法規定之全國公路路線系統，自仍屬農路 範疇，則上訴人冬山鄉○○○○路養護要點第3條第1項第3 款規定仍為拓寬後系爭道路之主管機關，不因上訴人水保局 臺北分局違反前開農路養護要點第2條及農路設計要點第13 條所為既有農路改善內容以改善現有路況原則之規定，逕將 系爭道路拓寬為6米以上而有異。是被上訴人請求上訴人冬 山鄉公所將如附圖編號A1、A2、A3、A 4及D1、D2、D3、D4 部分之水溝、路面等地上物剷除，並將該土地返還予被上訴 人，實屬有據。上訴人冬山鄉公所抗辯其非系爭道路之主管 機關而不負剷除地上物回復原狀之責，為不可取。 ㈣次查上訴人水保局臺北分局業將完工後之系爭道路移交宜蘭 縣政府轉移交上訴人冬山鄉公所等情，已如前述，亦即上訴 人水保局臺北分局已依農路養護要點第3條第2項：「本會水 土保持局所屬工程所修築或改善之農路工程，應於完工驗收 後一個月內附具圖冊移交當地直轄市、縣（市）政府，依本 要點規定辦理。」之規定辦理，則依前述同條第1項第3款農 路養護權責劃分規定，系爭道路現已由負責執行道路養護工 作之上訴人冬山鄉公所實際管領中，上訴人水保局臺北分局 並未現實占有之，是被上訴人請求上訴人水保局臺北分局應 將系爭道路如附圖編號A1、A2、A3、A4及D1、D2、D3、D4部 分之水溝、路面等地上物剷除，並將各該部分土地返還予被 上訴人，即屬無據。被上訴人主張上訴人水保局臺北分局施 作系爭道路工程而應負返還占用土地之責，尚不足取。十、綜上所述，被上訴人依物上請求權之法律關係，請求上訴人 冬山鄉公所應將系爭45之207地號土地上如附圖編號A1面積 0.0099公頃、A2面積0.0384公頃、D1面積0.0604公頃、D2 面積0.0320公頃，及系爭45之136地號土地上如附圖編號A3 面積0.0020公頃、A4面積0.0053公頃、D3面積0.0064公頃、 D4面積0.0097公頃之水溝、路面等地上物剷除，並將各該土 地返還予被上訴人部分，為有理由，應予准許。至被上訴人 請求上訴人水保局臺北分局應同負上開剷除返還土地之責， 即屬不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人水保局 臺北分局敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴 人水保局臺北分局上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予
廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示 。至於上開應准許部分，原審為上訴人冬山鄉公所敗訴之判 決，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人冬山鄉公所上訴 意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。
、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴人水保局臺北分局之上訴為有理由，上訴人冬山鄉公所之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 15 日
書記官 李華安