臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈡字第171號
上 訴 人 長亨營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 梁穗昌律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 呂勝賢律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國91
年10月1日臺灣士林地方法院90年度重訴字第242號第一審判決提
起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年4月6日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟零伍拾萬元，及自民國八十九年八月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣叁佰伍拾萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人以新臺幣壹仟零伍拾萬元或等值之臺灣銀行霧峰分行無記名可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國86年1月間因承攬財團法人玄奘文教 基金會（下稱玄奘基金會）玄奘大學學生宿舍工程（下稱系 爭工程），曾委由訴外人林秋萍持誤刻為「長『享』營造股 份有限公司」之印章（下稱「長享」公司章），前往該基金 會蓋章領取票號AA0000000號、發票日86年1月15日、指定受 款人上訴人、付款人交通銀行（嗣與兆豐國際商業銀行合併 而消滅）忠孝分行、面額新台幣（下同）3,000萬元支票一 紙（下稱系爭支票）。詎被上訴人竟對林秋萍誆稱伊要將該 支票交其兌領，林秋萍因被上訴人常在公司出入，不疑有他 而在該支票背面蓋上「長享」公司章後交付之。伊知悉後， 旋請被上訴人返還該支票，而被上訴人亦知該支票背面所蓋 「長享」公司章為誤，但不敢拿回伊公司改蓋正確公司章， 竟自刻「長『亨』營造股份有限公司」印章（下稱「長亨」 公司章），蓋在系爭支票背面，存入其妻陳美曄帳戶兌現， 嗣雖匯還1,950萬元，惟餘款1,050萬元則藉詞推拖，經伊於 89年8月9日發函催促限期5日內匯還，被上訴人於89年8月16 日收函後仍不歸還。爰先位訴訟標的依民法第179條之規定
，備位訴訟標的依民法第541條或第603條、第602條準用第 478條之規定，均為同一聲明，求為判命被上訴人應給付伊 1,050萬元及自89年8月22日起算之法定遲延利息等語（上訴 人請求逾89年8月22日起算之利息部分，經更審前本院判決 其敗訴後，未據其上訴而告確定）。
二、被上訴人則以：伊於85年間因與訴外人林世華合夥而取得上 訴人公司55%股權，分別以伊妻姐陳君瑜、林世華之妹林碧 珥、兄嫂林楊淑廷、乙○○（即林世陽之妻，並為上訴人公 司董事長）之名義持有，並協議合夥取得之款項由伊控管， 上訴人僅係伊與林世華合夥所使用之名義而已，伊與林世華 間內部仍為合夥關係。系爭支票乃伊陪同林秋萍前往領取， 且依林世華之指示蓋用上訴人章後，交由伊提示兌現，經扣 除公關費及伊個人應得之利潤後，已將餘款1,950萬元匯予 林世華，伊並無不當得利，上訴人指兩造間另有委任或消費 寄託關係，亦與事實不符等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，經更審前本院 判決被上訴人應給付上訴人1,050萬元，及自89年8月22日起 算之法定利息；並駁回上訴人請求逾89年8月22日起算之利 息部分。上訴人就其敗訴部分，未提起上訴而告確定；被上 訴人就其敗訴部分提起上訴，經最高法院就該部分判決廢棄 發回。本院第一次更審判決駁回上訴人之上訴，上訴人提起 上訴，最高法院則將該判決廢棄，發回更審。上訴人於本院 第二次更審時之聲明為（見本院更㈡字卷第2宗第53頁，98 年8月21日辯論意旨狀）：
㈠原判決除已確定部分外廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,050萬元，及自89年8月22日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢就前項願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明（見本院更㈡字卷第2宗第10頁，98年8 月13日辯論意旨狀）：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供現金擔保或等值之臺灣銀行霧峰分 行無記名可轉讓定期存單為擔保，准免為假執行。四、本院整理並協議簡化爭點如下（見本院更㈡字卷第1宗第130 頁正面、145頁反面）：
㈠不爭執之事實：
⒈上訴人於86年1月15日委由當時之會計林秋萍前往玄奘基 金會領取系爭支票，而林秋萍於領得系爭支票後，即在其 背面蓋用「長享」公司章，並交付被上訴人（見原審卷第 1宗第135頁，本院更㈡字卷第2宗第121、122頁；系爭支
票）。
⒉被上訴人於86年1月18日將系爭支票存入其妻陳美曄之交 通銀行忠孝分行000000000000號帳戶提示兌領3,000萬元 ，嗣於86年1月22日、86年3月17日、86年4月25日依序匯 款1,000萬元、650萬元、300萬元、共計1,950萬元至林世 華建築師事務所等帳戶（見原審卷第1宗第22、30、38、 40、98頁，第2宗第19、54頁，本院重上字卷第178頁，更 ㈠字卷第2宗第27頁反面，更㈡字卷第2宗第114至116、 121、122頁；被上訴人及陳美曄身分證影本、交通銀行忠 孝分行90年6月14日忠字第9040500144號函、系爭支票、 匯出匯款回條、97年1月29日筆錄）。
⒊上訴人以89年8月9日敦南郵局第703號存證信函致被上訴 人，略稱：「主旨：台端尚欠新台幣壹仟零伍拾萬元整未 償還本公司，……特此最後一次催告，務必於文到五日內 如數償還……。說明：台端利用會計（即林秋萍）錯誤 之機會騙取面額三千萬元支票後存入配偶陳美曄帳戶，經 一再催促後迄今只償還部分金額，仍欠壹仟零伍拾萬元未 返還……」等語；被上訴人則以89年8月16日台中法院郵 局第10710號存證信函回復上訴人（林世華為副本收件人 ），略稱：「……對於以長亨公司名義取之玄奘大學學生 宿舍及善導寺大雄寶殿工程，就營造利益由本人及林世華 均分，所提之三千萬元即係因此而交由本人，且因當初公 司尚未在銀行開戶，本人乃暫將該支票款項在妻陳美曄銀 行帳號下託收兌現，其中所轉匯之壹仟玖佰伍拾萬元亦係 依約行事。……」等語（見原審卷第1宗第8至11、65至67 頁）。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人是否向林秋萍詐欺取得系爭支票？
⒉系爭支票是否為上訴人基於系爭工程而取得之工程款支票 ？被上訴人將系爭支票提示兌現，是否基於其與上訴人間 之委任關係？或基於其與林世華間合夥關係而取得？ ⒊被上訴人是否無法律上原因而受領系爭支票，致上訴人受 損害？
⒋上訴人可否依委任或消費寄託之法律關係，請求被上訴人 返還系爭支票於款1,050萬元？
茲就上開爭執事項分述如下。
五、上訴人主張被上訴人向林秋萍詐欺取得系爭支票等語，為被 上訴人所否認。經查：
㈠因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，，表意人得撤銷其意 思表示。民法第92條第1項前段定有明文。所謂詐欺，係
指欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而 為意思之表示；惟主張被詐欺而為意思表示之當事人，應 就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號、 44年台上字第75號判例參照）。本件上訴人所稱系爭支票 乃被上訴人向林秋萍詐欺取得乙節，既為被上訴人所否認 ，依前揭說明，上訴人自須就被上訴人故意示以不實之事 ，令其代理人林秋萍陷於錯誤而交付系爭支票之事實，舉 證以實其說。
㈡上訴人主張被上訴人詐欺取得系爭支票等語，固據提出林 秋萍、林世華為證。
⒈林秋萍先後證詞如下：
⑴林秋萍於90年11月20日在原審結證稱：「系爭支票是長 亨公司的人拿印章要我去領的，甲○○（即被上訴人） 要我領完支票後，去找他，他要我把支票交給他，我想 他是老闆的朋友所以就交給他了。……我是長亨關係企 業的會計兼秘書。」、「關係企業是指大品建築師事務 所，我是會計兼秘書。（問：是誰要你去拿支票？）是 林世陽要我去拿的，他是沈小姐（即上訴人法定代理人 乙○○）的先生。林世陽並未要我將支票交給甲○○， 交給他（指被上訴人）時並沒有請他簽收。因甲○○是 老闆的朋友，常來辦公室，所以甲○○要我領完支票後 將支票交給他，我就交給他了。」等語（見原審卷第1 宗第73頁）。
⑵原審就林秋萍上開證詞筆錄，復於91年7月8日勘驗錄音 帶核對後補充記錄：「……然後甲○○先生請我領了支 票以後去找他，我去會計那邊領好以後我就去找他，因 為他那時候在那邊，他就跟我說支票交給他就好，我想 說他是老闆的朋友我就把支票交給他，那我就回公司， 然後跟老闆講，老闆就說怎麼會是給他，我就說可是我 以為他是你朋友，後來老闆是有點不高興，我想想我這 樣的作法也不正確，那老闆就說好沒關係，他自己會處 理。（問：是誰叫你去領這張支票的？）就是長亨那邊 ，是長亨公司拿印章請我去領的。……（問：領回來為 什麼會交給甲○○？）因為那時候我有在那邊去找甲○ ○先生，因為他跟業主比較熟，然後我就去那邊，他就 跟我說去找會計部門還是誰那邊領，我就去領了以後， 然後他就說好領完再就去找他，領完找他他就說支票交 給他就好了，支票後來就交給他。……他叫我領完以後 再去找他，然後找他以後，他就說支票交給他就可以了 ，他再跟老闆聯絡，那我就交給他。」、「（問：妳口
中的老闆是指林世華嗎？）對。（林世華、林世陽都是 老闆？）對我來說他們都是我上面的人，所以我都稱他 們是老闆。」、「（問：甲○○請你把支票交給他，你 有無先打電話回公司確認？）沒有。」等語（見原審卷 第2宗第22、23頁）。
⑶林秋萍於92年1月23日經更審前本院囑託台灣基隆地方 法院訊問時結稱：「當時是我老闆林世華要我去領款， 我就坐計程車帶著公司大小章，去善導寺找甲○○，甲 ○○要我到會計部門去領款，並叫我領完款後去找他， 我領完款（即支票）後就去找他，甲○○說把支票交給 他就好，我就支票交給他，我就回公司，回到公司後， 老闆知道我把錢交給甲○○，不太高興，並責備我，為 何沒有回他，就將支票交給甲○○，後來老闆說給了就 給了，他會自己處理。」、「（問：你去領支票前有無 被交待領到支票要交給甲○○？）沒有。」、「（問： 你領到支票後，有無打電話請示公司後再將支票交付甲 ○○？）沒有。」、「（問：你若未請示公司老闆，未 請示即將支票交給甲○○，理由為何？）因為甲○○常 常到我們公司，與我老闆很熟，他如果來我們公司，有 時候也會叫我處理一些事情，所以我認為他老闆既然很 熟，而且這次領支票，老闆又叫我直接去找他，所以甲 ○○叫我拿支票給他，我就給他，我當時沒有想那麼多 。」等語（見本院重上字卷第107、108頁）。 ⒉林世華於91年6月11日在原審結稱：「當初是我公司會計 （即林秋萍）代表原告（即上訴人）去領的，會計回來時 告訴我說被告（即被上訴人）在門口把她擋下來要她把票 交出來，會計就把票交給被告，會計說以為是我叫被告向 她拿票的，我很生氣並罵了會計，然後我就打電話給被告 ，被告稱票期未到沒關係，票可先存在他那邊，等票兌現 後再匯還給長亨，後來陸續有匯一千多萬元過來。」、「 被告與系爭支票並無關係，但是他跟工程有關係，當初是 被告介紹玄奘大學的一位段姓秘書（即丙○○）給我們認 識，後來我們取得工程的設計案，因為他（即被上訴人） 跟段秘書很熟，最初時工程要發包，他有提到要一起合作 營造工程，被告介紹我們取得長亨營造（即上訴人）百分 之五十五的股權，我們有取得，當時其他股東先替被告墊 款，占百分之五十五股權的一部分，實際上被告並沒有拿 錢出來，後來被告表示財務有困難不方便以其名義投資， 就以他姨子（即陳君瑜）的名義投資長亨營造，後來被告 有再把股權讓回給我們，我不知道被告為何自己會去拿支
票。」等語（見原審卷第2宗第7、8頁）；復於97年4月8 日在本院更審前結稱：「（問：偵查中，乙○○、林世陽 （誤載為「揚」，下同）說他們只是掛名的負責人和股東 ，一切事情都是由你處理？你承認是長亨公司真正的負責 人？）實際上我是對外決策的負責人，乙○○是掛名負責 人，完全不管事，林世陽是負責內部財務方面。」等語（ 見本院更㈠字卷第2宗第72頁正面）。
⒊陳君瑜對林世華、乙○○、林世陽三人提出背信等罪告訴 （下稱另案背信等案），林世華於檢察官偵訊時，即辯稱 ：其於86年間為承接系爭工程，因無營建公司執照，始以 275萬元代價，向訴外人黃佐甫、黃榮輝購得長亨營造有 限公司55%股權，當時被上訴人表明要投資25%，但被上訴 人為系爭工程承辦人之一，不便出面擔任上訴人公司股東 ，遂要求先將股權登記在人頭陳君瑜名下，然相關股款均 由其先行墊付，嗣被上訴人因財務困難而無力支付股款， 乃同意除去公司股東名義，並不再過問上訴人公司之事， 其始將原本登記在陳君瑜名下之股份轉讓與林世陽，並由 林世陽擔任公司監察人，乙○○未參與，僅係上訴人之人 頭等語；乙○○亦辯稱：其僅係上訴人名義負責人，並不 過問公司事務，相關事宜均由林世華處理等語；林世陽則 辯以：上訴人公司之事，均由林世華聯繫後，指示其處理 ，因被上訴人要加入投資，故把股份登記在陳君瑜名下， 但被上訴人後來反悔不出錢，才把股份過回來等語。有臺 灣臺北地方法院檢察署95年度偵續二字第29號檢察官不起 訴處分書可稽（見本院更㈠字卷第2宗第48、49頁）。 ⒋由上可知，林秋萍在上訴人關係企業即林世華建築師事務 所擔任會計兼秘書，而林世華投資購買長亨營造有限公司 ，取得公司55%之股權，被上訴人亦參與投資，指定以陳 君瑜名義在上開55%股權中占股，林世華並為上訴人對外 決策負責人，且指示林世陽處理所聯繫之公司事務，乙○ ○僅為上訴人之名義負責人。雖林秋萍於86年1月15日領 取系爭支票時，長亨營造有限公司尚未變更組織為股份有 限公司，惟上訴人早於85年12月15日與玄奘基金會簽訂系 爭工程合約（見本院更㈡字卷第1宗第275至279頁），更 以上訴人「籌備處乙○○」為名在臺中市第一信用合作社 永安分社開立活期存款帳戶，乙○○嗣登記為上訴人之董 事長，因林世華乃上訴人之實際負責人，其家族成員在上 訴人公司分別擔任董、監事，其等與上訴人公司間關係緊 密，況系爭支票已指定受款人為上訴人，則林秋萍受上訴 人公司實際負責人林世華之指示，持負責上訴人內部財務
之林世陽所交付上訴人公司大、小章領取系爭支票，仍屬 受上訴人委託代為領取系爭支票。是林秋萍所稱上訴人拿 印章請其去領系爭支票乙節，與其相關陳述尚無矛盾。又 林秋萍作證時，已非林世華或上訴人公司會計，殊無干冒 偽證罪責而為不實證述之必要。況林秋萍僅係證述其應被 上訴人之要求而交付系爭支票，核與被上訴人自認其取得 該支票等情相符。另林世華所述被上訴人提到合作營造工 程，並介紹取得上訴人公司55%股權，及投資上訴人公司 ，指定以陳君瑜名義登記持股等節，亦與上訴人確實承攬 系爭工程，及上訴人公司86年2月12日股東名冊記載陳君 瑜為股東等情相符。則被上訴人空言否認林秋萍、林世華 上開證言之真正，不足以採。
㈢但依林秋萍所述：其領取支票時，被上訴人即在善導寺指 引其去會計部門向何人取票，同時告以取得支票後再來找 他，其於領票後即依被上訴人要求，交付系爭支票等語； 及林世華所述：被上訴人在門口把林秋萍擋下來，要她把 票交出來等情，均祇能證明被上訴人僅直言要求林秋萍交 付其系爭支票，尚難認有何施用詐術之行為。再者，上訴 人公司登記之公司印章，已將長「亨」營造股份有限公司 誤刻為長「享」營造股份有限公司，此觀公司變更登記事 項卡自明（見本院重上字卷第40頁），而系爭支票背面除 蓋用「長享」公司章外，尚有「長亨」公司章之印文，有 系爭支票背面影本可稽（見原審卷第1宗第32頁，本院更 ㈡字卷第2宗第122頁）。而林秋萍於86年1月15日簽收領 取系爭支票簽收時，既蓋用「長享」公司章及乙○○之印 章，亦有財團法人玄奘文教基金會91年4月23日91玄基第 0105號函附該基金會交付系爭支票影本足憑（見原審卷第 1宗第135頁），上訴人並自認林秋萍係持「長享」公司章 前往領取系爭支票，將「長享」公司章蓋在玄奘文教基金 會之簽收簿及系爭支票背面等語（見本院重上字卷第203 頁）。堪認系爭支票背面「長享」公司章之印文乃林秋萍 於領票後交付被上訴人前所捺蓋。衡之林秋萍任職會計兼 祕書，本其專業當有應謹慎處理票據交付事宜之認識，尤 以系爭支票面額高達3,000萬元，且其於86年1月15日簽收 領票當日（見原審卷第1宗第135頁），即為系爭支票得提 示兌現之票載發票日（見原審卷第1宗第135頁，本院更㈡ 字卷第2宗第121頁），復以在系爭支票背面加蓋支票指定 受款人印章後，再為交付第三人，即為票據之背書轉讓， 乃林秋萍僅以被上訴人為經常出入公司之熟人兼林世華之 朋友，竟未經林世華事先囑咐或授權，復未於被上訴人要
求交付支票時向林世華電詢確認，率爾在該高額支票背面 蓋用「長享」公司章後交付被上訴人（姑不論該支票背面 蓋用「長享」公司章，能否背書轉讓該支票），遽謂被上 訴人係無法律上之原因而受領系爭支票云云，顯與常情有 違。此外，上訴人復未再舉證證明被上訴人係施用何種詐 術而取得系爭支票，其所稱被上訴人詐欺取得系爭支票， 林秋萍係陷於錯誤而交付系爭支票予被上訴人等語，自難 採信。
㈣退步言之，縱令上訴人所稱被上訴人詐欺取得系爭支票乙 節屬實，惟按因被詐欺而為意思表示者，表意人應於發見 詐欺終止後，一年內撤銷其意思表示。此觀民法第93條前 段規定自明。又因受詐欺而為意思表示者，在經依法撤銷 前，該意思表示所成立之法律行為並非無效。亦為同院67 年度第2次民庭庭推總會議決議㈡、71年度台上字第4774 號裁判要旨所是認。準此，上訴人自86年1月15日林秋萍 交付系爭支票予被上訴人，即發見所謂被詐欺之事實，除 被上訴人匯還1,950萬元外，雖其曾向被上訴人催討餘款 （見本院更㈠字卷第1宗第209頁，更㈡字卷第1宗第129頁 ），惟尚難遽認催討欠款即包含撤銷所謂被詐欺之意思表 示，被上訴人亦否認上訴人有撤銷所謂被詐欺之意思表示 ，應認上訴人迄未向被上訴人撤銷所謂被詐欺之意思表示 。依前揭說明，上訴人並未於發見所謂被詐欺之事實後1 年內，撤銷所謂受詐欺之意思表示，則被上訴人取得系爭 支票之法律行為，既未經上訴人依法撤銷，仍屬有效。六、上訴人復主張系爭支票為其本於系爭工程而取得之工程款支 票，即令被上訴人非因詐欺或不當得利取得該支票，被上訴 人亦係受其委任而將該支票提示兌現等語，為被上訴人所否 認，並辯以其係基於與林世華間合夥關係而取得等語。經查 ：
㈠上訴人於85年12月15日與玄奘基金會簽訂系爭工程合約（ 見原審卷第2宗第65至69頁，本院更㈠字卷第1宗第167至 169頁，更㈡字卷第1宗第275至279頁），玄奘基金會並以 91年4月23日91玄基第0105號函檢附其支付上訴人支票影 本（下方有林秋萍押日期簽收等字）為佐（見原審卷第1 宗第135、136頁），復以96年8月27日玄基中字第096006 號函稱：上訴人確為系爭工程之實際承攬建造人等語（見 本院更㈠字卷第2宗第22頁），又以97年4月24日玄基中字 第098006號函稱：系爭工程之承攬係由上訴人承攬，所有 各期工程付款皆支付予上訴人；經查該基金會相關文件， 並無跡象顯示系爭工程是由被上訴人代為發包或決定之情
事等語，再次檢附系爭支票簽收單為憑（見本院更㈡字卷 第1宗第190、191頁）。而被上訴人既不爭執上訴人所提 出之建造系爭工程相關材料採購及各項工程發包施工部分 契約書等件（見本院更㈡字卷第1宗第221至259頁），亦 肯認證人陳敏彥（即承包系爭工程土木工程之包商）於97 年4月8日在本院更審前所述：「（問：系爭工程由何公司 承包？）當時甲○○跟林世華對我說要去買長亨營造股份 有限公司來承包這個工程，至於他們跟長亨公司間關係如 何，我不清楚。」、「（問：拿什麼資料請款？）估驗表 、發票。發票開給長亨營造公司」等語（見本院更㈠字卷 第2宗第70頁正面、71頁正面），足徵上訴人向玄奘基金 會承攬建造系爭工程，並領得工程款之系爭支票。 ㈡又被上訴人於89年8月16日台中法院郵局第10710號存證信 函回復上訴人（林世華為副本收件人）時已陳稱：「…… 本人初與林世華合夥取得長亨營造公司（即上訴人），約 明公司內部運作等作業，由林世華實際負責，而關於公司 資金之運用，則『委由本人管理』，對於以長亨公司（即 上訴人）名義取得之玄奘大學學生宿舍及善導寺大雄寶殿 工程，……所提之三千萬元即係因此而交由本人，且因當 初公司尚未在銀行開戶，本人乃暫將該支票款項在妻陳美 曄銀行帳號下託收兌現，其中所轉匯之壹仟玖佰伍拾萬元 亦係依約行事。……」等語（見原審卷第1宗第65、66頁 ）；另於90年8月27日在原審針對上訴人以其向林秋萍誆 取系爭支票，僅匯還1,950萬元乙節，具狀答辯：「被告 （即被上訴人）分別於86年3月17日匯給原告公司（即上 訴人）650萬元、86年7月9日1,500萬元、86年8月20日900 萬元，總共起碼已匯給原告公司3,050萬元整，已超出前 揭支票金額50萬元，則被告何來不當得利可言」等語（見 原審卷第1宗第38頁）；其於原審訴訟代理人又於90年10 月4日當庭陳稱：「三千萬元匯入被告（即被上訴人）老 婆的戶頭不爭執，但被告已另交付原告（即上訴人）三千 零五十萬元給原告，故被告並無得利」等語（見原審卷第 1宗第56頁），均未抗辯系爭支票非屬上訴人基於系爭工 程而取有，甚且表明已將系爭票款3,000萬元匯予上訴人 。可見被上訴人自認系爭支票指定受款人為上訴人，係基 於系爭工程而取得，本應存入上訴人之銀行帳戶提示兌現 ，但因系爭支票領取時，上訴人公司尚未在銀行開戶，其 基於受委任管理上訴人公司資金之運用，乃暫將該支票在 其妻陳美曄銀行帳戶託收兌現。倘系爭支票非屬上訴人所 取得，被上訴人不會以其已全數歸還票款，甚且超出票面
金額50萬元等語置辯。是上訴人所稱系爭支票乃其基於系 爭工程而取得之工程款支票，被上訴人受託將系爭支票提 示兌現等語，為可採信。
㈢被上訴人雖否認玄奘基金會前揭函文及上訴人於原審所提 系爭工程合約之真正（見本院更㈠字卷第2宗第27頁正面 ，更㈡字卷第2宗第11頁），並抗辯系爭支票非屬工程款 云云，惟依被上訴人所提系爭工程合約（見本院更㈠字卷 第1宗第167至169頁），故意漏影印第6條「付款辦法」、 「付款方式」之內容，而上訴人於原審所提系爭工程合約 書（見原審卷第2宗第65至69頁），則有契約全文內容， 又不論依上訴人嗣所提系爭工程合約觀之（見本院更㈡字 卷第1宗第275至279頁），其契約內容與前揭各份合約相 同，且所留存之上訴人公司印文，明顯可見為「長亨」公 司章，而非「長享」公司章；此外，被上訴人就其所辯， 復未舉證以實其說，自難採信。
㈣被上訴人另辯稱系爭工程合約乃訴外人吳炳煌代表合夥團 體與玄奘基金會簽訂乙節，未據舉證以實其說，已非無疑 ；退步言之，縱令所言屬實，但吳炳煌既在立合約書人欄 上「乙方：長亨營造股份有限公司 代表人乙○○」等字 後，分別蓋用上訴人公司及乙○○印章，而非蓋用吳炳煌 、林世華、被上訴人或長亨營造有限公司印章，此觀被上 訴人所提系爭合約末頁自明（見本院更㈠字卷第1宗第169 頁），即已表明締約人為上訴人公司，自應認吳炳煌僅為 代理上訴人公司簽約之人，系爭工程合約乃上訴人與玄奘 基金會所簽訂，至於到現場簽約之人為孰，仍不影響上訴 人為契約當事人之事實，殊難遽認吳炳煌係代理（或代表 ）林世華與被上訴人之合夥團體簽訂系爭工程合約，是被 上訴人此部分抗辯，亦乏所據。
㈤被上訴人復辯稱上訴人取得系爭支票時，尚未變更組織為 股份有限公司，無權取得該支票云云，惟查：
⒈按有限公司依公司法規定變更其組織為股份有限公司，只 是改變其組織形態，並非另行設立新公司，其法人人格之 存續不受影響（司法院大法官釋字第167號解釋、最高法 院92年度台上字第1348號裁判要旨參照）。本件上訴人長 亨營造「股份有限公司」係於86年2月12日經長亨營造「 有限公司」增資750萬元及改選董監事等、股東變更暨變 更組織而成，其股東（持股）為林世華之兄嫂乙○○（15 萬股）、林楊淑廷（15萬股）、妹林碧珥（15萬股）、被 上訴人之妻姊陳君瑜（375,000股）、訴外人黃佐輔（225 ,000股）、范振榮（15萬股）、范振銘（15萬股）、范梅
婉（15萬股），其中乙○○當選為為董事長，林碧珥、林 楊淑廷均為董事，陳君瑜為監察人，上訴人並於86年2月 12日以「長亨營造股份有限公司籌備處乙○○」為戶名在 臺中市第一信用合作社永安分社開立活期存款帳戶。迨於 86年8月30日，上訴人向臺灣省政府建設廳提出申請書， 以陳君瑜於任期中轉讓其全部持股予林世陽，其監察人職 務當然解任為由，申請變更登記；上訴人旋於86年9月14 日改選監察人，由林世陽當選，並於86年9月15日向臺灣 省政府建設廳申報變更登記獲准。嗣上訴人於87年3月31 日申請董監事改選之變更登記，乙○○仍當選為董事長， 黃佐輔、林楊淑廷均為董事，林碧珥為監察人，其他股東 及持股均同前，有兩造所不爭執之上訴人公司登記卷影本 （外放）、上訴人股東同意書、股東臨時會議事錄、董事 會議事錄、股東名冊、公司變更登記事項卡、申請書等件 可稽（見原審卷第1宗第99至101、103至105頁，第2宗第 87至100頁，本院重上字卷第39至41頁）。依前揭說明， 長亨營造有限公司係依公司法第106條規定，變更組織為 股份有限公司，僅係改變其組織形態，並非另行設立新公 司，其法人人格之存續不受影響。
⒉次按公司於籌備設立或變更組織期間，與成立或變更組織 後之公司屬於同一體，該籌備設立或變更組織期間公司之 法律關係即係成立或變更組織後公司之法律關係；是於設 立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人 ，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之 權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，自應均歸由 公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體說」之當然解釋 （最高法院97年度台上字第2432號裁判要旨參照）。本件 上訴人於公司變更組織前，係以「上訴人公司代表人乙○ ○」於85年12月15日與玄奘基金會簽訂系爭工程合約（見 原審卷第2宗第65至69頁，本院更㈠字卷第1宗第167至169 頁，更㈡字卷第1宗第275至279頁），雖上訴人於86年1月 15日委託林秋萍代向玄奘基金會領取系爭支票，尚未變更 組織為股份有限公司，但上訴人既於86年2月12日以「長 亨營造股份有限公司籌備處乙○○」為名在臺中市第一信 用合作社永安分社開立活期存款帳戶，乙○○並同時當選 為上訴人公司之董事長迄今，可見乙○○為上訴人公司變 更組織中之主要股東。揆諸前開說明，長亨營造有限公司 於變更組織期間，與變更組織後之上訴人屬於同一體，基 於「法人同一體說」，上訴人公司於變更組織登記前，由 主要股東乙○○，為變更組織中上訴人公司所為之行為，
因而發生之權利義務，於上訴人公司變更組織登記後，均 應歸由上訴人公司行使及負擔。準此，乙○○代表變更組 織中之上訴人公司與玄奘基金會締結系爭工程合約，上訴 人之實際負責人林世華並委派林秋萍向玄奘基金會領取系 爭支票，由系爭工程合約所產生之權利義務關係，均歸由 變更組織後之上訴人行使及負擔，是系爭票款屬於上訴人 公司本於系爭工程合約所取得之資金。被上訴人徒以上訴 人於系爭工程合約簽訂時，尚未存在，即否認上訴人為系 爭合約之契約當事人，且抗辯系爭支票非歸上訴人取得， 其非受上訴人委任而領取系爭支票並提示兌現云云，非惟 與前揭「法人同一體說」不符，且與被上訴人於89年8月 16日函所稱上訴人公司資金之運用，係委由其管理，上訴 人取得之系爭工程款3,000萬元即係因此交由其，但當初 上訴人尚未在銀行開戶，其乃暫將該支票款項在妻陳美曄 銀行帳號下託收兌現，並轉匯1,950萬元等語相扞挌（見 原審卷第1宗第65、66頁），要難採信。
㈥被上訴人又辯稱其與林世華為承攬系爭工程，共同投資取 得上訴人公司55%股權，其以陳君瑜名義登記持股，其間 有合夥關係，系爭支票乃其本於合夥關係而取得等語，為 上訴人所否認。茲分述如下：
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 。民法第667條第1項定有明文。又合夥非要式行為，除 當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上 已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不 得謂未成立（最高法院22年上字第1442號、32年上字第 4718號判例參照）。經查：
⑴被上訴人於84年3月20日受聘擔任玄奘大學人文社會學院 籌備處顧問，於85年3月1日至86年6月30日受聘擔任該學 院籌備處副主任，並於85年間被選為該學院董事會董事等 情，有被上訴人所提該學院籌備處聘函、用箋、教育部86 年1月13日函等件足憑（見本院更㈡字卷第1宗第207至210 頁）。
⑵長亨營造有限公司變更組織為股份有限公司後，其股份總 數為150萬股，林世華家族即乙○○、林楊淑廷、林碧珥 三人各持股15萬股，合計45萬股，占公司股權30%，被上 訴人指定登記之股東陳君瑜持股375,000股，占公司股權 25%；其餘股東黃佐輔持股225,000股，范振榮、范振銘、 范梅婉（上三人與黃佐輔合稱黃佐輔等四股東）各持股15 萬股，合計675,000股，占公司股權45%等情，有上訴人公 司86年2月12日股東名冊足憑（見原審卷第2宗第91頁，外
放上訴人公司登記卷）。
⑶證人林世華於91年6月11日在原審結稱：「……他（即被 上訴人）有提到要一起合作營造工程，被告（即被上訴人 ）介紹我們取得長亨營造（即上訴人）百分之五十五的股 權，……當時其他股東先替被告墊款，占百分之五十五股 權的一部分，實際上被告並沒有拿錢出來，後來被告表示 財務有困難不方便以其名義投資，就以他姨子（即陳君瑜 ）的名義投資長亨營造，後來被告有再把股權讓回給我們 」、「當時有約定被告占一定股權的百分比，做本件營造 的工程，被告的股權都是由其他股東先墊款……，而且把 股權登記在被告姨子名下，利潤按股權分配，但是他一直 沒有繳股金……後來被告因為經濟狀況變差且認為沒有利 潤就不想投資了，所以才退出『合夥』」等語（見原審卷 第2宗第7、8、10頁）；復於97年4月8日在本院更審前結 稱：「因為甲○○要爭取學校董事，所以不便出面承包系 爭工程，但是希望在長亨公司登記股權投資，甲○○說他 要登記百分之25，所以我們才會用他指定的親戚名義登記 為長亨公司股東，後來甲○○在南部生意失敗，就不願意 投資，所以就沒有把錢拿出來。」等語（見本院更㈠字卷 第2宗第73頁）。核與林世華於另案背信等案偵訊時所述
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