臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈢字第53號
上 訴 人 丁○○（即地○○、甲○○承受訴訟人）
己○○（原名宇○○，即地○○、甲○○承受訴訟
壬○○（即地○○、甲○○承受訴訟人）
戊○○（即地○○、甲○○承受訴訟人）
丑○○（即地○○、甲○○承受訴訟人）
癸 ○（即地○○、甲○○承受訴訟人）
辛○○（即地○○、甲○○承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 陳垚祥律師
黃文明律師
被 上訴 人 申○○
午○○
戌○○
乙○○
庚○○
丙○○
子○○
被 告 卯○○
巳○○
辰○○
寅○○
共 同
訴訟代理人 王年柿律師
被 上訴 人 天○○（原名未○○）
酉○○
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國86年4
月14日臺灣桃園地方法院85年度訴字第228號第一審判決提起上
訴，經最高法院第三次發回更審，本院於99年3月16日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第2項之訴及該訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，㈠被上訴人申○○、午○○、天○○、戌○○、酉○○與被上訴人庚○○於民國81年4月13日向中壢地政事務所以中字17479收件文號，以買賣為原因，就坐落桃園縣觀音鄉○○段1614地號土地應有部分所為所有權移轉登記應予塗銷，回復如「附表一」所示之原共有登記；且於上揭登記回復後，再就申○○、午○○、天○○、戌○○、酉○○、被上訴人乙○○與丙○○於80年1月5日向同所以590收件文號，以持分交換為原因，就同上土地之所有權移轉登記應予塗銷，回復如「附表二」所示
原共有人之登記，其中地○○部分為上訴人等7人公同共有。㈡被上訴人申○○、午○○、天○○、戌○○、酉○○與被上訴人子○○於81年4月13日向中壢地政事務所以中字17478收件文號，以買賣為原因，就坐落桃園縣觀音鄉○○段1616地號土地應有部分所為所有權移轉登記應予塗銷，回復如「附表三」所示之原共有登記；且於上揭登記回復後，再就申○○、午○○、天○○、戌○○、酉○○、被上訴人乙○○與丙○○於80年1月5日向同所以590收件文號，以持分交換為原因，就同上土地之所有權移轉登記應予塗銷，回復如「附表四」所示原共有人之登記，其中地○○部分為上訴人等7人公同共有。㈢被上訴人午○○應將桃園縣觀音鄉○○段1659-4地號（面積1,938.33平方公尺）土地之應有部分1萬分之1750土地所有權移轉登記予地○○並為上訴人等7人公同共有。㈣被告寅○○應將同段1659-3地號（面積1,938.33平方公尺）土地之應有部分1萬分之1750土地所有權移轉登記予地○○並為上訴人等7人公同共有。㈤被上訴人乙○○、庚○○、申○○、午○○、戌○○、天○○及酉○○等7人應連帶給付新台幣玖萬捌仟柒佰叁拾伍元予上訴人等7人公同共有。㈥被上訴人丙○○、子○○、申○○、午○○、戌○○、天○○及酉○○等7人應連帶給付新台幣貳萬肆仟伍佰柒拾元予上訴人等7人公同共有。㈦被上訴人未○○、戌○○、酉○○應各給付新台幣壹佰貳拾伍萬伍仟零壹拾伍元予上訴人等7人公同共有，及自90年8月11日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。㈧被上訴人乙○○、丙○○應各給付新台幣壹萬貳仟叁佰零肆元予上訴人等7人公同共有，及自90年8月11日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。
其餘上訴、變更之訴、追加之訴均駁回。
第一、二審（除確定部分）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人申○○、午○○、天○○、戌○○、酉○○、乙○○、丙○○、庚○○、子○○連帶負擔百分之九十。餘由上訴人等7人連帶負擔。
追加及變更之訴訴訟費用由被告寅○○負擔百分之五十，餘由上訴人等7人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、原上訴人甲○○於民國98年12月28日死亡，有戶籍登記謄本 可據，其繼承人丁○○等7人即其餘上訴人具狀聲明承受訴 訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人未○○、酉○○經合法通知均未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款情事之一，爰依上訴人聲 請准由其一造辯論而為判決，先此敘明。
三、本件起訴後坐落桃園縣觀音鄉○○○段61-1地號土地經重測 改編後為大同段1659地號，共有人於94年9月13日申請分割 出1659-1地號由卯○○所有；1659-2地號由辰○○所有；16 59-3地號由寅○○所有；1659-4地號由午○○所有；1659-5 地號由巳○○所有；且分割後之1659地號（與原地號同，但 面積大小已有變更，僅餘565.32㎡）則仍由上揭5人共有。 上訴人聲明就原1659地號變更為1659-1、-2、-3、-4、-5及 分割後之1659地號6筆，核係因情事變更以其他聲明代最初 聲明，依民事訴訟法第446條、第255條第1項第4款，應予准 許。
四、又上訴人預慮其塗銷登記回復原狀之先位請求，恐法院認為 無理由，乃追加第一備位聲明請求被上訴人庚○○、子○○ 就1614、1616地號辦理移轉登記部分；及第二備位聲明請求 被上訴人申○○等5人及乙○○、丙○○、庚○○、子○○ 、卯○○、巳○○、辰○○、寅○○應連帶給付金錢損害賠 償部分，因其所請求之基礎事實同一，依同法第255條第1項 第2款亦應准許。
五、上訴人原審起訴請求申○○等5人分別與庚○○、子○○、 與乙○○、丙○○將坐落桃園縣觀音鄉○○○段第61–14、 61–25地號，第50–5、50–21地號，第61–1地號等5筆土 地於81年4月13日以買賣為原因之應有部分所有權移轉登記 及申○○等5人與乙○○、丙○○於80年1月5日以應有部分 交換為原因就所有權移轉登記，均應塗銷，並回復上訴人於 上開應有部分交換登記前之共有人應有部分登記狀態；並請 求上揭5筆土地地○○原應有部分應由上訴人辦理繼承登記 。（原審為上訴人全部敗訴判決，除請求地○○原應有部分 應由上訴人辦理繼承登記部分，未據上訴第二審外，但本次 更審前認係減縮）；上訴本院後，在本院更審前審理時，上 訴人以61-25、50-21地號土地業經政府於84年間徵收，地○ ○就該2筆土地依應有部分比例，原可獲得之補償費新台幣 （下同）98735元、24570元，合計為123305元，應由申○○ 等5人、乙○○等2人，與庚○○、子○○賠償；且申○○等 5人已於84年至86年間將第61–1地號土地應有部分先後移轉 登記與寅○○、卯○○、巳○○、辰○○（下稱寅○○等4 人），乃追加寅○○等4人為被告，並為變更及追加聲明， 業經更審前本院准許之，併此敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：如本院前審判決附表（下稱附表）Ａ所示 六筆土地（下稱系爭土地），原為伊之被繼承人地○○之父 Ｉ○○○與被上訴人乙○○、丙○○（下稱乙○○等2人）
及訴外人宙○、玄○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、 Ｄ○○（下稱宙○等7人）、Ｅ○○、Ｆ○○、Ｇ○○○（ 下稱Ｅ○○等3人）暨Ｈ○○○（以下合稱Ｉ○○○等14人 ）所共有，Ｉ○○○均自任耕作，未將其應有部分出租予Ｈ ○○○，與其他共有人亦無分管之約定，Ｉ○○○於52年3 月27日死亡後，其應有部分則由地○○於64年3月7日辦妥繼 承登記，屬自耕保留，並未於42年間被政府徵收放領，Ｉ○ ○○亦未領取徵收補償費，此經本院90年度重上字第13號及 最高法院92年度台上字第2568號確定判決認定在案，具有既 判力或爭點效。Ｅ○○等3人之應有部分原出租給訴外人Ｊ ○○即被上訴人申○○、午○○、天○○、酉○○、戌○○ （下稱申○○等5人）之被繼承人，於政府實施耕者有其田 條例徵收放領前夕出售予Ｊ○○，Ｊ○○去世後由申○○等 5人繼承。詎申○○等5人及乙○○等2人（以下合稱戌○○ 等7人）以Ｉ○○○曾出租系爭土地分管部分，其應有部分 業經徵收放領為由，於80年1月5日向桃園縣中壢地政事務所 （下稱中壢地政事務所）申請自耕保留土地持分交換移轉登 記，同年月14日經該所核准，將除戌○○等7人外其餘共有 人之應有部分均移轉登記予戌○○等7人，並於同年月26日 通知地○○繳銷系爭土地之所有權狀。經地○○提起行政救 濟，由行政法院於81年6月30日以81年度判字第1274號判決 （下稱系爭行政法院判決）撤銷中壢地政事務所之處分。戌 ○○等7人為免系爭土地回復原共有狀態，竟於判決前之81 年4月23日以買賣為原因，由申○○等5人將其所有1614、16 04地號土地應有部分移轉登記予乙○○之子即被上訴人庚○ ○，將1616、1617地號土地應有部分移轉登記予丙○○之子 即被上訴人子○○。乙○○等2人亦於同日將其所有1659地 號土地應有部分移轉登記予午○○。上開移轉均係出於通謀 虛偽意思表示，並屬無權處分，亦為消極信託行為，應為無 效，且庚○○、子○○及午○○等3人均非善意第三人，自 不受土地法第43條規定信賴登記效力之保護。又前開行為， 使地○○無法依系爭行政法院判決回復登記為原共有人，亦 構成侵權行為。再戌○○等7人本即將部分系爭土地非供農 用，庚○○等3人不具自耕農身分，上開移轉登記有違修正 前土地法第30條及土地登記規則第81條第1項第1款規定而屬 無效。縱認前揭移轉登記為有效，但中壢地政事務所准為持 分交換登記之處分既被撤銷，戌○○等7人取得地○○應有 部分之登記，即屬不當得利，地○○對之自有請求返還之債 權存在，而渠等於81年4月23日所為移轉登記，損及地○○ 該項債權，依民法第244條規定，地○○亦得訴請撤銷。上
述應有部分之交換登記及以買賣為原因之所有權移轉登記， 均應塗銷以回復原來之共有狀態。又系爭1604、1617地號土 地嗣經政府於84年7月21日徵收，地○○就該2筆土地應有部 分原可獲得之補償費依序為9萬8735元、2萬4570元，應由戌 ○○等7人與庚○○、子○○連帶賠償。另申○○等5人於84 年至86年間又將1659地號土地應有部分先後移轉登記予被告 寅○○等4人，寅○○等4人亦應將其應有部分移轉登記予伊 。若不能回復原狀，伊亦得請求損害賠償或返還不當得利等 情。爰依民法第87條、第118條、第179條、第181條但書、 第182條第2項、第183條至第185條、第242條、第244條、第 767條規定，求為命：申○○等5人分別與庚○○、子○○、 與乙○○、丙○○將坐落桃園縣觀音鄉○○○段第61–14、 61–25地號，第50–5、50–21地號，第61–1地號等5筆土 地於81年4月13日以買賣為原因之應有部分所有權移轉登記 及申○○等5人與乙○○、丙○○於80年1月5日以應有部分 交換為原因就所有權移轉登記，均應塗銷，並回復上訴人於 上開應有部分交換登記前之共有人應有部分登記狀態之判決 。（原審為上訴人全部敗訴判決），爰上訴聲明：先位聲明 ：一、原判決除減縮部分外不利於上訴人之部分廢棄。二、 上開廢棄部分，求為命：
㈠被上訴人申○○、午○○、天○○、戌○○、酉○○與被 上訴人庚○○於81年4月13日向中壢地政事務所以中字174 79收件文號，以買賣為原因，就坐落桃園縣觀音鄉○○段 1614地號（即重測改編前為下大堀段61之14地號）土地之 應有部分所為所有權移轉登記應予塗銷，回復如「附表一 」所示申○○等5人之原共有登記；且於上揭登記回復後 ，再就申○○等5人、被上訴人乙○○與丙○○於80年1月 5日向同所以590收件文號，以持分交換為原因，就同前地 號土地之所有權移轉登記應予塗銷，回復如「附表二」所 示原共有人之登記，其中被繼承人地○○部分為上訴人等 7人公同共有。
㈡被上訴人申○○、午○○、天○○、戌○○、酉○○與被 上訴人子○○於81年4月13日向中壢地政事務所以中字174 78收件文號，以買賣為原因，就坐落桃園縣觀音鄉○○段 1616地號（即重測改編前為下大堀段50之5地號）土地之 應有部分所為所有權移轉登記應予塗銷，回復如「附表三 」所示申○○等5人之原共有登記；且於上揭登記回復後 ，再就申○○等5人、被上訴人乙○○與丙○○於80年1月 5日向同所以590收件文號，以持分交換為原因，就同前地 號之所有權移轉登記應予塗銷，回復如「附表四」所示原
共有人之登記，其中被繼承人地○○部分為上訴人等7人 公同共有。
㈢被上訴人午○○應將桃園縣觀音鄉○○段1659-4地號（面 積1,938.33平方公尺）土地之應有部分1萬分之2100土地 移轉登記予被繼承人地○○並為上訴人等7人公同共有。 ㈣被告卯○○應將坐落桃園縣觀音鄉○○段1659-1地號（面 積2,319.76平方公尺）土地之應有部分1萬分之1755土地 移轉登記予被繼承人地○○並為上訴人等7人公同共有； 被告辰○○應將同段1659-2地號（面積2,929.13平方公尺 ）土地之應有部分1萬分之1390土地移轉登記予被繼承人 地○○並為上訴人等7人公同共有；被告寅○○應將同段 1659-3地號（面積1,938.33平方公尺）土地之應有部分1 萬分之2100土地移轉登記予被繼承人地○○並為上訴人等 7人公同共有；被告巳○○應將同段1659-5地號（面積1,9 38.33平方公尺）土地應有部分1萬分之2100土地移轉登記 予被繼承人地○○並為上訴人等7人公同共有。 ㈤被上訴人乙○○、庚○○、申○○、午○○、天○○、戌 ○○、酉○○等7人應連帶給付9萬8,735元予上訴人等7人 公同共有。
㈥被上訴人丙○○、子○○、申○○、午○○、天○○、戌 ○○、酉○○等7人應連帶給付2萬4,570元予上訴人等7人 公同共有。（本院卷上更㈢卷㈢第110-111頁併同參照） 第一備位上訴聲明（即先位聲明第二項第㈠、㈡款部分之第 一備位上訴之聲明）：
㈠被上訴人庚○○應將坐落桃園縣觀音鄉○○段1614地號1 萬分之1750應有部分土地移轉登記予被繼承人地○○並為 上訴人等7人公同共有。
㈡被上訴人子○○應將坐落桃園縣觀音鄉○○段1616地號1 萬分之1500應有部分土地移轉登記予被繼承人地○○並為 上訴人等7人公同共有。
第二備位上訴聲明（即如認先位聲明第二項㈠至㈣及第一備 位上訴之聲明㈠、㈡等部分為無理由時，所提第二備位上訴 之聲明）：
㈠被上訴人申○○、午○○、天○○、戌○○、酉○○、乙 ○○及庚○○等7人應連帶給付323萬0,518.5元予被繼承 人地○○並為上訴人等7人公同共有，及自90年8月11日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被上訴人申○○、午○○、天○○、戌○○、酉○○、丙 ○○、子○○等7人應連帶給付294萬8,830.5元予被繼承 人地○○並為上訴人等7人公同共有，及自90年8月11日起
至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人申○○、午○○、未○○、戌○○、酉○○、乙 ○○、丙○○卯○○、巳○○、辰○○及寅○○等11人應 連帶給付628萬0,318.6元予被繼承人地○○並為上訴人等 7人公同共有，及自90年8月11日起至清償日止，按年息百 分之五之利息。
二、被上訴人（Ｋ○○除外）則以：系爭土地面積合計3.1897公 頃，原係Ｉ○○○等14人所共有，早年由共有人分管，部分 自耕、部分出租。Ｈ○○○除承租宙○等7人分管部分外， Ｉ○○○於系爭土地上之分管部分亦由其耕作。Ｊ○○則向 Ｅ○○等3人承租其分管部分，並於42年4月9日政府徵收放 領前夕向Ｅ○○等3人購買該部分土地。至Ｉ○○○與Ｈ○ ○○及乙○○等2人另共有重測前同地段193、193之1地號土 地，早在日據時期，系爭土地即分歸Ｈ○○○及乙○○等2 人之父Ｎ○○○耕作，193、193之1地號土地則分歸Ｉ○○ ○管理使用，由其出租收取租金。迨政府實施耕者有其田條 例後，經派員實地調查勘測結果，系爭土地分別係由Ｈ○○ ○承租1.2218公頃，Ｊ○○承租1.6745公頃，Ｌ○○○承租 0.0852公頃，尚餘0.2082公頃之土地為乙○○等2人自耕， 而將Ｈ○○○實際耕作之土地徵收放領給Ｈ○○○〔重測前 桃園縣觀音鄉○○○段61之5、61之17地號土地（從61之1地 號分割出）〕，並徵收50之14地號土地放領給Ｌ○○○，餘 存之土地即屬Ｊ○○及乙○○等2人自耕保留之土地。嗣政 府原應依職權逕行辦理土地權利變更登記，將出租被徵收共 有人之所有權予以註銷，由未出租自耕保留之共有人取得徵 收後餘存之土地，但當時僅就徵收放領與承租人之土地辦理 承領登記，徵收後剩餘之共有土地則未依職權辦理。其後再 訂頒「徵收放領耕地自耕保留持分交換辦法」，責由自耕保 留之共有人申請辦理持分交換登記。戌○○等7人即依該辦 法共同申辦持分交換，經中壢地政事務所多年調查審認無誤 後始准辦理登記，將徵收後餘存之土地登記為戌○○等7人 共有，並函知地○○繳銷土地所有權狀，嗣該處分雖經系爭 行政法院判決撤銷，並命桃園縣政府調查後另為處分，惟桃 園縣政府83年10月4日仍以府地籍字第178649號函維持土 地持分交換登記之處分。嗣上訴人復以申○○等5人先後於 84年至86年間，將1659地號土地移轉予寅○○等4人之登記 為不法，提起行政訴訟請求撤銷該移轉登記，業經判決敗訴 確定，該判決並認中壢地政事務所81年4月13日中字第17480 號收件之移轉登記，及86年6月間所為之移轉登記，不受系 爭行政法院判決之影響，自有既判力，則普通法院應受其拘
束。又伊僅係依法申辦持分交換登記，並無侵害上訴人權利 。再者，天○○於持分交換登記後，即欲出賣應有部分予訴 外人吳進財，申○○及午○○嗣即向天○○購買該應有部分 ，若伊欲阻止上訴人回復所有權，即無需購買該部分。又天 ○○、酉○○及戌○○於辦理持分交換登記前，即將其應有 部分出賣予申○○及午○○，是於持分交換時，自不得再取 得交換之系爭土地。又天○○之前從未爭執前開持分交換或 買賣情事，其於本件訴訟所為不利於伊之陳述，均係為協助 上訴人，對伊自不生效力等語，資為抗辯。被上訴人天○○ 另以：Ｉ○○○確有耕作系爭土地，戌○○等7人主張辦理 持分交換之情事多與事實不符。又伊與子○○、庚○○間， 乙○○等2人與午○○間，實際上並無系爭土地之買賣行為 ，亦無支付買賣價金，係因地○○提起行政訴訟，為恐敗訴 始先將系爭土地辦理移轉登記，伊同意上訴人關於系爭土地 回復原狀之請求，惟否認應負損害賠償或返還不當得利價額 之責等語置辯。答辯聲明：上訴並變更及追加之訴均駁回。三、上訴人主張：系爭6筆土地原為Ｉ○○○等14人共有，Ｉ○ ○○部分並未出租，屬自耕保留，其未被政府徵收放領部分 之共有土地，Ｉ○○○仍保留應有部分權利等情。而被上訴 人則以：系爭土地雖原為Ｉ○○○等14人所共有，早年由共 有人分管，部分自耕、部分出租；分別係由Ｈ○○○承租1. 2218公頃，Ｊ○○承租1.6745公頃，Ｌ○○○承租0.0852公 頃，尚餘0.2082公頃之土地為乙○○等2人自耕，而政府將 Ｈ○○○、Ｌ○○○實際耕作之土地徵收放領給Ｈ○○○、 Ｌ○○○，餘存之土地即屬Ｊ○○（Ｊ○○徵收前已向共有 人買受所租土地）及乙○○等2人自耕保留之土地，Ｉ○○ ○已無應有部分權利可保留等語置辯。第按「不動產物權， 依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生 效力」；又「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決， 於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權 」，民法第758條、第759條分別定有明文。是已登記之土地 ，除因事實滅失或自然力喪失外，其所有權必不致無端喪失 ，其喪失非經登記，不生效力。且「徵收放領共有耕地，係 以共有人全體之土地為徵收對象，並非出租人之應有部分為 徵收對象，其因徵收所生之損失，應由全體共有人共同負擔 」，亦經最高法院47年台上字第861號著有判例可資參照。 同此法理，共有耕地中未被徵收放領之餘存部分，仍應由全 體共有人共同享受。再按「關於民國四十二年實施耕者有其 田時，部份出租部份自耕之共有耕地，其地籍上雖未辦理分 割，但實際上其共有人間均已自行協議分管，由各分管之共
有人自耕或出租，其屬出租部分，已就分管出租面積依法辦 理分割徵收放領予現耕農民承領，該出租部分之土地所有權 全部，並由出租之共有人受領該項徵收補償地價。由於出租 共有人對上開共有耕地之權利持分已因徵收而喪失，殘餘自 耕保留部分之耕地所有權，自應全部歸自耕之共有人所有， 並應於上述出租部分經徵收放領移轉登記之同時，將殘餘自 耕保留部分之耕地所有權，一併依照實施耕者有其田條例第 二十二條規定，逕辦土地權利變更登記為自耕共有人單獨所 有。惟當時實際執行上，對於上開殘餘自耕保留部分之耕地 所有權並未隨同辦理移轉登記為自耕共有人單獨所有，以致 其土地登記簿之記載，仍維持徵收放領前之共有權利持分狀 況，而使自耕共有人之權益蒙受損害。為解決此一問題，前 經台灣省政府報奉行政院台43內7512號令核示略以應將上述 自耕保留部份之耕地所有權須逕辦土地權利變更登記為自耕 共有人單獨所有之內容，先行通知各權利人，俟無異議後， 再憑逕辦移轉登記」，雖經內政部65年10月9日台內地字第6 97215號函釋有案（見本院上更㈢卷㈡第102頁）。台灣省政 府雖於76年5月6日以76府地六字第35096號函訂頒「台灣省 辦理共有耕地出租部分徵收放領後所餘自耕保留部份之土地 權利變更登記補充注意事項」，規定縣政府得依原始徵收放 領資料，審查無誤後，送交地政事務所逕為辦理土地權利變 更登記為自耕共有人單獨所有，利害關係人如不服，應依訴 願法規提起訴願等旨（本院上更㈢卷第㈡宗第131頁），然 細譯上開函釋及注意事項意旨，均係以共有耕地已自行協議 分管，僅其地籍上未辦理分割，而由各分管之共有人自耕或 出租。其屬出租部分，因放領之土地所有權全部，已由該出 租之共有人受領徵收補償地價者，始有其適用。且內政部函 釋亦重申：「由於出租共有人對上開共有耕地之權利持分已 因徵收而喪失，殘餘自耕保留部分之耕地所有權，自應全部 歸自耕之共有人所有」旨趣。查被上訴人既不爭執Ｉ○○○ 為共有人之一；卻謂Ｉ○○○已因徵收而就餘存部分土地喪 失所有權，自應就此變態而有利於己之事實，負舉證責任。四、查坐落桃園縣觀音鄉○○段第61-1、61-5、61-14、61-15、 50-5、50-14號土地原為乙○○、丙○○、與Ｅ○○、Ｆ○ ○、Ｇ○○○、Ｉ○○○（即上訴人之被繼承人地○○之被 繼承人），陳立、玄○、黃○○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｂ○○ 、Ｃ○○及Ｈ○○○等14人共有，嗣Ｅ○○、Ｆ○○、Ｇ○ ○○將其共有權利出賣轉售予Ｊ○○。於民國42年間，政府 因實施耕者有其田政策，徵收出租土地放領予現耕人，派員 查勘測量上開6筆共有土地使用情形結果為Ｈ○○○承租耕
作之土地面積為1．2218公頃（即61-5及從61-1分割之61-17 ），Ｊ○○承租耕作1．6745公頃（61-15及61-1），Ｌ○○ ○承租耕作0．0852公頃（50-14），合計出租土地之面積為 2．9815公頃，並徵收61-5、61-17及50-14號全部土 地分別 放領予Ｈ○○○及Ｌ○○○取得所有權全部，前開6筆土地 剩餘61-14、61-1、61-15、50-5土地為自耕而未徵收之事實 ，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、測量耕地複查表 等件在卷可憑。
四、被上訴人抗辯：系爭61-1等6筆耕地共有人14人曾有分管約 定，上訴人之被繼承人即共有人Ｉ○○○等人將其等分管之 土地出租他人，地政機關已就Ｉ○○○等應有部分及分管土 地為徵收，Ｉ○○○等已領取徵收補償完畢等情，此情既為 上訴人所否認；首就系爭共有土地有無分管、出租、政府徵 收之對象及範圍、有無取得徵收補償費分別論述如下： ㈠查被上訴人辯稱共有人於日據時代就系爭土地已有分管約 定而各自使用，上訴人之被繼承人Ｉ○○○均將土地出租 他人耕作情事，為上訴人所否認；而被上訴人辯稱：共有 人Ｅ○○、Ｆ○○、Ｇ○○○3人將分管土地出租「Ｊ○ ○」使用；而Ｉ○○○、宙○、玄○、黃○○、Ａ○○、 Ｄ○○、Ｂ○○、Ｃ○○等將分管土地出租予「Ｈ○○○ 」、「Ｌ○○○」使用等情，無非據其提出桃園縣政府私 有耕地租約與觀下字第111、212號及觀崙字第65號暨耕地 複查表並私有耕地放領清冊等為論據（見原審卷第49頁-5 6頁）；然觀之上揭「觀下字第111號」耕地複查表上「Ｊ ○○」部分之出租人僅載為「Ｅ○○外2人」，上揭「觀 崙字第65號」耕地複查表「Ｈ○○○」部分出租人僅載為 「玄○外6人」，而「觀下字第212號」耕地複查表「Ｌ○ ○○」部分出租人姓名則付之闕如。又上開租約書及耕地 複查表均未曾附有位置圖說，僅足證明土地有出租使用之 情事而已；且按諸一般常情，土地出租不以分管為惟一原 因，自難僅憑上開書證為系爭共有土地已分管協議事實之 證明。
㈡經核對「Ｌ○○○」所承領之50-14地號於35年土地總登 記時面積即載0．0852公頃（相當0．0878甲），此有土地 登記謄本可參（見本院更㈠卷第㈡宗第83-86頁）；而「 Ｌ○○○」之「觀下字第212號」耕地複查表亦載明承租 50-14地號面積0．0878甲，足見本筆土地乃整筆土地全部 徵收放領於Ｌ○○○，原土地共有人之權利同時全部喪失 ，既不足以認為徵收放領有分管之事實，亦無上揭內政部 65年10月9日台內地字第697215號函釋適用餘地。
㈢又依「觀下字第111號」私有耕地租約所載「Ｊ○○」係 向「Ｅ○○外2人」承租第61-1、61-5、61-14、61-15、5 0-5、50-14號土地中面積1．7109甲（見本院更㈠卷第㈡ 宗第61-62頁），核對上揭「觀下字第111號」耕地複查表 上「Ｊ○○」承租部分載明為第61-1號面積1．2021甲及 第61-15號面積0．5088甲，面積固屬相符；該耕地複查表 並於處理情形附註：「承租人於42年間向所有權人Ｅ○○ 、Ｇ○○○之持（疑漏一「分」字）承買自作，第61-15 號相同」等文字（見原審卷第49-50頁），參照前開第61- 1、61-5、61-14、61 -15、50-5、50-14號土地登記謄本 均載明42年4月9日持分移轉原因買賣，移付者Ｅ○○、Ｇ ○○○、Ｆ○○，且共有人姓名欄此3人均已劃線刪去並 加註「共有權移轉」等文字（見本院更㈠卷第㈡宗第63-8 6頁），足見「Ｊ○○」取得系爭6筆土地係基於向Ｅ○○ 、Ｇ○○○、Ｆ○○買受共有權之故，該耕地複查表雖記 載第61-1號部分土地（嗣本地號分割出61-17號徵收後由 Ｈ○○○承領）及第61-15號土地由「Ｊ○○」承耕，但 此2筆土地並未因徵收放領而由「Ｊ○○」單獨所有（見 原審卷第89、193頁謄本）。自不能認為原共有人Ｉ○○ ○因「Ｊ○○」買受「Ｅ○○外2人」持分而喪失其共有 權。既未徵收，縱令「Ｊ○○」租賃關係仍存在，亦不足 以認為原共有人Ｉ○○○因「Ｊ○○」承租耕地而喪失其 共有權。況被上訴人戌○○等7人曾以上訴人及其他共有 人為共同被告，主張原土地共有人Ｉ○○○之共有權已因 被徵收而不存在，尚未徵收之61-15號土地應歸戌○○等7 人所共有，因而請求確認61-15號土地共有權存在之訴， 業據本院為戌○○等7人敗訴判決並經最高法院92年台上 字第2568號判決駁回上訴確定。亦有本院90年重上字第13 號判決可參（本院上字卷㈢宗第305-316頁）。 ㈣又依「觀崙字第65號」私有耕地租約所載「Ｈ○○○」係 向「玄○外6人」承租第61-1、61-5、61-14、61-15、50- 5、50-14號6筆田地及61-7、61-16、50-2等3筆建地；對 照上揭私有耕地放領清冊、耕地複查表「Ｈ○○○」承租 耕作之土地即61-5號面積0.0220甲及從61-1號分割之61-1 7號面積1.2378甲之土地均徵收後由「Ｈ○○○」承領。 惟該私有耕地租約所載出租人「玄○外6人」究竟何許人 ？桃園縣政府雖曾責令中壢地政事務所請觀音鄉公所提出 「出具證明全體出租人姓名」，憑以認定（見本院更㈠卷 第㈡宗第178-179頁），惟觀音鄉公所出具證明仍僅載明 出租人「玄○外6人」（見本院更㈠卷第㈡宗第134頁），
並無全體出租人姓名資料。且何人出租，衡情應屬承租人 與出租人，知之最詳。而據承租人「Ｈ○○○」於73年12 月15日接受中壢地政事務所承辦人陳健盛談話時陳稱：我 不詳細（問以向誰承領土地），因當時主辦放領人，並未 向我說明是向誰承領（放領清冊未指名誰被徵收）等語。 其於74年5月7日再接受陳健盛談話時亦僅稱：我向玄○、 宙○、黃○○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ｃ○○等人承 領，有承租等語（見本院更㈠卷第㈡宗第140-143頁）， 足見承租人「Ｈ○○○」並未向共有人Ｉ○○○承租耕地 。桃園縣政府嗣94年12月5日函覆本院（更審前）時亦載 明：至Ｉ○○○是否為出租人乙節，仍無法判定等旨（見 本院更㈠卷第㈢宗第140-143頁）。又61-5號於35年土地 總登記，依該土地登記謄本所附共有人名冊原載15人，其 中陳同、Ｅ○○、Ｇ○○○、Ｆ○○均已加註「共有權移 轉」等文義（見本院更㈠卷第㈡宗第67-70頁），Ｅ○○ 等3人係因「Ｊ○○」買受持分而喪失其共有權，已如前 述，而共有人Ｉ○○○仍存在，依此計算徵收時共有人確 實12人無訛（15-4+1=12），是系爭私有耕地徵收清冊（ 見本院更㈠卷第㈡宗第114頁）將原載錯誤之「Ｄ○○14 人」改為「Ｄ○○12人」洵屬正確，亦難憑此認共有人Ｉ ○○○因出租耕地而喪失其共有權。桃園縣政府「觀崙字 第65號」私有耕地租約所載出租人「玄○外6人」究為何 人尚不得而知，被上訴人復未能舉證證明分管之範圍為何 ？何能逕認Ｉ○○○已將其分管之土地出租予Ｈ○○○？ ㈤嗣Ｈ○○○於78年3月15日向中壢地政事務所出具「切結 證明書」雖略載：「民國38年間向地主玄○、宙○、黃○ ○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｉ○○○等人承 租…等九筆土地，並由地主玄○具名代表與本人訂立三七 五租約在案」云云（見本院上字卷㈠宗上證14號），然依 此計算出租共有人計8人，顯與「觀崙字第65號」私有耕 地租約所載「玄○外6人」人數不合。且核其出租人姓名 ，顯係就其於74年5月7日接受陳健盛談話所陳名單，額外 加入Ｉ○○○1人，前後亦屬不符。Ｈ○○○繼於84年6月 28日縣政府協調會中改口稱：承領土地有包含Ｉ○○○， 但無租約，因交換而來，交換土地為193地號全歸Ｉ○○ ○但尚未登記等語（見本院上字卷㈤宗第109頁）；復於 88年4月15日桃園地院88年重訴字第77號確認所有權存在 事件訴訟中陳稱：「我15歲開始做，... 另外還做地○○ 之父Ｉ○○○之兄弟部分，Ｄ○○部分有訂租約，地○○ 部分因是自己親戚未訂約，有口頭約定，我父親193地號
那部分之耕作租金讓他們收，第61-5、61-17號部分土地 租金則由我們收，是租金交換等語（見本院上字卷㈢宗第 157、158頁）與其前所具「切結證明書」載Ｉ○○○與其 有訂立「書面租約」（即觀崙字第65號租約）云云，前後 矛盾，Ｈ○○○嗣後多次翻異其詞，殊無可取。 ㈥本件訴訟中被上訴人抗辯：Ｉ○○○與Ｈ○○○及乙○○ 等2人另共有同段193、193之1地號土地，早在日據時期， 系爭6筆土地即分歸Ｈ○○○及乙○○等2人之父Ｎ○○○ 耕作，193、193之1地號土地則分歸Ｉ○○○管理使用， 由其出租收取租金，即土地交換使用云云。然查同段193 之1地號田地面積為1.0026公頃，同段193地號「建」地面 積為0.0483公頃，Ｈ○○○應有部分均為6分之1，換算同 段193之1地號持分面積亦僅1,671平方公尺，同段193地號 持分面積亦僅80.5平方公尺，合計1751.5平方公尺，有該 2筆土地登記簿謄本可參（見本院上字卷㈢宗第145-146頁 、第150-152頁）。而系爭61之1等6筆即Ｈ○○○所承租 第61-1、61-5、61-14、61-15、50-5、50-14號6筆田地， 其面積依序為：2.3672公頃（未徵收前）、0.0213公頃、 0.1089公頃、0.4935公頃、0.1138公頃、0.0852公頃，總 面積3.1899公頃，Ｉ○○○就系爭61之1等6筆土地之應有
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