臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第45號
上 訴 人 甲○○ (即李之.
乙○○ (即李之.
共 同
訴訟代理人 高涌誠律師
許樹欣律師
被 上訴 人 國防部空軍司令部
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 徐克銘律師
鄭凱威律師
洪大植律師
複 代理人 林芳如律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年 5月
30日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第21號第一審判決提起上訴
，並為擴張聲明，經判決後，由最高法院發回更審，本院於99年
3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰零陸萬陸仟肆佰零貳元及自民國九十四年二月四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之聲明均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔六分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命之給付，於上訴人以新台幣壹佰零貳萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新台幣叁佰零陸萬陸仟肆佰零貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡擴張為請求被 上訴人應給付上訴人新台幣(下同)1,781萬9,550元及自起訴 狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣ 願供擔保，請准宣告假執行(見本院上更㈠字卷第二宗第127 頁)。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴及擴張之聲明均駁回。㈡第 二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判 決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、上訴人李已於民國(下同)97年 1月31日死亡，其全體繼承 人為甲○○、乙○○，有死亡證明書、國民身分證、戶籍謄
本及繼承系統表足據( 見本院上更㈠字卷第一宗第11頁至第 13頁、第34頁)，茲已據彼 2人具狀聲明承受訴訟(見本院上 更㈠字卷第一宗第9、10頁)；被上訴人之法定代理人原為彭 勝竹(見本院上易字卷第232頁正面)，已於98年7月16日變更 為丙○○，有國防部98人(令)職字第0467號令足稽( 見本院 上更㈠字卷第二宗第140頁)，亦已據其具狀聲明承受訴訟( 見本院上更㈠字卷第二宗第129頁)，均無不合。又上訴人於 起訴時，原係請求被上訴人應給付 1,439萬元及自91年12月 30日起算之法定遲延利息(見原審卷第2頁、第317頁背面)， 嗣於上訴後，擴張為請求被上訴人應給付1,781萬9,550元及 自91年12月30日起算之法定遲延利息(見本院上易字卷第141 、142頁)，之後，再經更正擴張為請求被上訴人應給 1,781 萬9,550元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年 2月4日起，至 清償日止，按年息5%計算之利息( 見原審卷第30頁、及本院 上更㈠字卷第二宗第127頁)，係屬擴張應受判決事項之聲明 ，核與民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第3款 規定相符，在程序上應予准許。合先敘明。
三、上訴人主張：上訴人之被承受訴訟人李為空軍有功官兵， 於58年間向被上訴人價購門牌號台北市○○區○○街330巷3 弄 7號之房屋(下稱系爭房屋)及其坐落基地即台北市○○區 ○○段一小段9－32地號內面積187平方公尺土地所有權應有 部分4分之1 (下稱系爭土地)，分4期繳付價款，系爭房屋係 李私人財產，並非無償配住之眷舍，李即使因未為所有 權移轉登記而無所有權，亦有事實上處分權。惟被上訴人竟 於91年12月30日不法毀損、拆除系爭房屋，致李受有1,78 1萬9,950元之損害等情，爰依據侵權行為之法則，求為命被 上訴人給付1,781萬9,550元及自94年2月4日起，至清償日止 ，按年息5%計算利息之判決。
被上訴人則以：伊為系爭房屋之原始起造人，系爭房屋興建 之初，並未申辦建造執照及使用執照，無從辦理所有權移轉 登記，伊始為系爭房屋之所有權人。李出資之性質僅係為 補助興建房屋，仍係以配住眷戶之身分使用系爭房屋，尚難 謂已取得系爭房屋之事實上處分權。系爭房屋之所在係屬藍 天新村，為國軍老舊眷村，屬建築法適用地內之國軍眷區， 經伊函請台北市政府協助審查認定該地區眷舍是否係違章建 築，據函復系爭房屋確係違章建築，基於公共安全理由，權 責機關即得予以拆除。伊乃依當時有效之國軍眷區違章建築 取締辦法（下稱眷區違建取締辦法）作成命李限期搬遷之 處分，李逾期未依該處分自動履行，故伊拆除系爭房屋為 合法之行政行為。嗣李另向伊興訟，惟於之後願撤回其訴
訟並將系爭房屋騰空交還，伊始同意回復其之眷戶身分，並 發放輔助購宅款744萬4,900元，雙方再於91年 2月21日簽訂 協議書(下稱系爭協議書)，約定系爭房屋之產權爭議由伊之 當時代表人裁奪。依爭協議書約定，李於領取搬遷補償費 後，應將系爭房屋騰空(遷讓)交予伊處分，則伊依系爭協議 書之約定，拆除系爭房屋，亦難謂有何不法。李既已受領 上開輔助購宅款，就系爭房屋應無從再行主張任何權利。縱 認李仍得就系爭房屋主張權利，其受領上開輔助購宅款， 亦已成為無法律上原因，伊亦得據以主張抵銷等語，資為抗 辯。
四、經查系爭房屋所坐落之基地即系爭土地全部為國有，由被上 訴人管理。系爭房屋係由被上訴人於58年間自行興建，為原 始起造人，雖經台北市政府工務局建築線指示訖，但未經申 辦建造執照及使用執照，致無從辦理建物所有權第一次登記 。李於58年7月8日至59年12月2日分4期繳付公寓眷舍價款 共 13萬5,000元，被上訴人已於60年間將系爭房屋交付李 使用居住。雙方曾於90年10月間簽訂和解書( 下稱系爭和解 書)，嗣再於91年2月21日簽訂系爭協議書，李並已於91年 6月11日向被上訴人領訖先期遷讓補償費744萬4,900元，惟 並未將系爭房屋交予被上訴人，被上訴人及其所屬人員於91 年12月30日下令將系爭房屋予以拆除而不復存在之事實，有 被上訴人司令部91年12月6日近惇字第 0910006508號函稿、 台北市政府工務局91年12月27日北府工建字第 09155151300 號函、台北市政府工務局建築線指示訖圖面、被上訴人司令 部主計署收據、系爭和解書、系爭協議書及中央銀行國庫局 對帳單可證(見原審卷第43、44、59、56、84 、85、46頁) ，且為兩造所不爭執，自堪認為真實。
五、系爭土地全部為國有，由被上訴人管理，為兩造所不爭執。 而系爭房屋為四層RC構造公寓房屋之一樓( 見本院上更㈠字 卷第二宗第53、54) ，係屬藍天新村，亦為兩造所不爭執， 乃被上訴人所自建，此觀被上訴人所提出之空軍總部興建公 寓眷舍簡報內所載：該項工程交由本軍工程聯隊全力興建， 以維自力更生之原則，被上訴人並成立眷舍興建委員會核定 由參謀長擔王主任委員 (見原審卷第166頁)等情，可資證明 被上訴人為系爭房屋之原始起造人。惟該房屋既未領得建造 執照及使用執照，亦未辦畢建物所有權第一次登記( 見原審 卷第44、43頁)，固僅被上訴人為該房屋之所有權人。六、惟依上訴人所提出之空軍總司令部主計署收據已載明：「繳 款人李。費別公寓眷舍第壹、貳、叁、肆期價款。( 合計 13萬5,000元)」（見原審卷第56頁) ；再參以空軍總司令部
軍眷管理處(59)宅興字第3164號函送之空軍自建公寓住宅抽 籤分配辦法亦已於第 1條明定：「本辦法之訂定在使本軍自 建公寓住宅公平分配給承購住戶。」，並於第4條明定：「 抽籤辦法：分層抽籤因每一層之住戶在訂購時均已確定。」 及於第 5條明定：「參加抽籤住戶須知事項：㈠攜帶…全部 繳款單…。㈡價款未繳清人員不得參加抽籤…。」( 見原審 卷第5頁)；即被上訴人亦已在原審自認「原告(指李)提出 之價款收據是購買房屋之對價，…系爭房屋眷舍是被告( 指 被上訴人)起造，…」(見原審卷第267頁背面)。堪認李係 於58年7月8日至59年12月2日分 4期繳付價款共13萬5,000元 向被上訴人買受自建完工之系爭房屋(見原審卷第56頁)。並 已據被上訴人於60年間將該房屋交付李使用居住( 見原審 卷第2、183頁) ，已足證明李業已取得系爭房屋之事實上 處分權。雖上訴人另主張李所繳付之價款 13萬5,000元係 同時向被上人買受系爭土地云云。但與上開事證不符，殊不 足取。
七、被上訴人與李於90年10月間所簽訂系爭和解書固曾約定： 「…和解手續辦妥後原告(指李)得於二個月內，將系爭房 舍騰空(遷讓)交予被告(指被上訴人)任作處分。…」( 見原 審卷第84頁)。惟雙方已於91年2月21日再行簽訂系爭協議書 於第 1項約定：「…乙方(指被上訴人)即依一般『國軍老舊 眷村改建條例』之改建基本權益，作為對甲方(指李)先期 搬遷補償之依據(每戶新台幣743萬4,900元整)；甲方應於本 次領款手續辦妥後，於 個月內，將系爭房舍騰空(遷讓)交 予乙方處分。」；並於第 2項約定：「有關甲方…與乙方產 權爭議部分，宜按當事人主張『因功受邀承購補償』其方式 ，專案呈請李總司令天羽上將或國防部湯部長裁奪之。」( 見原審卷第85頁)，而上開第2項所稱產權爭議，依上訴人所 自認係指系爭房屋之產權爭議( 見本院上更㈠字卷第一宗第 29 、68頁)，顯見上開第 1項所稱先期搬遷補償，並不包括 系爭房屋之產權補償。又上開第 1項後段所載：「於 個月 內」，已據被上訴人自認係於繕打書面時所預留，嗣雙方於 商談並簽立協議書時，並未明確訂定時間( 見本院本更㈠字 卷第一宗第55頁背面) 。雖被上訴人抗辯觀諸系爭協議書之 全意，當係指於甲方之李領取搬遷補償費後，應即將系爭 房屋騰空(遷讓)交予乙方之伊處分為是云云( 見本院上更㈠ 字卷第一宗第55頁背面) 。惟上訴人則主張被上訴人所應給 付先期搬遷補償，僅係就當年李未能比照其他官兵無償配 置眷舍，反而須自費價購系爭房屋所造成權益受損之補償金 ，而與系爭房屋之產權無涉，故雙方於系爭協議書第 1項及
第 2項約定，除被上訴人須比照一般「國軍老舊眷村改建條 例」之改建基本權益，給付李先期搬遷補償費外，有關系 爭房屋之產權爭議，亦宜按當事人主張「因功受邀承購補償 」，其方式，專案呈請當時李總司令天羽上將或國防部湯部 長裁奪後，李始須將系爭房屋交予被上訴人處分等語( 見 本院重上更㈠字卷第一宗第67、68、29、30頁) 。爰參諸上 開情節後，認上訴人之主張，較為信而有徵。李固已依系 爭議書第1項約定，於91年6月11日向被上訴人領訖先期搬遷 補償費744萬4,900元( 見原審卷第41頁背面、第46頁、及本 院上更㈠字卷第一宗第56頁正面、第67、68頁) 。惟被上訴 人自認伊就有關系爭房屋之產權爭議部分，並未經依系爭協 議書第2項約定，專案呈請裁奪補償(見本院上更㈠字卷第一 宗第55頁背面)。是李雖已於91年6月11日向被上訴人領訖 上開先期搬遷補償費，但依系爭協議書第 1項約定，李尚 無將系爭房屋交付被上訴人處分之義務，李仍得繼續占有 使用該房屋，仍享有事實上之處分權。從而被上訴人抗辯如 認李仍得就系爭房屋主張權利，其受領上開先期搬遷補償 費，亦已成為無法律上原因，伊亦得據以主張抵銷云云，殊 不足取。
八、被上訴人依眷區違建取締辦法第4條第2款規定，為國軍眷區 主管單位(見原審卷第311頁、及本院上更㈠字卷第二宗第12 6頁)；而該辦法已於第 2條前段明定：「本辦法稱違章建築 為建築法適用地區內之國軍眷區，未經國軍眷區主管單位核 准，及申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅 自建造之建築物。」(見原審卷第311頁、及本院上更㈠字卷 第二宗第 126頁）。查系爭房屋之原始起造人既為被上訴人 ，而李係給付價金予被上訴人而向被上訴人買受系爭房屋 ，並已據被上訴人將該房屋交付李，被上訴人依民法第34 8條第1項後段規定，本負有使李取得系爭房屋所有權之義 務，惟因被上訴人未申領建造執造及使用執造，並辦畢建物 所有權第一次登記(見原審卷第43、44頁)，致不能為移轉登 記予李，惟李已取得系爭房屋之事實上處分權。系爭房 屋既非李未經國軍眷區主管單位之被上訴人核准，而擅自 建造之建築物，自不屬於眷區違建取締辦法所稱違章建築， 殊非被上訴人所得適用該辦法，逕行予以拆除( 最高法院97 年度台上字第399號判決本次發回意旨參照)。即使台北市政 府工務局於91年12月27日以北市工建字第 09155151300號函 復被上訴人亦僅表示：「旨揭建物(指包括系爭房屋)經查本 處(指該局建築管理處)電腦資訊系統，並未領得建造執照及 使用執照，是否得予拆除惠請貴部逕依『國軍眷區違章( 建
築)取締辦法』辦理。」(見原審卷第44頁) 。況李係基於 買賣關係，而向被上訴人買受系爭房屋，而取得該房屋之事 實上處分權，被上訴人依民法第 349條規定，應擔保第三人 就買賣之系爭房屋，對於買受人李不得主張任何權利，當 然更不得由其自己就系爭房屋，對於李主張權利。從而被 上訴人依國防部總政治作戰局軍眷服務處之策劃協調結果， 再責由空軍通信航管聯隊於91年12月24日進行列管台北市藍 天新村拆除作業第一次工作協調會，於公告後依眷區違建取 締辦法，未經李之同意，於91年12月30日逕行拆除其前已 交付之系爭房屋(見原審卷第127至131、134至141頁)，仍難 認係依法行政，應屬不法侵權行為。是上訴人依據侵權行為 之法則，主張被上訴人應依民法第 196條規定，賠償其損害 ，自屬有據。
九、系爭房屋已經由被上訴人及其所屬人員於91年12月30日不法 拆除而不復存在。本院祗得命兩造搜集系爭房屋於建造完成 時及拆除時之現存全部相關資料，再送請經兩造同意之台北 市建築師公會鑑定系爭房屋於91年12月30日市價為若干( 見 本院上更㈠字卷第第一宗第94、119頁)。經該公會採用開發 成本還原法與收益法兩種方法。開發成本還原法係以91年底 為基數，充分考量標的物坐落之環境、街道、交通、維護保 養、行政及宗地個別條件，並參酌台北市○○街道等級調整 率表(140%)，房地積算價以周遭相似構造建築物之平均單價 加權25%(採中標評量) ，計算本鑑定案標的物之建坪單價， 計約為 38.75萬元/坪，房地總價約為1,217萬元，經分配分 析試算結果系爭房屋於91年12月30日買賣市價應為 306萬6, 402元 (見本院上更㈠字卷第二宗第57、58頁)；而收益法係 以鑑定案標的物未來平均一年期間之客觀收益，應用價格日 期當時適當之收益資本化率推算鑑定案標的物價格之方法， 由鑑定人現場會勘並查訪附近多家房屋仲介公司指稱90年至 96年間當地之房屋租金行情尚稱持平，而依主計處公布之資 料顯示亦有相同之情形，參酌房屋租金價格指數銜接表，根 據查訪者並提供部分相關租賃資料，經彙整以為鑑定參酌， 惟依仲介公司提供之個案均為舊有建築物，除有折舊、維護 修繕、及空污損失率準備費等費用外，並未考量新建工程之 開發毛利與利息等相關費用，因認為本鑑定案依上列開發成 本還原法與收益法兩種方法之分析比較，以91年之基準評量 ，研判開發成本還原法之買賣價格較合理，且接近市場行情 ，系爭房屋於91年12月30日買賣市價應為306萬6,402元( 見 本院上更㈠字卷第二宗第59、60頁) ，有台北市建築師公會 99年2月8日99(十五)鑑字第 0291號鑑定報告書可稽(見本院
上更㈠字卷第二宗第53頁至第60頁)，且為上訴人所不爭執( 見本院上更㈠字卷第二宗第127頁背面、第128頁正面) 。而 被上訴人並未依本院之命，於99年3月2日以前，就上開鑑定 報告具體指出意見( 見本院上更㈠字卷第二宗第92至94頁、 第98、99頁)，直至99年3月10日始具狀泛言質疑上開鑑定報 告尚有諸多不合理及未盡明確( 見本院上更㈠字卷第二宗第 106頁背面、第107頁正面) 。惟經核台北市建築師公會係經 過二次會勘，並依所附資料顯示系爭房屋於拆除前之結構及 使用情況，再進行環境分析及市場調查分析，採用開發成本 還原法與收益法兩種方法之分析比較，以91年之基準評量( 見本院上更㈠字卷第二宗第57、58頁) ，研判開發成本還原 法之買賣價格較合理，且接近市場行情，因作成上述鑑定結 果，並已詳列所憑依據( 見本院上更㈠字卷第二宗第54至60 頁) ，應屬可取。已足證明李已取得事實上處分權之系爭 房屋因於91年12月30日為被上訴人及所屬人員非法拆除而受 有損害306萬6,402元。
十、綜上所述，上訴人依據侵權行為之法則，請求被上訴人給付 306萬6,402元及自94年2月4日起( 見本院上更㈠字卷第二宗 第127頁、原審卷第30頁)，至清償日止，按年息5%計算之利 息部分，自屬應予准許；至超過上開部分( 包括擴張聲明部 分) 之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分 ，所為上訴人之被承受訴訟人李敗訴之判決，自有未合， 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ；就上開不應准許部分(除擴張聲明部分外)，所為上訴人之 被承受訴訟人李敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但 其結果並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，應認為無理由。末查本判決所命之給付 ，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免 為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額 ，併予准許。
十至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
十據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，擴 張之聲明為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 2項 、第463條、第390條第 2項、第392條第2項、第79條、第85 條第1項前段，判決如主文
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 張 蘭
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官 詹麗珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。