臺灣高等法院民事判決 97年度重勞再字第3號
再審原告 甲○○
訴訟代理人 郭疆平律師
周滄賢律師
乙○○
再審被告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 陳佳雯律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，再審原告對於中華民國
96年3月27日本院95年度重勞上字第32號確定判決提起再審之訴，
經最高法院裁定（最高法院97年度台聲字第127號）移送前來，
本院於99年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、再審被告之法定代理人原為「張兆順」，嗣變更為「丙○○ 」，有再審被告董事會民國（下同）97年7月14日一董會字 第17144號函之影本1份附卷可稽（見本院卷1第174頁），並 於97年10月23日具狀聲明承受訴訟（見本院卷1第166頁之書 狀），經核並無不合，應予准許。
二、按於再審之訴訟程序，法院之審判，應分3個階段：第一階 段，應審查訴之合法要件；第二階段，起訴已備合法要件者 ，應進而審查有無再審理由；第三階段，必待再審之訴為有 再審理由時，始得進而為本事件有無理由之審判，故本事件 須具備上開第一階段、第二階段之要件後，始得進而為本事 件有無理由之審判，合先敘明。
三、次按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自 判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民 事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。另按對 於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴 另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起 再審之訴時，其再審不變期間應自裁定確定翌日起算（最高 法院78年台抗字第149號判例意旨參照）。經查： ㈠本件再審原告對於本院95年度重勞上字第32號確定判決（ 下稱原確定判決）提起第三審上訴，經最高法院以「惟核 其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及 解釋契約之職權行使，指摘為不當，並就原審命為辯論及 已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令
及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實 ，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其 他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已 合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法」 於96年10月31日以96年度台上字第2445號裁定駁回上訴。 再審原告於96年11月14日收受該裁定，有上開裁定及送達 證書各1份在卷可憑（見最高法院96年度台上字第2445號 卷第93頁至第95頁）。
㈡嗣再審原告於96年12月14日對最高法院96年度台上字第 2445號裁定聲請再審，經最高法院於97年2月21日以97年 度台聲字第126號裁定駁回其聲請（再審原告又再對最高 法院上開裁定聲請再審，經最高法院於98年2月26日以98 年度台聲字第183號駁回其聲請，以98年度台聲字第184號 將對本院原確定判決聲請再審部分，移送本院，由本院另 分案號審結；兩造間與本件相關之訴訟事件，見本院卷2 第220頁流程圖）；並以97年度台聲字第127號裁定將再審 原告對本院原確定判決聲請再審部分，移送本院，有上開 裁定2份及送達證書1份附卷可稽（見最高法院97年度台聲 字第126號、第127號卷第117頁至第122頁）。 ㈢綜上，應認再審原告係於96年12月14日對本院原確定判決 提起再審之訴，揆諸前開說明，尚未逾上開30日不變期間 之規定。又再審原告雖主張其之再審理由及本事件有無再 審理由，均依其於99年2月24日提出之言詞辯論意旨狀、 99年2月25日提起之言詞辯論續狀、99年4月1日提出之言 詞辯論續二狀（見本院卷2第21頁至第160頁、第161頁至 第171頁、第198頁至第216頁書狀），其他書狀均不再援 用等語（見本院卷2第218頁反面、第219頁筆錄），惟關 於再審原告提起本件再審之訴是否已備合法要件、提出再 審理由有無遵守30日之不變期間等，仍應依再審原告前於 96年12月14日向最高法院聲請再審所提出之「再審聲請狀 」之記載判斷之，併此敘明。
四、末按確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一 者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴 主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條 項但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張 其事由，而其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不 許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法 而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同 事由提起再審之訴之理（最高法院96年台上字第370號民事 判決意旨參照）。本件再審原告雖向最高法院提起第三審上
訴，惟經最高法院於96年10月31日96年度台上字第2445號以 其上訴不合法而裁定駁回上訴，已如前述。揆諸前開說明， 再審原告於聲明上訴狀所主張之事由，未受上級法院實體審 判，自應允許再審原告前依上訴第三審主張之事由提起再審 之訴。從而，再審被告抗辯再審原告主張之部分再審事由， 於其96年4月30日向最高法院聲明上訴狀內曾為主張，依民 事訴訟法第496條第1項但書規定，不得再主張該等事由云云 ，尚非可採。
貳、實體方面：
一、再審原告主張略以：
㈠原確定判決未斟酌當事人間所訂勞動契約之勞動條件（即 工作規則），除與強行法令相反外，就工作年資已逾30年 之伊遭再審被告規避憲法及法律規定，利用專案優惠資遣 方案、「第一商業銀行不適任現職人員處理要點」（下稱 「不適任現職人員處理要點」）第2條第2項規定，在毫無 具體事實及證據情況下，僅以單位主管平時考核2年達3次 警告，即送人事評議委員會（下稱人評會）決議予以資遣 情事，原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款所 定「適用法規顯有錯誤者」之下列再審事由（見再審原告 99年2月25日寄達本院之民事辯論意旨續狀整理之內容－ 本院卷2第161頁至第171頁）：
⑴原確定判決就伊訴請再審被告給付加班工資部分，適用 再審被告頒布之「員工逾時工作報酬支給管制要點」， 有錯誤適用勞動基準法（下稱勞基法）第70條與勞基法 施行細則第37條、第38條規定，以及違背釋字第494號 解釋之再審事由。
⑵原確定判決就伊已提出簽到簿及計算表等證物，卻為再 審被告無須給付伊加班費之判斷，有錯誤適用勞基法第 1條、第24條、第30條規定，以及違背釋字第494號解釋 之再審事由。
⑶原確定判決就伊請求確認與再審被告間僱傭關係存在部 分，適用再審被告頒佈之「不適任現職人員處理要點」 ，有錯誤適用勞基法第70條、第71條及勞基法施行細則 第37條、第38條規定，以及違背釋字第494號解釋之再 審事由。
⑷原確定判決就再審被告無須於人評會上給予伊陳述及申 辯機會，即可資遣伊之判斷，有消極不適用勞基法第74 條規定，以及違反釋字第491號解釋之再審事由。 ⑸原確定判決就再審被告得以「不適任現職人員訪談紀錄 」訪談伊，作為強制伊退休之判斷，有錯誤適用勞基法
第53條、第54條規定之再審事由。
⑹原確定判決認再審被告依「不適任現職人員處理要點」 之規定，記伊3個警告後再資遣伊，係屬合法，有錯誤 適用勞基法第11條第5款規定，以及違反釋字第491號、 第494號解釋之再審事由。
⑺原確定判決未就85年至91年間再審被告是否有發給伊考 核、績效及不休假獎金此節予以適當辯論，且未依伊之 聲請命再審被告提出各項文書，有錯誤適用民事訴訟法 第199條、第345條規定之再審事由。
⑻原確定判決關於再審被告提出之「人事紀錄表」之認定 ，有錯誤適用民事訴訟法第222條、第279條規定，違反 最高法院28年度上字第2250號（再審原告誤載為22年度 上字第2250號）判例之再審事由。
㈡爰依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，提起本件再 審之訴。並再審聲明為：⑴本院95年度重勞上字第32號民 事確定判決廢棄；⑵確認再審原告與再審被告僱傭關係存 在；⑶再審被告應給付再審原告新台幣（下同）175萬1,9 04元，及自起訴狀繕本送達再審被告翌日起至清償日止， 按年利率百分之5計算之利息。再審被告並應自94年6月1 日起至復職日止，按月給付再審原告7萬2,996元，及自每 月應給付日之翌日即每月3日起至清償日止，按年利率百 分之5計算之利息；⑷再審被告應給付再審原告20萬4,671 元，及自起訴狀繕本送達再審被告翌日起至清償日止，按 年利率百分之5計算之利息；⑸再審及前訴訟程序之歷審 訴訟費用，均由再審被告負擔。
二、再審被告則以：
再審原告提出之再審事由與前審上訴理由狀觀之，屬民事訴 訟法第496條第1項但書規定之「當事人已依上訴主張其事由 者」或「當事人知其事由而不為主張者」，再審原告均不得 以再審程序再行爭執，本件再審之訴顯有民事訴訟法第496 條第1項但書規定之情形，並無理由。另再審原告所提出之 再審理由均屬原確定判決認定事實、取捨證據之範疇，原確 定判決並於判決理由中詳載其就事實之認定與證據之取捨如 何得心證之理由，並無適用法規顯有錯誤之情形等語，資為 抗辯。並再審答辯聲明：再審之訴駁回。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判 例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言 （釋字第177號號解釋、最高法院57年台上字第1091號、60
年台再字第170號判例意旨參照）；至原確定判決認定事實 、舉證責任之分配及證據取捨之當否，為事實審法院職權行 使之範圍，非適用法規顯有錯誤可比（最高法院95年度台上 字第2268號裁定意旨參照）。經查：
㈠本件再審原告對本院95年度重勞上字第32號民事判決聲明 不服，提起上訴時，已於96年5月21日之民事上訴理由狀 內敘及部分上開之再審理由，惟經最高法院以「惟核其上 訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋 契約之職權行使，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論 斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其 具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更 未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所 涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法 表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法」，於 96年10月31日以96年度台上字第2445號裁定駁回上訴，有 上開裁定在卷可憑（見最高法院96年度台上字第2445號卷 卷第93頁至第94頁）。
㈡再審原告雖又於96年12月14日提出民事再審聲請狀，對最 高法院96年度台上字第2445號裁定聲請再審，惟經最高法 院以「查聲請人對前訴訟程序原第二審判決向本院提起第 三審上訴時，所表明之各項理由，係屬原第二審判決取捨 證據、認定事實、解釋契約及適用法律之職權行使範圍。 本院原確定裁定審查聲請人上訴理由狀所載整體理由，詳 細說明上訴第三審之合法要件後，認聲請人未合法表明上 訴理由，而以上訴不合法予以裁定駁回，並無適用法規顯 有錯誤之情形。聲請人徒以上開事由主張原確定裁定適用 前述法規顯有錯誤，尚非可採。從而，其以原確定裁定有 民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定之再審事由 ，對之聲請再審，不能認為有理由。至聲請人一併對原第 二審判決再審部分，應專屬原第二審法院管轄，另以裁定 將該部分移送於台灣高等法院審理，併予敘明」，而於97 年2月21日以97年度台聲字第126號裁定駁回再審原告聲請 ，有上開裁定1份附卷可稽（見本院卷1第4頁）。 ㈢再審原告又於97年4月7日提出民事再審聲請狀，對最高法 院97年度台聲字第126號裁定聲請再審，亦經最高法院以 「經核其聲請狀內表明之再審理由，無非說明其對於前程 序確定裁判不服之理由，對於原確定裁定究有如何合於民 事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之具體情事， 則未據敘明，依上說明，其聲請自非合法。至聲請人一併 對原第二審判決再審部分，應專屬原第二審法院管轄，另
以裁定將該部分移送於台灣高等法院審理，併予敘明」， 而於98年2月26日以98年度台聲字第183號裁定駁回聲請， 亦有上開裁定1份附卷可稽（見本院卷1第229頁）。四、茲就再審原告主張原確定判決有再審之事由，以及本院之判 斷，分述如下：
㈠再審原告主張原確定判決就其訴請再審被告給付加班工資 部分，適用再審被告頒布之「員工逾時工作報酬支給管制 要點」，有無再審原告主張之錯誤適用勞基法第70條與勞 基法施行細則第37條、第38條規定，以及違背釋字第494 號解釋之再審事由？
⒈按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經 濟發展，而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準 ，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業 。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另 訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。關 於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法 適用之各業自有該法第24條規定之適用，俾貫徹法律保 護勞工權益之意旨。至監視性、間歇性或其他性質特殊 工作，不受上開法律有關工作時間、例假、休假等規定 之限制，係中華民國85年12月27日該法第84條之1所增 訂，對其生效日期前之事項，並無適用餘地，釋字第49 4號解釋著有明文；又勞基法第70條係有關工作規則訂 立內容、勞基法施行法第37條係有關工作規則之訂立及 報請核備、第38條係有關係工作規則之公告及印發等相 關規定。
⒉查，原確定判決第14頁至第15頁內，就再審原告主張再 審被告應給付其於91年5月1日起至92年5月31日止加班 費部分，係以再審原告提出之加班內容計算表為其自行 製作，再審被告已否認其真正，本不具任何證明力，再 審原告自不得據該自行製作之文書請求再審被告給付加 班費；以及再審原告提出出勤簽到簽退簿，僅能證明其 有較晚簽退之事實，無由證明其是否確有於下班之後工 作之事實；另再參酌證人劉瑞華、劉玲芬之證詞，以及 原審向台北市政府勞工局函調之實施勞動檢查訪談紀錄 、相關公文資料；並另審酌再審原告未依再審被告之「 員工逾時工作報酬支給管制要點」第2點、4點前段及「 員工逾時工作申請書」註2規定之程序辦理，而再審原 告對於再審被告上開有關員工加班管制之規定知之甚稔 等情，認再審被告並無給付再審原告加班費之義務；並 敘明上開「逾時工作報酬支給管制要點」依再審被告「
章則制定準則」第5條第2項及第6條第2款之規定，因屬 「次要章程」，故由總經理（或副總經理、總稽核）核 定即可，無需董事會議決，即便未經主管機關核備，只 要未違反強制或禁止規定，依最高法院81年度台上字第 2492號判決之見解，仍屬有效，故再審原告請求再審被 告給付加班費，亦屬無據等情（見本院卷1第31頁反面 至第32頁）。
⒊揆諸上開釋字第494號解釋之意旨，其所著重者為「事 業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定 勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準」， 至有關加班之申請、加班費請領等，則仍須依事業單位 之相關程序為之。從而，再審原告於其主張之時間內， 有無加班之事實？得否請求加班費等節，均屬原確定判 決事實之認定與證據之取捨範疇，原確定判決並無再審 原告主張之錯誤適用勞基法第70條與勞基法施行細則第 37條、第38條規定，以及違背釋字第494號解釋之再審 事由。至原確定判決併敘及上開「逾時工作報酬支給管 制要點」，依再審被告「章則制定準則」第5條第2項及 第6條第2款之規定，因屬「次要章程」，故由總經理（ 或副總經理、總稽核）核定即可，無需董事會議決，即 便未經主管機關核備，只要未違反強制或禁止規定，仍 屬有效乙節。因上開「逾時工作報酬支給管制要點」， 依再審被告之「章則制定準則」第5條第2項及第6條第2 款規定，確屬「次要章程」；且無證據證明上開管制要 點所定之條件低於勞基法第24條規定之最低標準，故原 確定判決亦無再審原告主張之上開再審事由，併予說明 。
㈡原確定判決就再審原告已提出簽到簿及計算表等證物，而 為再審被告無須給付再審原告加班費之判斷，有無錯誤適 用勞基法第1條、第24條、第30條規定，以及違背釋字第 494號解釋之再審事由？
⒈按釋字第494號解釋之內容，已如前述；又勞基法第1條 係揭櫫勞基法之立法目的、第24條係有關延長工作時間 時工資加給之計算方法、第30條係有關每日及每週之工 作時數等規定。
⒉有關原確定判決以再審原告無法證明其確有如其主張之 時間內有於下班後工作之事實，認再審被告並無給付再 審原告加班費之義務，因而認再審原告請求再審被告給 付加班費尚屬無據乙節，已如前述；且揆諸釋字第494 號解釋之意旨，其所著重者為「事業單位依其事業性質
以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低 於勞基法所定之最低標準」，至有關加班之申請、加班 費請領等，則仍須依事業單位之相關程序為之。從而， 再審原告於其主張之時間內，有無加班之事實？得否請 求加班費等節，均屬原確定判決事實之認定與證據之取 捨範疇，亦均如前述。是再審原告此部分主張之事由， 為原確定判決事實之認定與證據之取捨範疇，自無再審 原告主張之錯誤適用勞基法第1條、第24條、第30條規 定，以及違背釋字第494號解釋之再審事由。 ㈢原確定判決就再審原告請求確認與再審被告間僱傭關係存 在部分，適用再審被告頒布之「不適任現職人員處理要點 」，有無錯誤適用勞基法第70條、第71條及勞基法施行細 則第37條、第38條規定，以及違背釋字第494號解釋之再 審事由？
⒈按釋字第494號解釋之內容，以及勞基法第70條、勞基 法施行細則第37條、第38條等規定，均已如前述；又勞 基法第71條則是有關工作規則效力之規定。
⒉經查：
⑴原確定判決於第4頁至第9頁內，詳載再審被告於92年 5月22日發布人事命令，以再審原告不能勝任工作為 由，將再審原告資遣之事實，為兩造所不爭執；並斟 酌證人莊寬、杜文達、廖金榮、劉瑞華、劉玲芬等人 之證述與相關證據，認定再審原告確有不能勝任工作 情事之等情（見本院卷1第26頁反面至第29頁）。 ⑵原確定判決另於第11頁至第13頁內，就再審原告提出 嘉獎經歷卡、獎章證書、服務獎章、晉升領組資料， 及其考績由9等15級晉升為10等29級，暨其自行在外 受訓之結業證書，及招攬客戶之相關資料等，均係於 85年以前，距92年5月間再審被告以再審原告不能勝 任工作為由，終止勞動契約長達7年餘，實無法為再 審原告有利之證明；以及再審原告自89年起則未再獲 得甲等之考績，於85年4月29日及同年8月28日，再審 原告因所經辦之徵信及授信業務發生疏失而遭再審被 告分別申誡一次，且於86年及88年至90年度考績均為 乙等，91年度之考績甚至僅列丙等，有人事紀錄表為 憑，認再審原告自85年中旬後，尤其自88年後，任職 於再審被告之表現確在標準之下；再斟酌證人莊寬、 廖金榮、劉瑞華、劉玲芬、杜文達等證述與再審被告 曾就再審原告會計傳票未如期整理完妥、工作量較其 他員工短少、將客戶1,000元換鈔放入其自己之褲袋
內等事件，分別給予3次警告，有平時考核通知附卷 足參等情，認再審被告以再審原告不能勝任工作為由 ，於92年5月31日終止兩造間勞動契約，洵屬有據等 情（見本院卷1第30頁至第31頁）。
⑶原確定判決再於第16頁至第17頁內，就再審原告主張 「不適任現職人員處理要點」，非再審被告之人事管 理規則所授權，不適用被上訴人之「章則制訂準則」 ，依法無效乙節。認再審被告無論依勞基法第11條第 5款之規定，或依「不適任現職人員處理要點」第3條 第2項之規定，皆有權利以再審原告不能勝任工作為 由資遣之。另審酌證人莊寬、杜文達等人於原審之證 述內容，認定再審原告指稱證人並未證稱其擔任會計 其間工作有不能勝任之情形，以及工作延宕是因證人 杜文達出國及未善盡檢印工作云云，係斷章取義，無 足採信；並認再審被告頒布之「不適任現職人員處理 要點」並無違反或所定條件低於勞基法規定之情形， 再審原告不得任意指摘其違法或無須遵守等情（見本 院卷1第16頁反面至第19頁）。
⒊因再審原告既對再審被告於92年5月22日發布人事命令 ，以其不能勝任工作為由，將其資遣之事實不爭執，並 有再審原告於原審起訴時所提出內容為再審被告以再審 原告平日工作表現已達再審被告「不適任現職人員處理 要點」標準，依勞基法第11條第5款（再審被告誤載為 第5項）及再審被告人事管理規則第107條第5頁之規定 ，將再審原告予以資遣，並自92年6月1日起生效之再審 被告92年5月22日（92）一總人任字第05214號函影本1 份存卷可參（見原審94年度北勞調字第95號卷第25頁） 。從而，再審原告有無符合勞基法第11條第5款規定「 對於所擔任之工作確不能勝任」乙節，尚屬原確定判決 事實之認定與證據之取捨範疇，並無再審原告主張錯誤 適用勞基法第70條、第71條，與勞基法施行細則第37條 、第38條規定，以及違背釋字第494號解釋之再審事由 ；至原確定判決併敘及上開「不適任現職人員處理要點 」，並無違反或所定條件低於勞基法規定之情形，亦無 再審原告主張之上開再審事由，併予說明。
㈣原確定判決就再審被告無須於人評會上給予再審原告陳述 及申辯機會，即可資遣再審原告之判斷，有無消極不適用 勞基法第74條規定，以及違反釋字第491號解釋之再審事 由？
⒈按釋字第491號解釋後段之解釋內容為：…對於公務人
員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自 應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成 立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述 及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、 期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。復依公務 人員考績法第18條規定，服務機關對於專案考績應予免 職之人員，在處分確定前得先行停職。受免職處分之公 務人員既得依法提起行政爭訟，則免職處分自應於確定 後方得執行。相關法令應依本解釋意旨檢討改進，其與 本解釋不符部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿 2年時失其效力；而勞基法第74條係有關勞工之申訴權 與保障規定。
⒉查，原確定判決第13頁至第14頁內，就再審原告主張再 審被告92年4月30日日召開人評會未予再審原告列席之 機會，資遣程序不合法，再審被告違反勞基法第74條申 訴救濟不利益變更禁止原則云云乙節。認再審被告於92 年4月30日召開人評會，討論再審原告91年度之考績申 覆案及資遣案前，已於92年4月29日通知再審原告，有 再審被告提出之函文、開會通知單、會議議案目錄在卷 可稽；並審酌證人即再審被告人力資源處專員陳朝煌證 述已向再審原告服務之分行的經理確認通知轉達予再審 原告，而翌日再審原告雖未到場，但再審原告之配偶乙 ○○似有到場來，惟因須由本人前來，故未讓其進入會 場，因而認再審原告已知悉再審被告人評會開會事宜； 且縱再審原告未參與再審被告人評會有關資遣再審原告 之決議，該決議亦非因之無效，因而認再審原告主張再 審被告終止勞動契約程序不合法云云，尚非足採；並敘 再審原告於92年4月29日、30日均有上班簽退，故其主 張於92年4月29日休假云云，與事實不符；以及再審原 告另主張再審被告違反勞基法第74條規定乙節，因再審 原告未提出任何證據證明再審被告係因再審原告申訴始 為終止勞動契約之處分，故認再審原告此部分主張亦非 可採等情（見本院卷1第31頁）。
⒊依釋字第491號解釋意旨觀之，上開解釋係有關公務人 員免職處分之解釋，是否及於適用勞基法之勞工，尚有 疑義；且因再審被告92年4月30日召開人評會前，已通 知再審原告列席，再審原告亦知悉當日人評會開會事宜 ，惟其當日並未列席，僅由其配偶乙○○到場，對於再 審原告權益之保護並無不週；以及再審原告就其主張再 審被告違反勞基法第74條規定部分，並未提出任何證據
證明等節，均屬原確定判決事實之認定與證據之取捨範 疇，自難認原確定判決有再審原告主張之錯誤適用勞基 法第74條，以及違反釋字第491號解釋之再審事由。 ㈤原確定判決就再審被告以「不適任現職人員訪談紀錄」訪 談再審原告，作為強制再審原告退休之判斷，有無錯誤適 用勞基法第53條、第54條規定之再審事由？ ⒈按勞基法第53條係有關勞工自請退休之規定、第54條係 有關雇主強制勞工退休之規定。
⒉查，原確定判決第13頁、第15頁、第19頁內，就再審原 告主張再審被告於91年5月16日、5月17日、7月4日、7 月8日、12月5日、12月27日所作之訪談記錄或未予再審 原告簽名，或非出於再審原告自由意思簽名，應屬無效 ；以及再審原告主張兩造間僱傭關係已逾30年，再審被 告卻於再審原告53歲，尚未達法定強制退休之年齡解雇 再審原告，違反再審原告之信賴，有違勞基法第53條、 第54條及誠信原則，應已權利失效等節。以再審被告對 再審原告工作缺失所作之多次訪談記錄，經審酌證人莊 寬、廖金榮、劉瑞華之證述，認屬可採；且再審原告並 未舉證證明上開訪談記錄非出於其之自由意志簽名或有 何記載不實；並敘明再審被告未以勞基法第53條、第54 條之規定強制再審原告退休，本件與勞基法關於退休之 規定無涉，而認再審原告上開主張，尚難採信等情（見 本院卷1第31頁、第32頁、第34頁）。
⒊雖再審原告主張再審被告於上開時間所作之訪談紀錄或 未予再審原告簽名，或非出於再審原告自由意思簽名， 應屬無效，上開訪談紀錄為不可採乙節，惟經原確定判 決認屬可採，且此部分屬原確定判決事實之認定與證據 之取捨範疇；且原確定判決敘及再審被告未以勞基法第 53 條、第54條之規定強制再審原告退休，本件與勞基 法關於退休之規定無涉。從而，自難認原確定判決有再 審原告主張之錯誤適用勞基法第53條、第54條規定之再 審事由。
㈥原確定判決認再審被告依「不適任現職人員處理要點」之 規定，記再審原告3個警告後再資遣再審原告，係屬合法 ，有無錯誤適用勞基法第11條第5款規定，違反釋字第491 號、第494號解釋之再審事由？
⒈按釋字第491號、第494號解釋文之內容，均如前述；另 按勞基法第11條第5款係勞工對於所擔任之工作不能勝 任時，雇主得預告勞工終止勞動契約之規定。
⒉經查：
⑴原確定判決於第4頁至第9頁內，詳載認定再審原告確 有不能勝任工作情事之等情；於第11頁至第13頁內， 就再審原告提出之嘉獎經歷卡等，均係於85年以前之 資料，距92年5月間再審被告以再審原告不能勝任工 作為由，終止勞動契約長達7年餘，實無法為再審原 告有利之證明；以及再審原告自89年起則未再獲得甲 等之考績，於86年及88年至90年度考績均為乙等，91 年度之考績甚至僅列丙等；尤其自88年後，任職於再 審被告銀行之表現確在標準之下；認再審被告以再審 原告不能勝任工作為由，於92年5月31日終止兩造間 勞動契約，洵屬有據等節，均如前述。
⑵原確定判決另於第16頁至第17頁、第19頁內，就再審 被告以再審原告符合勞基法第11條第5款之規定，將 再審原告資遣，於法律之適用上並無不妥之處；並就 再審被告頒布之「不適任現職人員處理要點」並無違 反或所定條件低於勞基法規定之情形，再審原告不得 任意指摘其違法或無須遵守；另就再審原告抗辯「警 告」輕於「申誡」，「申誡」又輕於「記過」，依一 般經驗法則，應遭被記3次大過方得解雇乙節。以不 同公司有不同之工作規則，員工有遵守工作規則之義 務，再審原告並未舉證其所稱之經驗法則確實存在， 亦未舉證證明再審被告之「不適任現職人員處理要點 」第3條第2項規定有何違法、無效之情形，認再審原 告之抗辯有矛盾而無足取（見本院卷第32頁反面、第 33頁、第34頁）等情。
⒊因再審被告既於92年5月22日對再審原告發布人事命令 ，以再審原告不能勝任工作為由，將再審原告予以資遣 ，並自92年6月1日起生效。故再審原告有無符合勞基法 第11條第5款規定「對於所擔任之工作確不能勝任」乙 節，尚屬原確定判決事實之認定與證據之取捨範疇，自 難認原確定判決有再審原告主張之錯誤適用勞基法第11 條第5款，以及違反釋字第491號、494號解釋之再審事 由。至再審原告主張應以「2年平時考核累計滿3次書面 警告本身」之資遣行為，是否符合勞基法第11條第5款 之規定乙節，仍屬原確定判決事實之認定與證據之取捨 範疇，亦難認原確定判決確有再審原告主張之上開再審 事由。
㈦原確定判決未就85年至91年間再審被告是否有發給再審原 告考核、績效及不休假獎金此節予以適當辯論，且未依再 審原告之聲請命再審被告提出各項文書，有無錯誤適用民
事訴訟法第199條、第345條之再審事由？ ⒈按民事訴訟法第199條係有關闡明權之規定、第345條係 有關當事人違背提出文書命令效果之規定。
⒉查：
⑴原確定判決第11頁至第13頁內，就再審原告提出之嘉 獎經歷卡等，均係於85年以前之資料，距92年5月間 再審被告以再審原告不能勝任工作為由，終止勞動契 約長達7年餘，實無法為再審原告有利之證明；以及 再審原告自89年起則未再獲得甲等之考績，於86年及 88年至90年度考績均為乙等，91年度之考績甚至僅列 丙等；尤其自88年後，任職於再審被告銀行之表現確 在標準之下；認再審被告以再審原告不能勝任工作為 由，於92年5月31日終止兩造間勞動契約，洵屬有據 等節，已如前述。
⑵原確定判決第21頁內，就再審原告雖命再審被告提出 相關證據等（見原確定判決第47頁至第50頁）乙節。 以該等證據部分經再審被告於原審業已提出（見原審 卷㈠第21、24－33頁、卷㈡第25、149、165、166頁 ），未提出者，再審被告其他立證方式如何得作為有 利於再審被告認定之依據，已於判決內詳載，認再審
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