臺灣高等法院民事判決 98年度上字第375號
上 訴 人 子○○
癸○○
壬○○
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 陳韋霖律師
被 上訴 人 辛○
丙○○○
共 同
訴訟代理人 郭惠吉律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98
年1月13日臺灣板橋地方法院97年度訴字第810號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於99年4月6日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。本件上訴人原 起訴主張：兩造之被繼承人簡石定於民國96年3月3日死亡， 其所有坐落臺北縣中和市○○段835地號權利範圍8分之1 之 土地，及其上臺北縣中和市○○段288、289建號，即門牌號 碼臺北縣中和市○○路51號4樓及1樓建物（以下分別稱系爭 4、1樓房地，合稱系爭房地），依法應由全體繼承人公同共 有。詎被上訴人辛○及丙○○○盜用簡石定之印鑑章、印鑑 證明書並向地政機關謊稱權狀遺失，擅自於96年3月9日以贈 與為原因，將系爭4、1樓房地分別為所有權移轉登記予被上 訴人辛○及丙○○○。簡石定與被上訴人間並無達成贈與系 爭房地合意之事實，簡石定亦欠缺為系爭房地所有權移轉登 記物權書面契約之意思能力，且系爭1 樓房地所有權移轉登 記契約，亦因被上訴人丙○○○有自己代理情形而無效，爰 依民法第767 條規定，請求排除侵害，將系爭房地之所有權 移轉登記塗銷。嗣於本院審理中補稱略以：被上訴人取得系 爭房地之債權行為及物權行為均無效，名義上卻登記為系爭
房地所有權人，侵害上訴人之所有權，上訴人並追加以不當 得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人 將系爭房地之所有權移轉登記塗銷，回復應有之狀態。核其 追加之訴請求之基礎事實與原起訴時請求之基礎事實同一， 均係系爭房地所衍生之權益關係，依首揭規定，應予准許， 合先指明。
二、上訴人起訴主張：簡石定於96年3月3日死亡，兩造均為簡石 定之繼承人，系爭房地為簡石定之遺產，依法應由全體繼承 人公同共有。詎被上訴人辛○及丙○○○竟盜用簡石定之印 鑑章及印鑑證明書並向地政機關謊稱權狀遺失，於96年3月9 日以簡石定在96年2月12日分別將系爭4、1 樓房地贈與被上 訴人辛○及丙○○○為由，將系爭房地所有權移轉登記予被 上訴人。系爭房地向地政機關辦理移轉登記之送件日期為96 年3月9日，所有權移轉登記日期為96年3 月12日，無論送件 日期或所有權移轉登記日期均在簡石定死亡後，簡石定與被 上訴人於96年2 月12日並無達成贈與系爭房地合意之事實， 且簡石定於96年3月2日晚上已陷入無意識狀態，亦無訂立所 有權移轉登記物權書面契約之意思能力，系爭房地所有權贈 與移轉契約書係訴外人甲○○擅自盜用簡石定印鑑章所製作 。況系爭1 樓爭房地所有權移轉登記契約，有被上訴人丙○ ○○自己代理情形而無效，爰依民法第767 條規定，請求被 上訴人辛○、丙○○○應將系爭4、1樓房地，於96年3 月12 日經臺北縣中和地政事務所（下稱中和地政事務所）以贈與 為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷等語。原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，補稱 略以：被上訴人取得系爭房地之債權行為及物權行為均無效 ，名義上卻登記為系爭房地之所有權人，侵害上訴人之所有 權，上訴人追加以不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償 請求權，請求被上訴人將系爭房地之所有權移轉登記塗銷， 回復應有之狀態。其所提上訴及追加之訴，聲明為：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人辛○應將系爭4樓房地，於96年3月12日 經中和地政事務所以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記予以 塗銷。㈢被上訴人丙○○○應將系爭1樓房地，於96年3月12 日經中和地政事務所以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗 銷。
三、被上訴人則以：簡石定確曾於96年2月12日表示將系爭4、1 房地分別贈與被上訴人辛○及丙○○○，並經被上訴人允受 。有關辦理權狀遺失、申請補發、申請印鑑證明及辦理預告 登記等事宜，均係甲○○依據簡石定指示前往請教代書游淑 寶後，依簡石定之意思辦理，並非偽造。系爭房地之贈與移
轉契約書等相關文件，係由代書事務所承辦人員馮秀琴於96 年3月2日下午7 時許攜帶移轉登記所需文件資料至國立台灣 大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院），經簡石定確認後， 於土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書、土地登記申請 書用印、簽名，持以辦理系爭房地過戶相關手續。當時簡石 定意識清楚，簽名、按手印確出於其自由意志。申請核稅也 在簡石定生前即已送件，當時簡石定並無昏迷，無法言語之 情事。簡石定生前即已委任馮秀琴代為辦理系爭房地贈與移 轉登記之相關事宜，為方便系爭房地所有權移轉登記之辦理 ，土地登記申請書上載明委託被上訴人丙○○○代理，簡石 定並在其上親自簽名、蓋手印，縱使系爭房地之所有權移轉 登記係在簡石定死亡後才辦理完竣，亦屬合法有效，系爭房 地並非簡石定之遺產等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴 之判決，被上訴人對於上訴人之上訴及追加之訴則聲明駁回 上訴及追加之訴。
四、經查：㈠系爭房地，於簡石定死亡當時原登記為其所有。㈡ 簡石定於96年3月3日下午2 時許死亡。㈢被上訴人以簡石定 於96年2月12日業將系爭4、1 房地分別贈與被上訴人辛○、 丙○○○為由，於96年3月9日向中和地政事務所辦理所有權 移轉登記，其中系爭4 樓房地登記為被上訴人辛○所有，系 爭1 樓房地登記為被上訴人丙○○○所有。㈣系爭房地於96 年3月9日以贈與為原因而為移轉登記，所提出之土地及建築 改良物所有權贈與移轉契約書、土地登記申請書上簡石定之 印文均屬真正等事實，有死亡證明書、土地登記申請書、建 物所有權狀、土地所有權贈與移轉契約書、建物改良物所有 權贈與移轉契約書、建物登記謄本、土地登記謄本、異動索 引、全國贈與資料清單等影本為證（見原法院97年度板調字 第51號卷第6至9頁、第11頁、第16至24頁、第28至36頁）， 並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、上訴人主張簡石定生前並未與被上訴人達成贈與系爭地之合 意，系爭房地於96年3月9日以贈與為原因而為所有權移轉登 記予被上訴人辛○及丙○○○之土地及建築所有權贈與移轉 契約書、土地登記申請書上簡石定之簽名並非真正，印文係 遭盜用。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查： ㈠按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他 方，他方允受之契約，民法第406 條定有明文。是贈與契約 係屬諾成契約，只須贈與人為無償給與他方之意思表示，經 他方允受，即生效力。經查：簡石定於96年1 月18日因暈倒 送醫住院治療，甲○○於同年1 月25日晚上將申請印鑑證明 之委任書交由簡石定簽名蓋用印鑑章，簡石定委由甲○○於
96年1 月26日代為申請印鑑證明書時，並曾囑甲○○就系爭 房地之補發權狀及預告登記事宜就教於游淑寶代書乙節，有 委任書、中和地政事務所書狀補發登記申請書及預告登記申 請書可參（見原審卷第118至133頁），並據證人游淑寶於97 年11月25日原審言詞辯論期日時證稱：「簡先生於95年4 月 底左右來找我，要查土地稅金…。經過1年多有1天，本人打 電話給我，說他孫女會來找我問一些問題，約幾天後的中午 他孫女來找我，她說他阿公在台大醫院生病，她說她阿公移 轉給他兒子的契約書上有劃掉幾筆，擔心權狀他兒子沒有還 給他，或掉了，問我有何辦法？地政方面可否過戶？我建議 叫阿公去辦理補發書狀，她問說她可否代辦，我說要阿公的 印鑑證明，如果印鑑證明委託她辦理要有授權書，我就提供 制式的授權書，說阿公一定要簽名，因為戶政是對簽名的不 是對印章，她就拿走了，她好像有去地政辦理，因為她去辦 理時好像不會辦理，地政人員有打電話給我，問我是否有這 麼一個人要去辦理，我回說她自己去辦的。…」、「（印鑑 證明）第一次要本人辦理，要本人簽名，之後只要對印鑑章 。所以我說一定要阿公本人簽名」、「補發權狀後徐小姐有 再來找我一次。預告登記也是我建議她的，因為她說阿公擔 心人家拿去什麼的，我就說可以去做預告登記」、「阿公出 院後有打電話給我說謝謝，有送我一籃水果」等語（見原審 卷第217至219頁）。再參酌中和地政事務所就辦理書狀補發 登記事宜，為求慎重尚以掛號通知簡石定關於系爭房地因辦 理書狀補發登記正公告註銷中，以加強防範偽造情事之發生 ，該通知業於96年2月5日由簡石定本人親自收受，亦有通知 函存根聯及該地政事務所送達證書等影本可按（見原審卷第 134、135頁），簡石定收受上開通知函件後，均無異議，準 此，可見簡石定對甲○○申請其印鑑證明書並就系爭房地辦 理補發權狀及預告登記事宜，不惟業已知悉，且係簡石定授 權甲○○代為辦理。又查，被上訴人陳稱：簡石定確曾於96 年2 月12日表示將系爭房地贈與被上訴人，並經被上訴人受 允之情，業據證人甲○○於99年1 月18日本院審理時證稱： 「（問：簡石定是否將南山路51號1、4樓贈與給丙○○○、 辛○？）是的，因為1樓有房租的問題，辛○年紀大無法處 理，所以將1樓贈送給丙○○○，4樓贈送給辛○」、「（問 ：簡石定在何時表示將1、4樓贈送給丙○○○、辛○？）在 95（嗣更正為96）年2 月12日第一次在台大醫院住院回家， 在晚餐時有簡石定、辛○、丙○○○、我及我弟弟乙○○都 有在場，我爸爸不在場，因為簡石定的晚餐都是我母親送過 去的，當天簡石定說之前辦過的房地產（南山路51號1、4樓
）要給我，我跟他說我不適合，要他想清楚要給誰，他就說 如果你不要就將南山路51號1樓給丙○○○，4樓給辛○，他 叫我去找代書去辦，當天沒有說要給他們的原因，但是在平 常的時候簡石定跟我說要將房屋送給我，我說我不要，他說 隔壁的舅舅都已經連孫子都有了房屋，為什麼我不要，我跟 他說因為還有長輩在，他才說要給辛○與丙○○○，他有特 別交代辛○年紀大了，要好好照顧，有1 樓的房租比較有依 靠，因為辛○年紀大眼睛看不清楚，希望由丙○○○代為處 理，4 樓給辛○因為也是要給她保障，這是簡石定的想法。 51號1、4樓之外，還有兩塊2、3樓配屬的土地，房子是子○ ○的名字，這是簡石定叫我去查的，我問簡石定要否將2 、 3樓配屬的土地也一併過戶給子○○，簡石定拒絕，在預告 登記時1至4樓土地都登記在我的名下，1、4樓的房屋也登記 在我名下，簡石定的理由是子○○的兒子們都已經過了很多 房地產」、「（問：簡石定在何時過世？簡石定是在第一次 到台大住院之前或是之後要你去辦過戶？）簡石定是在96年 3月3日過世，他第一次住院是在96年1 月住台大，所以我剛 才說的晚餐時叫我去辦理的正確時間應該是在96年2月12 日 ，因為我去辦的時候，代書問我原因發生日期，所以我才特 別回想，記得這個時間」等語。另證人乙○○亦於該日到庭 證稱：「（問：你是否知道簡石定曾經將南山路51號1、4樓 贈與給丙○○○、辛○？）確實日期我不知道，我知道簡石 定最後住院的前幾天，我下班過去，我姐姐甲○○、我媽媽 及簡石定、辛○都在吃晚飯，我去看他們，簡石定對我講51 號1樓要給丙○○○、4樓要給辛○，要我照顧他們的人及房 子，我說要他將自己的身體照顧好」等語（見本院卷一第23 2、233頁），綜觀上情，應堪認簡石定業與被上訴人達成贈 與系爭房地之合意。
㈡雖系爭房地於96年3月9日以贈與為原因而為所有權移轉登記 予被上訴人辛○及丙○○○之土地及建築所有權贈與移轉契 約書、土地登記申請書上，簡石定之簽名因字跡筆劃欠清晰 ，特徵不顯，而無法鑑定（見外放偵查卷第23頁），惟按私 文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正。依法律之 規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自 簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。 民事訴訟法第358條第1項、民法第3條第1、2 項分別定有明 文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由 無權使用之人蓋用為變態，主張變態事實之當事人，應就此 負舉證責任。上訴人就系爭房地於96年3月9日以贈與為原因 而為所有權移轉登記予被上訴人辛○及丙○○○之土地及建
築所有權贈與移轉契約書、土地登記申請書上簡石定之印文 係屬真正並不爭執，是其主張該印文係遭盜用之變態事實， 自應由其負舉證責任。上訴人雖以簡石定生前已有將系爭房 地所有權移轉登記予簡登洋等人之意思，為求節稅乃聽取陳 志宏建議分次過戶，可見簡石定應無將系爭房地贈與被上訴 人之意思云云，並聲請傳訊證人陳志宏為證。觀諸證人陳志 宏於97年7 月15日原審言詞辯論期日到庭證稱：「（問：是 否認識簡石定？）…，當時我是認識他的孫子簡登洋，他有 一天跟我說他阿公要把他名下的財產就是南山路房地全部過 給他們，我就開始辦理過戶，但因為稅務很重將近仟萬元， 我就建議分2年過戶，稅務可以減少1、2 百萬元，所以就先 過戶原告（即上訴人）他們住的那1 棟，就是47號，另外51 號的部分打算第2 年再辦。我把過戶資料弄好以後都是簡老 先生自己拿印章出來蓋的，我如果沒有記錯的話51號房地的 權狀是放在簡登洋那邊，47號部分的過戶資料我沒有請簡石 定簽名，都是蓋印鑑章」、「（問：承辦47、51號房地過戶 總共見過簡石定幾次？各在何時？）第1 次在用印的時候， 第2次是有一部分決定第2年再辦理，要撤銷部分申請時我再 見到他一次，因為撤回也要他蓋印鑑章，此外還有一次我去 找簡登洋他們剛好簡石定騎腳踏車有在門口遇到」、「（問 ：辦理完畢權狀你交給誰？）最後辦完我是交給簡登洋，那 次我沒有看到簡石定」等語（見原審卷第138、139頁），固 足以證明簡石定曾有將系爭房地所有權移轉登記予簡登洋等 人之意思，但因慮及稅務問題，乃撤回系爭房地所有權移轉 登記之申請。惟簡石定既為系爭房地之所有權人，其於上開 撤回系爭房地所有權移轉登記後，本得基於所有權人之地位 另就系爭房地自由處分，證人陳志宏上開證詞無從證明「簡 石定其後迄無改變心意另將系爭房地贈與被上訴人之事實」 ，自不足據為有利上訴人之認定。
㈢再查：系爭房地於96年3月9日向中和地政事務所辦理所有權 移轉登記，係由甲○○出面委託代書事務所辦理，承辦人員 馮秀琴於96年3月2日下午7 時許曾攜移轉登記所需文件資料 至台大醫院，經簡石定用印、簽名，系爭房地之土地及建築 所有權贈與移轉契約書、土地登記申請書上簡石定之印文、 指印及簽名，均係簡石定所為之事實，分據證人證述如下： ⒈證人甲○○於97年10月28日原審言詞辯論期日時證稱：「 （問：3月2日證人馮秀琴去醫院請簡石定用印是否在場？ ）是的我在場。當時我、我弟弟、弟媳在場，但是我弟媳 是否與代書照面，我不清楚。證人韋小蓮也在病房，但是 有時她就跟我弟弟聊天，有時出去，沒有全部都在場。當
天用印時，我只記得我們進去時，我有跟阿公說代書要來 辦51號1樓、4樓產權移轉，阿公點點頭。我們幫他把病床 搖高，因為他呼吸急促。代書有問他是不是簡先生，阿公 就點點頭，代書就請我跟阿公解釋要辦51號1樓、4樓產權 移轉，需要阿公簽名、蓋手印，這部分代書堅持要阿公簽 名、蓋手印，代書說這樣比較慎重，所以花的時間較長。 我們先辦4樓，再辦1樓。因為阿公簽名較辛苦，所以我跟 代書幫阿公扶著手，讓他比較好簽名。阿公過戶的身分證 、權狀是之前1 日就傳過去給代書。當時少了土地稅收資 料，但是我們都找不到，我弟弟問阿公每年的房屋稅單在 哪裡，阿公說放在房間的大衣口袋，才發現71年到90幾年 的房屋稅單、地價稅單一整疊…」等語（見原審卷第206 頁）。
⒉證人馮秀琴於97年6月13日原審言詞辯論期日時證稱：「 （問：本件建物及土地移轉登記是否你所辦理？）是我辦 理的沒有錯。我印象中徐小姐是在96年3月1日打電話到我 們事務所找我們主管，我們主管不在，我有請他傳真資料 給我們，他是要請我們老闆辦理過戶的事情，他跟我們老 闆都是慈濟的會員，他們是慈濟籃球隊的學員。3月2日白 天我們主管跟我說徐老師這個案子要過戶，要我去台大醫 院辦理過戶，因為當時簡老先生是住台大醫院。3月2日晚 上我約7 點多到那裡，徐小姐就帶我上去，她就跟阿公即 簡老先生說，代書要來辦理過戶的事情，我就跟簡老先生 打過招呼，點個頭，我有請徐老師跟簡老先生說要辦過戶 的是中和市的建物，告知他們門牌，1 樓是要過戶給他母 親即被告丙○○○，4 樓是要過給他阿嬤即被告辛○。當 天簡老先生原本是躺著，後來我們有將床搖高，我就將要 移轉的書類給簡老先生簽字、蓋指模。我有核對簡老先生 的身分，因為我們有核對義務人身分的責任。簡老先生簽 完字、蓋完指模，我就蓋上他的印鑑章，印鑑章是徐老師 拿給我的」等語（見原審卷第103、104頁）。 ⒊證人即時任簡石定看護之韋小蓮於97年11月25日原審言詞 辯論期日時證稱：「（問：有一天晚上有1 個代書事務所 的人來，是否有印象？）是的。徐小姐有跟我說是代書， 他們談話時，我就把木簾拉上，因為是2 人房。我也就在 門外等候，不方便探隱私，我不了解代書來幹什麼。代書 走了之後，我幫阿公擦澡，有看到姆指上有紅紅的印子， 我不方便問他是從何而來，他也沒有告訴我發生了什麼事 情，那是他往生前2天晚上的事情，第2天就急救了」等語 （見原審卷第204頁）。
⒋上開證人甲○○、馮秀琴及韋小蓮之證言互核相符，是系 爭房地之土地及建築所有權贈與移轉契約書、土地登記申 請書等相關文件，係由甲○○出面委託代書事務所辦理， 承辦人員馮秀琴於96年3月2日下午7 時許攜帶移轉登記所 需文件資料至台大醫院，經簡石定本人用印、簽名之事實 ，應堪認定，尚難認有何他人偽造簡石定簽名、盜用印文 之情事。
㈣綜上，上訴人主張簡石定並未與被上訴人達成贈與系爭地之 合意，系爭房地以贈與為原因為所有權移轉登記予被上訴人 辛○及丙○○○之土地及建築所有權贈與移轉契約書、土地 登記申請書上簡石定之簽名並非真正，印文係遭盜用等情， 均不足採信。
六、上訴人復主張馮秀琴於96年3月2日下午7 時許攜帶系爭房地 所有權移轉登記所需文件至台大醫院，當時簡石定已無意識 ，無從為物權契約之意思能力等語，惟為被上訴人所否認。 經查：
㈠稽諸台大醫院對簡石定所為住院病患身體評估紀錄表上載明 ：96年3月2日上午9 時，簡石定之意識狀態：躁動不安；語 言能力：正常；認知功能：異常、記憶力障礙；同年月3 日 上午9 時再為評估：意識狀態：嗜睡；語言能力、認知功能 及運動功能均無法評估（見原審卷第165 頁）。台大醫院98 年6月29日校附醫秘字第0980902543號函則說明略以：「… ㈠依據簡石定先生（下稱簡先生）96年3月2日於本院住院期 間護理紀錄之神經系統評估顯示，其於當天上午仍有意識， 言語能力仍維持，認知功能（如記憶力）則較差；簡先生於 此期間有明顯呼吸窘迫，需氧氣支持治療，並已因心衰竭與 休克接受強心與升壓劑治療；另，簡先生或因身體不適與病 痛，情緒易燥動不安。㈡簡先生於96年3月2日下午起，因呼 吸窘迫接受非侵襲性正壓呼吸器支持；護理紀錄顯示其當日 晚間應仍有意識，四肢可自行移動，但因身體虛弱不適閉目 休息，認知功能變化無法自病歷記載判定。…」等語（見本 院卷第65頁）。
㈡另簡石定於96年3月2日晚間在系爭房地之土地及建築改良物 所有權贈與移轉契約書、土地登記申請書用印並簽名時，其 意識狀態，據證人馮秀琴於97年6 月13日原審言詞辯論期日 時證稱：「（問：當時簡石定的意識、精神狀況如何？）意 識是清楚的，我們還有打招呼。但是因為他戴氧氣罩，所以 無法交談」等語（見原審卷第104 頁）；證人韋小蓮於97年 10月28日原審言詞辯論期日時則證稱：「（問：是否曾經擔 任簡石定的看護？期間多長？）是的。我照顧他17天。是24
小時。從農曆除夕夜到他往生。我照顧他期間到他往生，他 的精神狀況很清楚，例如他在往生前一天有急救，急救後他 家裡的人有來看他，誰是誰他都講的很清楚」等語（見原審 卷第204 頁）。綜核上開台大醫院身體評估紀錄表暨其回函 及證人之證詞，足認簡石定於96年3月2日下午7 時之精神狀 況並非陷於無意識。是上訴人主張當時簡石定已無意識云云 ，自無足採。其聲請本院再傳訊證人簡王連證明簡石定於96 年3月2日下午之精神狀況，本院認無必要，併此指明。七、上訴人又主張系爭1 樓房地所有權係移轉登記予被上訴人丙 ○○○，該辦理所有權移轉登記之代理人復為被上訴人丙○ ○○，有自己代理之違法，應為無效。惟查：
㈠按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為， 亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為 。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限，民法第106 條定有明文。而贈與契約成立後，除贈與人撤銷贈與外，贈 與人本負有交付贈與物，使受贈人取得贈與物所有權之義務 。申請贈與物所有權移轉登記行為，應屬贈與人專為履行債 務之行為，依上開民法第106 條但書規定，自不在禁止自己 代理之範疇內。又依民法第550 條但書規定，委任關係因委 任事務之性質，並不因當事人一方死亡而消滅。而土地登記 之申請行為雖屬廣義法律行為之一種，惟受任辦理土地登記 ，較諸受任辦理登記之原因行為（如買賣、贈與等）有較強 之繼續性，倘受任人係基於委任人生前之授權，代為辦理登 記，則其登記既與現實之真實狀態相符合，復未違背委任人 之本意，委任關係尚不因委任人於辦竣登記前死亡而告消滅 ，從而受任人代理委任人完成之登記行為即非無權代理。 ㈡又按土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於 申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時， 得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄 本及其他有關之證明文件，單獨申請登記。登記權利人死亡 時，得由其繼承人為權利人，敘明理由提出契約書及其他有 關證件會同義務人申請登記，土地登記規則第102 條定有明 文。又內政部80年9月27日台內地字第8078465號函示：「土 地買賣經訂立契約並申報現值後，義務人及權利人均於申請 登記前死亡，得由權利人之繼承人單獨申請買賣移轉登記， 免辦繼承登記」。本件系爭1樓房地，係於96年2月12日成立 贈與合意，並於同年3月3日將過戶資料送臺北縣政府稅捐稽 徵處中和分處核稅，復於同日申報96年度土地增值稅、契稅 繳款書並皆已於同年3月9日繳款完畢，同日送件申請所有權 移轉登記，同年月12日完成物權移轉登記，有土地增值稅繳
款書、土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉 契約書、財政部臺灣北區國稅局贈與稅繳清證明書、96年契 稅繳款書等影本在卷可稽（見原法院97年度板調字第51號卷 第14至27頁、原審卷第52頁），雖上述過戶核稅及完成物權 移轉登記各項行為雖均在簡石定於96年3月3日死亡以後所為 ，且系爭1 樓房地之所有權係在簡石定死亡後，由被上訴人 丙○○○兼簡石定代理人之身分申請移轉登記（見上開調解 卷第7 、17頁），其申請登記之情形，雖與前開應由權利人 單獨申請登記有間，惟揆諸前揭土地登記規則及內政部之函 示，仍不能視系爭1 樓房地為簡石定之遺產，仍應由權利人 即被上訴人丙○○○敘明理由，檢附義務人即已故簡石定之 戶籍謄本及其他有關證件，單獨申請登記即可，是系爭1 樓 房地所有權移轉登記予被上訴人丙○○○，並不因被上訴人 丙○○○兼簡石定代理人之身分申請移轉登記予自己，而有 無效之情形。是上訴人主張系爭1 樓房地移轉登記之代理人 為被上訴人丙○○○，其自為代理系爭1 樓房地之移轉登記 ，有自己代理之違法，而為無效，尚非可採。
八、上訴人又主張系爭房地贈與契約因欠缺作成公證書，依民法 第166條之1規定，應屬不成立等語，惟按契約以負擔不動產 物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成 公證書，民法第166條之1第1 項固定有明文。惟依民法債編 施行法第36條第2項但書規定民法第166條之1 施行日期，由 行政院會同司法院另定之。然行政院與司法院迄今尚未訂定 民法第166條之1之施行日期，是以上訴人主張系爭房地贈與 契約因欠缺作成公證書之程式，應屬不成立云云，即有誤會 ，不足採取。
九、上訴人復主張本件系爭房地之完稅及移轉登記，均係在簡石 定死亡之後，應不生效力等語。經查：簡石定於96年2 月12 日將其所有系爭房地贈與被上訴人辛○及丙○○○，雙方意 思表示互相一致，並於同年3月2日簽立土地及建築改良物所 有權贈與移轉契約書、土地登記申請書等文件，已如前述， 依民法第153條第1項規定，其一般契約之效力業已發生，簡 石定即應受其拘束，負有依約履行使生贈與效力之義務。雖 被上訴人於96年3月9日送件申請辦理移轉登記之際，簡石定 已早於同年月3 日死亡，惟揆諸前揭七、㈡之土地登記規則 及內政部之函示，仍不能視系爭房地為簡石定之遺產，仍應 由權利人即被上訴人敘明理由，檢附義務人即已故簡石定之 戶籍謄本及其他有關證件，單獨申請登記即可。至於被上訴 人辦理移轉登記時，雖未敘明簡石定業已死亡之事實，並檢 附載有其死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，與前
開土地登記規則第102 條規定固有不符，但應屬得補正之事 項，且既經中和地政事務所准予所有權移轉登記並辦理完畢 ，自無礙其效力。是上訴人主張本件系爭房地之完稅及移轉 登記，均係在簡石定死亡之後，應不生效力等語，亦不足採 。
十、綜上所述，簡石定將系爭房地贈與被上訴人之債權行為及物 權行為均合法有效，系爭房地自已非簡石定之遺產，上訴人 對系爭房地並無所有權或其他權利可資行使，其依民法第76 7條規定，求為判命㈠被上訴人辛○應將系爭4樓房地，於96 年3 月12日經中和地政事務所以夫妻贈與為原因之所有權移 轉登記予以塗銷。㈡被上訴人丙○○○應將系爭1 樓房地， 於96年3 月12日經中和地政事務所以贈與為原因之所有權移 轉登記予以塗銷，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗 訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。上訴人對系爭房地既無任何權 利，有如前述，則其另於本院追加依不當得利返還請求權及 侵權行為損害賠償請求權為相同請求，亦無理由，不應准許 ，應併予駁回。
十一、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予 以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
十二、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉
法 官 陳靜芬
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
書記官 應瑞霞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。