臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第764號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易
字第632號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第18586號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，為 臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月，並據本院及最高法院 判決上訴駁回確定，又於95年間，仍因違反毒品危害防制條 例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑8月確定，二案 接續執行，甫於95年12月30日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知 悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列之第2級毒品，並經中央衛生主管機關明令公告列 為禁藥，不得非法持有、轉讓，竟於97年8月11日下午4時許 ，在其位於桃園縣桃園市○○○○街648號2樓之2租屋處， 基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，將其所施用剩餘、可供 單次施用不詳重量（無證據證明純質淨重達10公克以上）之 甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）無償轉 讓予黃清山，以供其置於錫箔紙上點火燃燒產生煙霧後施用 1 次，嗣於同年月14日下午4時許為員警據報而前往上址查 獲，並扣得與本案無關之注射針筒、毒品分裝袋及吸管等物 品，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。惟證人洪俊德、郭章南、陳垣宏於接受檢察官訊 問時並未具結，此有臺灣桃園地方法院檢察署97年10月9日 偵訊筆錄可證（見97年度偵字第18586號卷第63至64頁）， 此外復查無依法不得令其具結之情形，是證人洪俊德、郭章 南、陳垣宏於偵訊時所言，既未經具結，則依刑事訴訟法第 158 條之3規定，自不得採為證據（最高法院96年度臺上字 第5673號判決意旨併參）。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於 檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證 據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必須「具有較可 信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第 159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有 較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查 或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證 事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡 、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但 實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字4304號、 96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第4414號判決意旨參 照）。本件證人黃清山係被告是否有轉讓第二級毒品犯行之 重要證人，且黃清山原於警詢時就被告如何轉讓毒品甲基安 非他命予伊等情節陳述詳盡，嗣於原審審理時則翻供，證稱 ：「（為何你在警詢時，跟警察說你那時候是在97年8月11 日在被查獲的地點施用安非他命，當時安非他命是由你的室 友甲○○吸食安非他命剩下的給你吸食？）我沒有這樣講， 警察沒有問我這個」云云（見原審98年11月18日審判筆錄第 4頁），顯係就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。 而證人黃清山於警詢中既回答其警詢中之陳述均屬完全實在 （見98年度偵字第18586號卷第23頁），參以證人黃清山於 97年8月14日警詢時所為關於被告轉讓毒品事實之陳述，相 較於其在原審審判時，時間已相距超過1年，且係在被告面 前當庭證訴被告是否轉讓毒品，依此外部情況，顯有受不當 外力干擾，內在之壓力及事後串謀之可能性，而其於製作警 詢筆錄時，陳述被告有轉讓毒品之情形，係與被告分別製作 ，應屬較不受不當外力干擾、且係較少內在壓力下所為之陳 述，堪見證人黃清山於警詢中之陳述均具有特別可信之情況 ，且證人黃清山警詢中之陳述，乃證明被告犯罪事實之存否 所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，其於警詢中 之陳述，應具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有 明文。證人陳垣宏於警詢之供述，係被告以外之人於審判外 之陳述，被告於原審及本院準備程序，對其證據能力均表示 無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌陳垣宏 於警詢之供述，並無受不正方法取得之情事，得作為本案之 證據。
四、再者，本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證 明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條 之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌 本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形 ，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於 訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證 據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何轉讓甲基安非他命之 犯行，辯稱：我沒有在97年8月11日的時候交付任何毒品給 黃清山，我沒有跟黃清山一起施用安非他命，怎麼可能拿剩 下的給他，在我家都沒有搜到毒品，怎麼會是我給他施用云 云。
二、經查：
(一)證人黃清山於警詢時已清楚指稱：「（你有無吸食安非他命 及海洛因？食用最後一次之時、地為何？）我只有施用安非 他命，海洛因沒有。最後一次施用安非他命是於97年8 月11 日16時許，在現住處（桃園市○○○○街648 號2 樓之2 ）」 、「（你安非他命毒品是如何購得？）是我室友甲○○吸食 安非他命時剩餘免費提供給我吸食的」、「（你是如何施用 安非他命毒品？）將安非他命放入錫箔紙內以火燒烤等其產 生煙霧後吸食」、「（你於何時、地與甲○○夫婦共同吸食 安非他命？）我與甲○○於97年8 月11日16時許在現住處（ 桃園市○○○○街648 號2 樓之2 ）一起施用安非他命毒品， 而陳怡伶並未與我們一起施用」等語在卷（見偵查卷第22頁 ）。參以被告甲○○迭於警詢及原審準備程序中陳稱：證人 黃清山因當時尚未租到房子，所以才找伊借住於桃園縣桃園 市○○○○街648號2樓之2住處等語（見偵查卷第13頁、原審 卷第18頁反面），顯見證人與被告彼此間應有相當程度之交 往情誼，證人黃清山自無故意虛捏其詞以陷被告甲○○於不 利之必要與動機。尤以經原審調取證人黃清山因本件另案所 涉本院98年度審簡字第25號施用二級毒品案件卷宗核閱後， 確認證人黃清山於97年8月14日下午4時許，經警獲其同意採
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(二)嗣證人黃清山雖於原審審理中翻異前詞，改稱：「（你當時 吸食的安非他命是怎麼來的？）我以前放在我桃園縣八德市 大正里大圳邊的老家」、「（是誰放在你老家的？）我不知 道，好像是我朋友放的」、「（你施用毒品是在被告那邊施 用的嗎？）不是，是在我老家那邊，我只有晚上才會去被告 那邊睡覺」、「（為何你在警詢時，跟警察說你那時候是97 年8月11日在被查獲的地點施用安非他命，當時安非他命是 由你的室友甲○○吸食安非他命剩下的給你吸食？）我沒有 這樣講，警察沒有問我這個」、「我絕對沒有跟警察說我施 用的安非他命是甲○○免費提供給我吸食的，警察沒有問什 麼，只有問我有沒有被通緝，我說沒有，警察就把筆錄拿給 我簽名，然後採尿，之後就放我回去了」云云（見原審98 年11月18日審判筆錄第4至5頁）。而原審依證人黃清山之前 案紀錄表先後調取臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第 4106、4316、5479號卷宗，確認其內均無證人黃清山之警詢 錄音帶或光碟後，再電詢桃園縣政府警察局刑警大隊結果， 亦據覆略以：「該案之警詢錄音帶應已隨案件資料移送至地 檢署，不知為何卷內並無警詢錄音帶，且警方也無錄音資料 留存可提供過院」等語，有黃清山之前案紀錄表、原審公務 電話紀錄、報到單等在卷，故法院已無從勘驗證人黃清山警 詢之錄音、錄影光碟究明，但查：
⒈證人洪俊德即為黃清山製作上開警詢筆錄之桃園縣政府警察 局刑事警察大隊小隊長於原審審理時既已明白證稱：「（當 時黃清山有無遭到通緝的情形？）當時沒有」、「（你在筆 錄裡面有問黃清山有無施用毒品，還有毒品來源嗎？）有」 、「（所以在筆錄裡面記載，黃清山說他只有施用安非他命 ，海洛因沒有，最後一次施用安非他命是在97年8月11日下 午4點載宏昌13街648號2樓之2，及他說他的安非他命是他的 室友甲○○吸食安非他命時剩餘免費提供他吸食，這部分記 載是根據黃清山自己說出的嗎？）是的」、「（在黃清山自 己說出毒品來元之前，你們知道他施用毒品的情形跟他毒品 的來源嗎？）我們一開始從前科資料只知道他應該有吸食毒 品，但是毒品來源我們不知道……」、「（你們製作完筆錄 後，有將筆錄內容給被告、黃清山看過後簽名嗎？）都有」
、「當時黃清山不是現行犯，這些毒品是由甲○○的老婆承 認是她的，所以我們採尿之後就讓黃清山回去。製作筆錄部 分我們都有當場錄音錄影」、「（所以那份筆錄裡面所記載 黃清山說他最後一次吸食毒品的時間、地點、來源確實是你 詢問他之後，他回答你的紀錄？）是的」等語詳確（見原審 98年12月16日審判筆錄第3至6頁）。
⒉而經原審依職權調取證人黃清山之通緝記錄表逐一審核後， 可知證人黃清山雖一度曾於97年5月27日因違反毒品危害防 制條例案件遭臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署） 以97年度桃檢玲執丙緝字第3298號發佈通緝，惟旋於同年6 月3日遭緝獲歸案，迨至97年10月28日，始又再因犯竊盜案 件，經桃園地檢署以97年度桃檢玲執丙緝字第6739號發佈通 緝，並於98年8月26日經緝獲歸案，已見證人洪俊德上開所 證不虛。加以本件經警前往被告位於桃園市○○○○街648號2 樓之2住處執行搜索結果，復僅查扣一級毒品海洛因、分裝 袋及吸管，而未扣得任何第二級毒品甲基安非他命或其殘渣 袋，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷足憑。基此， 苟非出於證人黃清山自行供述，在其接受採尿後、未有任何 鑑定結果報告可參考之前，證人洪俊德根本無從得知黃清山 曾有施用第二級毒品之犯行，遑論會追溯其施用毒品之來源 ，是認證人洪俊德前揭所述，確屬實在。亦即警方於查獲黃 清山後製作警詢筆錄時，非但均有詢問如該份筆錄上記載之 問題，且答覆之內容，亦均係出於黃清山個人自由意志所為 之陳述無疑。證人黃清山事後翻異改稱前詞，核與事實不符 ，不足採信。
⒊證人黃清山就此雖於原審審理中再改稱：「我不記得幫我做 筆錄的是誰」云云（見原審98年12月16日審判筆錄第6頁） 。惟證人洪俊德非但當庭直指證人黃清山即係由其製作97年 8月14日警詢筆錄之人不移，猶且表示：「他事後還有通緝 ，我們去找他找不到」等語（見同上筆錄第7頁），足見證 人洪俊德並無誤認之可能，且卷內亦有上開警詢筆錄可為憑 佐，是認證人黃清山就此所稱，亦不可採，附此敘明。(三)被告於本院準備程序中供稱：黃清山先到我那邊，陳垣宏去 找黃清山，我自己有施用安非他命沒錯等語(本院卷第24 頁 反面)，於審理中供稱：安非他命是在電動場跟人家買，用 一次就沒有了，我是在查獲好幾天前施用的等語(本院卷第 34頁)。證人陳垣宏於警詢亦供稱：我與甲○○、黃清山於 97 年8月11日16時許，在現住處(桃園市○○○○街648號2樓 之2) 一起施用安非他命毒品，當天甲○○先行吸食安非他 命，剩下的就留給我與黃清山一起施用等語(偵卷第26頁)
，核與證人黃清山於警詢之供述相符。而本件係於97年8月 14日查獲，被告供稱於查獲前幾天施用，時間亦相符合，足 認證人黃清山、陳垣宏上開證述屬實，被告確有轉讓第二級 毒品予黃清山甚明。
(四)至檢察官起訴時固認證人黃清山乃於上開時日經被告交付第 二級毒品安非他命而施用云云。惟按施用甲基安非他命之代 謝最先是去N-甲基（N-demethylation）而形成安非他命， 於施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24 小時 內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非 他命後24小時內，有30％以安非他命原態排出，20 ％經去 氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2％經反應形成Norephedr ine。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性 反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命 和其代謝物安非他命成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理 局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按。是尿液經檢 驗出甲基安非他命陽性，係被告施用甲基安非他命後以甲基 安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用 甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。準 此，證人黃清山為警採集之尿液經檢驗結果，既呈甲基安非 他命陽性反應，有如前述，堪認其確係施用甲基安非他命而 非安非他命。被告、黃清山、陳垣宏上開供述所稱「安非他 命」，應係甲基安非他命，是起訴書誤為「安非他命」，容 有未洽，應予更正。
(五)被告甲○○雖以本件並未查扣任何毒品為辯，惟證人黃清山 於警詢時既已清楚證稱被告係將其施用甲基安非他命剩餘部 分免費提供予伊施用等語（見偵查卷第22頁），則證人黃清 山既係施用被告施用後所「剩餘」之甲基安非他命，顯見該 毒品數量原本即所剩無幾，加以本案係於97年8月14日始遭 警查獲，距離證人黃清山於97年8月11日受轉讓毒品之時間 ，復已將近3日，是警方未在現場查扣任何有關甲基安非他 命之第二級毒品及施用工具，核與常情無悖，無法憑此遽為 被告有利認定之依據。被告以此為辯，自不足取。(六)綜上所述，被告甲○○確有於上開時地轉讓甲基安非他命予 黃清山，其空言否認並未交付任何毒品云云，無非僅係事後 畏罪情虛之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵 堪認定，應予依法論科。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例規範之第二級毒品，而 安非他命類（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署 75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他 命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，
而認屬於藥事法規之禁藥，是以甲基安非他命不僅分屬毒品 危害防制條例所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁 藥。其次，藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公佈 ，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法 第83條第1 項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法 定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金相較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，參以 毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理， 亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者， 並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品 達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重 後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外， 因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事 法處罰（本院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事 類提案第8號決議，最高法院95年度臺上字第1325號、96 年 度臺上字第3582號、97年度臺上字第3490號判決意旨參照） 。茲因本件查無證據證明被告所轉讓之甲基安非他命已逾淨 重十公克，並無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較 重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告 甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告 轉讓禁藥前持有第二級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為 所吸收，不另論罪。
四、至檢察官於起訴時認被告上開提供第二級毒品甲基安非他命 以供黃清山施用之犯行，係犯刑法第30條、毒品危害防制條 例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪云云，並以被告將 其施用後所殘餘之甲基安非他命提供予黃清山，既非無端無 償交付，自不該當轉讓犯行，為其論據。惟按無償受他人委 託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便 利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託 人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之 始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而 移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他 命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起 意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人 之情形，顯然有別（最高法院98年度臺上字第3670號判決意 旨可為參照）。茲被告既係以移轉所有權之意思，將禁藥甲 基安非他命交付予黃清山，有如前述，則不論其所交付者究 係尚未經施用之毒品，抑或係其已施用而剩餘之毒品，要無 礙於轉讓禁藥犯行之認定。是本件被告甲○○前開所為，自
應成立轉讓禁藥罪，檢察官起訴所引用之法條容有未洽，惟 因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告有事 實一所載之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其 刑。
五、原審詳查後，認被告轉讓第二級毒品事證明確，援引藥事法 第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌 被告甲○○明知禁藥甲基安非他命足以殘害人體健康，猶無 償轉讓予黃清山施用，犯罪情節不輕，惟念其所轉讓之毒品 數量不多，並兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀 況及智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，以為警 惕。並說明扣案之海洛因注射針筒6支、毒品分裝袋1 小包 、吸管1支，均係被告所有以供其施用第一級毒品海洛因所 使用，業據其於原審審理時述明在卷，惟上開扣案物品既與 本件被告無償轉讓第二級毒品之犯罪事實並無直接關係，又 不屬違禁物，且起訴書內復未敘明應依法沒收，則就此部分 即應由檢察官另行依法處理（最高法院91年度臺非字第67號 判決意旨參照）。核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適 用，應予維持。被告上訴，仍執陳詞否認犯罪，核無理由， 上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳穎
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄：藥事法第83條第1項
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷
者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。