臺灣高等法院民事判決 97年度上字第567號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年4月4
日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1524號第一審判決提起上訴，
，並為訴之減縮，本院於99年4月13日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決除減縮部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰萬元。第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：
㈠上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原 請求被上訴人應給付新台幣（下同）200萬元及自支付命令 送達翌日起加計法定遲延利息，嗣於民國97年7月30日減縮 請求本金，就利息部分不請求（見本院卷24頁），核屬減縮 應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准 許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於86年11月4日向伊借款200萬元 ，並以其所有坐落台北縣樹林市○○段16之1及同段19地號 土地應有部分各8分之1（下稱系爭土地）共同設定本金最高 限額500萬元之抵押權予伊，被上訴人另開立面額200萬元之 本票，及交付訴外人丙○○任法定代理人之翔柏金屬工業有 限公司（下稱翔柏公司）簽發之支票為擔保。上開借款屢經 催討，迄未清償，爰依消費借貸之法律關係，聲明請求：被 上訴人應給付伊200萬元，及自支付命令送達之翌日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。
三、被上訴人則以：伊經營之金絨實業股份有限公司（下稱金絨 公司）曾開票向上訴人調度資金，惟所有借款於系爭土地被 法院強制執行拍賣時均已結清，伊已將200萬元借款還清， 上訴人且將借據交還予伊等語，資為抗辯。求為命駁回上訴 人之訴之判決。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴，上訴人 聲明不服，提起上訴，並減縮起訴聲明，其上訴聲明：㈠原
判決除減縮部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付 上訴人200萬元。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張被上訴人於86年11月4日將系爭土地設定本金最 高限額500萬元抵押權予上訴人而借款200萬元，其於同日自 設於台北縣樹林鎮農會帳號000000000000號之帳戶內提領20 0萬元，匯入被上訴人開設之金絨公司彰化銀行樹林分行帳 號00000000000000號帳戶內，已給付200萬元借款等情，有 台北縣樹林地政事務所96年12月4日北縣樹地登字第0960015 494號函附系爭抵押權設定登記資料、北區農會電腦共用中 心【樹林市農會】帳戶交易明細表、取款憑條、匯款申請書 可參（見原審卷31頁、39頁至51頁、本院卷42頁至44 頁） 。被上訴人則對於上訴人匯款200萬元予金絨公司並不爭執 ，然否認為借款人，辯稱錢是金絨公司借的云云，惟證人丙 ○○證稱：「（系爭借款86年11月4日上訴人有匯款200萬元 到金絨實業公司？）我知道這件事，我知道我叔叔（即指被 上訴人）有向他借錢，上訴人本來是我朋友，我叔叔需要錢 週轉，經我介紹兩造才認識的，我叔叔就直接向他借錢，他 們自己談借款事，我沒有介入．．」等語（見本院卷96頁反 面、97頁），已證述被上訴人需資金週轉始向上訴人借款， 佐以上開抵押權設定契約書內被上訴人為「義務人兼債務人 」（見原審卷42頁），顯見被上訴人不僅為提供抵押物設定 之義務人，同時亦為借貸關係之借用人即債務人甚明，苟被 上訴人非借用人，僅為物上保證人，則該抵押權設定契約書 自不可能會記載其為「義務人兼債務人」，是上訴人主張系 爭200萬元是出借予被上訴人一節，可信為真實。被上訴人 抗辯金絨公司方為借用人云云，即非可取。
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又「請求履行債務之訴，原 告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被 告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事 實，應由被告負舉證之責任」，最高法院28年上字第1920號 判例意旨參照。本件上訴人主張被上訴人應返還系爭200萬 元借款，被上訴人則抗辯業已清償云云，依前揭舉證責任分 配之原則，即應由被上訴人就清償之利己事實，負舉證責任 。經查：
㈠被上訴人辯稱該筆200萬元款項，業於87年1月17日自華南商 業銀行（下稱華南銀行）提領現金100萬元還款、87年2月17 日自台北國際商業銀行（下稱台北商銀）帳戶還款100萬元 ，無非以當時任金絨公司會計職務之丁○○（現改名廖璘瑄
）所書寫之資金流向手稿、華南銀行存摺影本、台北商銀歷 史交易明細表（見本院卷59頁至61頁、63頁）為證，然查上 開華南銀行之存摺固有於87年1月17日提領現金100萬元、台 北商銀歷史交易明細表有於87年2月17日現金支出100萬元之 紀錄，然僅由上開銀行之提領紀錄，尚難以證明被上訴人提 領現金後，有將現金交付予上訴人以清償借款之事實。另證 人廖璘瑄（即丁○○）證稱：「（明細表是誰叫你寫的？） 乙○○告訴我說這100萬元是要還給上訴人，不是丙○○告 訴我的」（見本院卷68頁反面）、「都是透過丙○○還他（ 指上訴人）」（見本院卷67頁反面）、「（有無親眼看到乙 ○○《即被上訴人》將這200萬元直接拿給甲○○《即上訴 人》?）沒有」、「有無親眼看到丙○○將這200萬元直接拿 給甲○○?）沒有」（見本院卷68頁），是上開手稿之還款 紀錄內容，均依被上訴人之指示而記載，又證人丙○○證稱 ：係丁○○告訴她這200萬元有還，其並沒有在87年1月17日 、87年2月17日各經手100萬元交給上訴人，錢的事都是被上 訴人自己處理等語（見本院卷86頁反面至87頁反面），是證 人廖璘瑄證述都是透過丙○○返還借款乙節，業為丙○○所 否認，渠二人之證述內容，明顯不相符合。又證人廖璘瑄所 書之還款紀錄（見本院卷59頁）係根據被上訴人之指示而寫 ，證人丙○○復明確否認經手200萬元之款項交付予上訴人 ，已難認定廖璘瑄所書寫之於87年1月17日、87年2月17日各 還款100萬元之內容為真實。再則，被上訴人先係否認有該 筆200萬元之借款存在，於上訴人提出匯款紀錄後，始改稱 每次都是自己拿100萬元現金親交予上訴人云云（見本院卷 87 頁反面），其前後之陳述已非一致，況200萬元之現金（ 每次還款100萬元），並非盞盞之數，被上訴人既然親自將 大筆現金交付予上訴人以清償借款，何以未要求上訴人書立 收款之收據，以為憑據，亦與社會上一般人交付大筆現金還 款時，均會要求收款人書立單據為證之常情不合。 ㈡被上訴人又提出借據正本一紙，抗辯該紙借據係其所寫，於 還款後上訴人蓋上「甲○○」印章後，將該紙借據返還云云 ，惟查上開借據記載「借據」「茲乙○○向甲○○借支新台 幣貳佰萬元整，提供土地兩筆19、16-1做擔保並設定伍佰萬 元整，開金絨支票一張貳佰萬元正，日期87年2月4日對現， 恐口無憑，特立此據，中華民國八十六年十一月三日」，而 於上訴人名字上蓋有「甲○○」之印文（見本院卷90頁）， 惟上訴人否認該枚「甲○○」印章係其所有（見本院卷102 頁反面），上訴人事後告訴被上訴人涉犯刑法偽造文書之罪 嫌，而經台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察
官（98年度他字第578號）將該紙借據之印文送請法務部調 查局鑑定時，據調查局98年3月6日調科貳字第09800086860 號函覆：「本案由於待鑑定借據上『甲○○』印文印色不勻 ，紋線模糊不清，且有部分紋線與字跡重疊，致特徵不明， 歉難與『甲○○』印章實物比對異同」（該函文附前揭第 578號偵查卷15頁），業據本院調閱前揭偵查卷查明屬實， 是該紙借據上「甲○○」之印文，難認係上訴人所蓋，再持 交予被上訴人，供做借款已清償之徵憑。又上開借據之內容 ，僅能證明被上訴人有向上訴人借款200萬元之事實，此外 ，並無任何200萬元已清償之隻字片語之記載。是僅憑該紙 借據，並不能證明系爭200萬元已清償（至於被上訴人所涉 之偽造文書罪嫌，雖經板橋地檢署檢察官98年度偵字第1868 5號為不起訴處分，經台灣高等法院檢察署99年度上聲議字 第51號處分書駁回上訴人之再議而確定，惟此並不影響被上 訴人就上件清償之事實，應盡之舉證責任，不能以該不起訴 處分，即推論被上訴人已清償系爭200萬元，併予敘明）。 ㈢另經本院調閱金絨公司設於彰化銀行樹林分行支票存款帳戶 自87年1月1日至89年12月31日止之交易明細，並無提領、匯 款、或兌現100萬元金額之交易紀錄，即查無上開借據所載 200萬元支票兌領之紀錄，亦有彰化銀行樹林分行97年11月 20日彰樹字第2584號函附交易明細表可參（見本院卷77頁至 84頁），實難以證明被上訴人有清償之事實。再則，苟被上 訴人已清償系爭200萬元借款，理應要求上訴人塗銷該抵押 權設定登記，方符常情，何以卻捨此未為，亦不合常情。 ㈣綜上，被上訴人並未能舉證證明已清償系爭200萬元借款， 是上訴人依借款返還請求權，請求被上訴人清償借款，即 屬有據。
七、從而，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付 200萬元部分，為有理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 ，即非無據，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
書記官 明祖全
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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