臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第632號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
義務辯護人 賴俊榮律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴
緝字第160號，中華民國98年12月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第3178號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續對身心障礙之女子犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月；並於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事 實
一、甲○○為甲狀腺乳突癌術後併副甲狀腺機能低下患者，並因 此於民國（下同）93年8月2日後，陸續至財團法人新光吳火 獅醫院就診而領有綠色橢圓形裸錠之安眠藥ROHYPNOL（羅眠 樂錠，作用為輔助睡眠，常見副作用為頭痛、噁心、腹瀉、 頭暈、嗜睡、肌肉無力等）。嗣其於同年8月間，在淡水某 卡拉OK店結識代號00000000之成年女子（真實姓名、年籍等 資料詳卷，下稱乙○）而與之交往後，明知乙○為重度智能 不足之身心障礙女子，認有機可乘，竟基於對身心障礙女子 以犯強制性交罪之概括犯意，自93年9月間某日起至94年7月 26日止期間內，在位於臺北縣泰山鄉○○路○段217號、臺北 縣泰山鄉○○路5號3樓、臺北縣淡水鎮○○路等租屋處，及 乙○住處（地址詳卷）等地，多次要求與乙○性交，經乙○ 拒卻且以手推、腳踢之方式反抗時，甲○○為達其強制性交 之目的，即以強制力壓制乙○，而連續多次違反乙○意願予 以強制性交得逞。期間93年12月23日、同年月31日二次，甲 ○○為避免乙○抗拒，均藉詞安眠藥吃了後對乙○比較好為 由，並同時催促威逼哄騙乙○服用其前揭持有之綠色橢圓形 裸錠安眠藥ROHYPNOL，乙○因智能不足遂信以為真而依言服 用後因藥效發作而無力抵抗，甲○○旋以其陰莖插入乙○陰 道內之方式，違反乙○之意願而對乙○性交得逞，惟因乙○ 服用前揭安眠藥後，發生嚴重之頭痛、噁心、腹瀉、肌肉無 力等副作用，甲○○見狀惟恐乙○生命安全有何不測，乃均 將之送馬偕醫院急診，再連絡乙○之母沈女（姓名、地址等 資料詳卷）至醫院繳交急診費用，沈女與乙○會談後雖知上 情，並要求乙○勿再與甲○○往來，然乙○因智能不足，且 生活無聊等因素，而與甲○○仍有往來甚而同住於甲○○前
開租屋處。嗣於94年7月27日乙○因身體不適至行政院衛生 署台北醫院就診，經社工接觸後發覺狀況有異，乃通知沈女 到院並報警處理，始循線查悉上情。
二、案經乙○訴由台北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文；查證 人乙○、沈女於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判 外之陳述而屬傳聞證據，且經被告之辯護人爭執證據能力， 依前揭規定，前開人等於警詢時之陳述，無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內其他供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本 案亦有自然之關連性，被告及其辯護人於本院準備程序迄至 本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力（見本院 卷第61頁、第78頁背面）。且卷內之文書證據，亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之 情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4 、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均 應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何加重強制性交犯行， 辯稱：乙○精神狀況很好、很正常，伊於案發前並不知道乙 ○患有智能障礙及精神疾病，伊與乙○曾以男女朋友關係交 往，乙○也曾帶伊去她家住過，伊與乙○發生性關係都是兩 情相悅，且與乙○發生性關係都是經過乙○同意，發生性關 係時也沒有拿安眠藥給乙○吃，是乙○自己拿安眠藥去吃云 云；辯護人另辯以：告訴人乙○於原審證述，曾供稱吃完藥 到醫院看醫生，期間發生何事一點印象都沒有，且供稱不知 道被告坐在伊上面做什麼，依其病史，有幻聽、幻視之情形 ，其證述難以採信云云。惟查：
㈠乙○於91年5月8日，經鑑定為一極重度之多重障（智重、精 重）人士，並因之領有中華民國身心障礙手冊，有偵查卷附 乙○名義之中華民國身心障礙手冊在卷可稽。而乙○於案發
後之94年7月30日至國軍北投醫院就診，該院仍診斷乙○為 精神分裂症、智能不足患者，亦有國軍北投醫院95年3月24 日醫修字第0950000616號函在卷可憑，是乙○於事實欄所述 ，被告本案犯行期間即93年9月間某日起至94年7月26日止， 顯為智能不足之身心障礙患者。又被告為甲狀腺乳突癌術後 併副甲狀腺機能低下患者，且在財團法人新光吳火獅醫院內 分泌科追蹤治療，被告並因此於93年8月2日、93年8月5日、 93年9月6日、93年12月8日、94年4月19日等，陸續至上揭醫 院內分泌科、家醫科就診，並領有綠色橢圓形裸錠之安眠藥 ROHYPNOL（中文譯名：羅眠樂錠，作用為輔助睡眠，常見副 作用為頭痛、噁心、腹瀉、頭暈、嗜睡、肌肉無力等），此 有原審卷附之財團法人新光吳火獅醫院95年10月16日（95） 新醫醫字第1251號函所附被告之病歷摘要、藥物查詢回覆資 料等在卷可參，顯見被告於本案犯行期間，確持有上開安眠 藥無誤。
㈡被告對其於事實欄所述時地，多次以其陰莖插入乙○陰道內 之方式，與乙○發生性交行為乙節，迭於偵查、原審及本院 審理中坦承不諱，且經證人乙○於偵查、原審審理中證述明 確，互核相符，足認被告確有與乙○發生多次性行為。至乙 ○於案發後之94年7月27日至行政院衛生署台北醫院就診， 其處女膜有陳舊性裂痕，有行政院衛生署台北醫院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見原審95年度訴字第1584 號卷二第1至9頁），惟依沈女於偵查中之供述：乙○的精神 狀況不好，她的先生也不是很關心她，只是偶而會來看一下 小孩等語(偵卷第39頁)。可知，乙○與被告認識之前，業已 結婚並生育小孩，則其處女膜有陳舊性裂痕，乃屬當然，上 開診斷書不能資為不利於被告之認定。又警方於94年7月27 對被害人採證，未發現精子細胞，與被告唾液比對結果，未 檢出足資比對結果，無法與被告進行比對，有內政部警政署 刑事警察局鑑驗書乙紙在卷可稽(偵卷第64頁)。然此僅能據 以排除被告當日未與乙○強制性交，不能據以否定先前與乙 ○性交之行為。
㈢關於上揭被告強制對乙○性交之事實，業據證人乙○指訴綦 詳。其於偵查證述：「（問：認識翁？《提示照片》）我不 喜歡看他的照片（問：為什麼？）因為是他把我害成這個樣 子！（問：翁怎麼害你？）他每次都要找我與他發生性關係 ，我不肯，他就會拿安眠藥給我吃（問：每一次翁與你發生 性關係時，都會拿安眠藥給你吃？）對，每一次都會，一次 兩顆安眠藥，我吃了以後人就迷迷糊糊的，就被他性侵害了 （問：這種行為總共有幾次？）好幾次了（問：翁都是在何
地點性侵害妳？）都是在我的家（問：翁有無在新莊泰林路 2段217號的自助洗衣店內性侵害妳？）有，還很多次，翁都 亂住（問：翁怎樣對你性侵害？）每次都是翁提議的，我沒 有提議，早上、中午、晚上都有，一天最多還有3、4次（問 ：性侵害的地點？）都是在我家的床上，洗衣店的那一次也 是在他的床上，翁還在淡水、泰山租房子也有帶我去，然後 對我性侵害（問：翁有無使用任何強暴的手段對你性侵害？ ）沒有，都是用說的，但我有明白的對他說我不要，但他還 是堅持要（問：翁會不會戴保險套？射精？有無將他的陰莖 插入你的陰道、肛門？）翁不會戴保險套，有射精，也會將 他的陰莖插入我的陰道內，但沒有插入我的肛門（問：你吃 了安眠藥後的感覺？）就迷迷糊糊的，但我還是知道他在對 我性侵害（問：你當時有反抗嗎？）有，我有反抗，用手推 他、用腳踢他，但沒有用，他還是強迫我，對我性侵害（問 ：翁拿2顆安眠藥給你吃時，藥是何顏色的？）【是淺綠色 的】，我有問他這是什麼東西，他說是安眠藥，還說我吃了 這個很好（問：翁在警局稱，他並沒有拿安眠藥給你吃？） 他說的不實在，他確實常常拿安眠藥給我吃（問：翁在警局 稱，他並沒有與你發生性關係？）有啦！（問：你很多次都 是自己去找翁？每一次的性行為都是翁強迫你的嗎？）的確 有很多次，都是我自己去找翁的，因為我很無聊，但每一次 的性侵害都是翁強迫我的，翁說他的生殖器很硬，要找我發 洩，但我是不願意的（問：既然你不願意，為何不將此事告 訴媽媽？）我不好意思告訴媽媽，因為是我自己去找翁的」 等語（見偵查卷第39至46頁）；於原審審理中證稱：「（問 ：你本身會吃安眠藥嗎？）是被告拿給我吃的，我本身沒有 在吃（問：被告拿藥給你吃，有無跟你說是什麼藥）有，他 說是安眠藥（問：被告有說為何要吃安眠藥？）被告說吃那 個才睡得著（問：被告拿安眠藥給你吃，你如何吞下去？） 用開水整包就吃下去，是被告拿水給我喝，我才會喝下去（ 問：有無是經過妳的同意，被告才與你發生性關係的情況？ ）沒有經過我的同意（問：你的意思是說每次發生性關係都 沒有經過你的同意？）是（問：你記得被告拿給你的安眠藥 是什麼顏色？）【草仔色（臺語）】（問：你與被告有發生 性關係，地點？）在我家有，在他家也有，沒有在外面的賓 館（問：是吃藥之後才發生性關係？）是，吃藥之後（問： 每次發生性關係都有吃藥嗎？）偶而（問：你吃完藥後如何 ？）會迷迷糊糊的（問：你如何知道你吃藥後有發生關係？ ）因為我醒來時發現我有脫衣服（問：是你自己脫衣服的嗎 ？）是被告幫我脫的（問：沒有吃藥時，如何發生性關係？
）被告問我要不要發生性關係，我說不要，被告就強制我（ 問：如何強制你？）被告跟我撒嬌，說好聽的話，我就說不 要，他說來啦，後來被告就幫我脫褲子（問：被告幫你脫褲 子，你如何反應？）我就把褲子捏的緊緊的，被告還是把我 褲子脫下來，就強暴我，我就一直哭，但我家沒有人（問： 被告拿藥給你吃時，有無跟你說這是安眠藥？）我有問，他 說這是安眠藥，要我吃下去，被告強迫我吃，我知道吃下去 會迷迷糊糊的（問：被告如何強迫你吃？）被告說吃這個才 會睡得著，我就吃下去了（問：被告說吃這個才會睡得著， 你本來不吃就睡得著，為何你還要吃？）被告就拿給我吃， 我就吃（問：被告拿給你吃安眠藥，與你發生性關係有很多 次？）次數我忘了，有一次以上（問：你知道被告曾經給你 吃藥後發生性關係，之後你為何還是要吃？）被告還是會要 我吃（問：如果你不吃，被告會打你，恐嚇你？）有時會恐 嚇我（問：恐嚇你什麼？）就是叫我吃安眠藥，他就是叫我 吃而已（問：你說每次與被告發生關係你都沒有同意，你有 何表示？）我會用手推被告（問：你用手推被告，被告還是 繼續與你發生性關係？）對，我推不贏他」等語。顯見被告 確於上開時地，多次威逼或哄騙乙○服用安眠藥，連續違反 乙○之意願而對乙○性交得逞。
㈣證人沈女即乙○之母於偵查證述：「我並不想告翁，因為劉 智障，我怕她有一天如果出去被翁抓住，命會不保，我只是 要翁反省就好，這幾天翁總共打了3次電話給我，要我原諒 他，還說他會改；我不想告翁，因為劉有精神分裂、智障， 是非不明，萬一有一天劉又跑不見了，我怕會被翁打死；我 有制止翁，但沒有用，我還強制要翁走；我沒報警因為劉有 先生，我怕不好意思，我認為我自己有錯，如果我不讓劉出 去就不會發生這種事；翁給劉吃了安眠藥後，劉站不起，翁 就載劉到醫院的急診室，是我去付錢的，有新光、馬偕、榮 總等急診室，我都快受不了了；每一次都是翁帶劉去醫院， 再通知我去醫院帶劉回家並付錢；劉腰處的傷，我認為是吃 安眠藥以及翁長期對劉性侵害造成，我也不了解醫生對劉的 傷怎麼說，每一次吃藥，我也不好意思對醫生一直講這種事 ，也不懂得要告訴醫生，醫生只是開止痛藥給劉吃；94年7 月27日翁又給劉吃安眠藥，結果造成劉又迷迷糊糊，翁就趕 緊送劉到臺北縣署立醫院，接著社工介入處理，我們才會報 警，當日再到臺北縣署立醫院驗傷；我有上劉住的頂樓房間 ，有找到很多的藥丸，是白色的，袋子上面有寫著安眠藥， 也有很多其他的藥，翁說那些藥他有在吃」等語（見偵查卷 第39至46頁）；於原審審理時結證稱：「我說不要報警，但
是社工說還是要報警，我覺得是我沒有照顧好我女兒；我在 偵查中表示願意原諒被告，因為我想說我女兒平安就好，我 自己也管不了我女兒；被告有要求我原諒，我說好，只要不 要再跟我女兒在一起就好了，當時就是因為社工報案這件事 ，所以被告才要我原諒他；我心很軟，且我想我女兒這樣子 ；我曾帶乙○去地檢署作筆錄，當時所言都實在；這次是社 工通知我（指通知沈女去醫院），之前是醫院通知我，我去 繳錢，被告沒有通知過我；也有被告帶我女兒去（醫院）的 ，但是都是醫院通知我去付錢；乙○帶被告去我家住約1、2 個月，後來我趕被告走，他不走，我就把他的東西搬到外面 去，後來我女兒就與被告到外面住；我都是在醫院看到乙○ 神智不清的，在醫院看過好幾次」等情明確（見原審卷98年 11月17日審理筆錄）。益徵被告確曾有將上開安眠藥予乙○ 服用，嗣並多次發生嚴重之頭痛、噁心、腹瀉、肌肉無力等 副作用。而被告亦曾將之送醫急診，併再連絡乙○之母沈女 至醫院繳交急診費用。而乙○復於94年7月27日因身體不適 至行政院衛生署台北醫院就診，經社工接觸後發覺狀況有異 ，乃通知沈女到院並報警處理。
㈤又乙○為一重度智能不足患者，智慮單純，苟非其確實親身 經歷遭被告迭犯強制性交多次之情，衡情度理，容無憑空虛 構編織上情之能力；再依沈女上揭證詞可知，渠就身心障礙 之乙○，遭被告強制性交乙事，處理態度甚為低調，並欲原 諒被告，是沈女亦無羅織罪名、刻意誣陷被告之虞。俱徵乙 ○、沈女前揭證詞，與事理無違，應堪信實。
㈥復參諸乙○於93年12月23日至馬偕紀念醫院急診住院至同年 月27日始出院，住院期間迭有頭痛、腹痛情形，同年月31日 再至馬偕紀念醫院急診，併有腹瀉、想吐情形，有原審卷附 之馬偕紀念醫院95年3月14日馬院醫內字第0950000823號函 暨該函所附病歷資料可稽，是以乙○迭至馬偕紀念醫院急診 之上開期間，其身體所出現頭痛、腹痛、腹瀉、想吐等病徵 ，核與被告於本案犯行期間，所持有安眠藥ROHYPNOL（中文 譯名：羅眠樂錠）服用後之常見副作用中的頭痛、噁心、腹 瀉等現象相符。且乙○所證稱遭被告餵食之安眠藥為綠色藥 錠乙節，亦與被告所持有之安眠藥ROHYPNOL，為綠色橢圓形 裸錠之特徵合致。顯見確如乙○、沈女證述，乙○送醫急救 ，係因乙○反抗被告欲與其性交，而被告為達強制性交之目 的，催促、哄騙乙○服用被告持有之綠色橢圓形裸錠安眠藥 ROHYPNOL所致。至被告於本院準備程序中，請求調閱醫院的 監視錄影帶乙節，當時馬偕醫院是否有裝設監視器，已非無 疑，縱有裝設，本案發生於94年間，迄今已近5年，依常情
已逾保存期限。且病歷之記載，係經醫師診斷之結果，自較 監視器僅能拍攝乙○之外觀、表情等，更為精確，是被告此 部分聲請，核無必要。又證人沈女雖證稱：94年7月27日翁 又給劉吃安眠藥等語，惟依台北醫院檢送當日急診病歷，並 未記載當日乙○有昏迷之情形(原審訴字卷二第6頁)，不能 佐證當日確有服用安眠藥之情形，附此敘明。
㈦被告雖於原審另辯稱：是乙○自己拿安眠藥去吃，伊沒有餵 食乙○服用安眠藥云云。然乙○為智能不足之女子，智慮單 純，證稱不會失眠，本無服用安眠藥之必要。且本件案發後 之94年7月30日，乙○復因在家中出現情緒起伏大，大吼大 叫、亂摔東西，且對母親及姐姐有暴力攻擊的行為，沈女因 而叫救護車將乙○送至國軍北投醫院急診住院迄94年11月4 日，而此期間內，乙○對藥物配合度差，常詢問護士為何要 吃這麼多藥、到底吃的是什麼藥等，其中甚至在94年8月15 日之病歷紀錄中明確記載乙○向護士詢問所吃之藥物內容， 併表示：「裡面有沒有安眠藥？我不要吃安眠藥喔！」等語 ，護士並記載乙○當時呈現拒藥行為，經過護士對其實施衛 教，並強調按時服藥之重要性，乙○仍拒絕吃藥，此有國軍 北投醫院95年3月24日醫修字第0950000616號函文暨所附乙 ○病歷資料在卷可佐。由此可見，乙○基本上對藥物採取排 斥態度，且特別排斥安眠藥，乙○容無可能主動服用被告所 有之安眠藥。益徵乙○證述曾多次遭被告餵食安眠藥致其昏 沉無力，遂遭被告強制性交得逞乙節，應堪採信，是被告辯 稱係乙○自己吃安眠藥，伊不知情云云，要無可採。 ㈧另乙○經鑑定為一極重度之多重障（智重、精重）人士，業 如前述，是常人與之接觸後，應可輕易發現乙○智能不足情 事，遑論被告於本件犯行期間，既曾與乙○同居，被告且自 稱與乙○係男女朋友互有愛意，很疼愛乙○，甚至欲娶乙○ 為妻跟她生活一輩子各情在卷，則以被告與乙○朝夕相處過 從甚密乙節觀之，被告對乙○為智能不足之心智缺陷女子乙 節，當有所悉，被告辯稱不知乙○為智能障礙云云，洵不足 採。被告對乙○為本案強制性交犯行時，乃明知乙○為重度 智能不足之身心障礙女子，而仍對乙○以藥劑犯強制性交， 勘以認定。
㈨至乙○雖除為重度智能不足人士外，且兼罹有精神分裂症， 惟關於精神分裂症部分有服藥控制，乙○外出與被告同居期 間，沈女亦有讓乙○帶藥在身上等情，業經沈女證述在卷， 再參諸乙○於證述其遭被告以藥劑強制性交前，猶知悉其不 欲接受被告為性交行為之邀請時，會明確表示拒卻且以手推 、腳踢之方式反抗，亦可清楚陳述安眠藥吃了後會迷迷糊就
遭被告性侵等情以觀，堪認乙○於被告本案犯行期間，並無 因前揭精神疾病發作情形。而所謂「幻聽」、「幻視」，均 屬精神分裂時特有之精神現象，被告與乙○交往上開期間， 依馬偕醫院病歷所載，乙○並無因精神分裂症狀送醫之情形 ，不能證明此期間有精神分裂症復發，自無「幻聽」、「幻 視」情形，且被告亦坦承有與乙○發生性關係，自非乙○因 「幻聽」、「幻視」，憑空杜撰而來。是辯護人請求將病歷 資料送鑑定，核無必要。
㈩又按告訴人之指訴有部分前後不符，或相互間有所歧異時， 究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為 動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予 誇大，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信，最高法院著有74年度台上字第1599號判例意 旨可資參照；且衡之一般人對於一件事情經過一段時日後之 多次陳述，已難期其完全一致，本件被害人係極重度智能障 礙及精神病患者，其對偵、審人員問話之理解、陳述能力原 本較一般人為低下，要被害人為全部細節完全一致之陳述， 殊屬強人所難，且隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊， 尤其對案發經過之細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合 而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷， 倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部 分互有出入，即認全部均屬無可採取。茲證人乙○於警詢、 檢察官偵訊及原審審理中接受交互詰問時，其就部分案發經 過固已不復記憶，且部分陳述之內容，前後所述不一致，舉 其要者言之，關於案發期間被告有無咬過乙○等情，乙○於 偵查中供稱：是我們吵架時，他咬我的，不是在對我性侵害 的時候咬的，於原審證稱：被告沒有咬過我；關於是否每次 發生性行為，均餵以安眠藥，供述亦不一，於偵查中稱：每 一次都會，原審則證稱：偶而；關於服用安眠藥後發生何事 ，於偵查中供稱：吃了安眠藥就迷迷糊糊的，但我還是知道 他在對我性侵害，於原審證稱：吃了發生什麼事情都不知道 ，是因為我醒來發現我有脫衣服，是被告幫我脫的等語。查 被告與乙○認識、同居至本件查獲時，時間近一年，性侵害 次數難以計數，由乙○偵審中之供述可知，乙○並不喜歡性 行為，僅喜歡有被告作陪、或一起喝酒，而被告與乙○交往 之目的，則係以乙○為洩慾之工具，則在被告求歡，乙○推 拒不成後，逕予以性侵，即毋庸再給予安眠藥，若預期乙○ 會強力抗拒情況下，自不能排除被告有以安眠藥誘使乙○服 用，以減輕乙○之抗拒，俾方便行事。而服用安眠藥，其藥
效發作有一定之進程，且與服用數量攸關，則乙○服用安眠 藥後，有時尚知被告正在對其性侵害，有時昏迷後被告再加 以性侵害，致醒來後發現其有脫衣服，並不違常情。又被告 有而乙○自始至終證述其於性行為過程中，有手推、腳踢被 告或拉緊褲子之行為，其指訴被告違反其意願兩強制性交之 主要情節，並無前後不一情形。自不得僅以乙○先後陳述之 部分內容未完全一致或其陳述有部分缺漏，即全盤否認證人 乙○證言之真實性。至被告以安眠藥供乙○服用後再加以性 侵害，依上開乙○於馬偕醫院就醫紀錄所示，至少有93年12 月23日、同年月31日二次，可資認定。至於其餘強制性侵害 乙○，則不能證明係以藥劑為之。
綜上，被告及辯護人所辯，並不可採。本件事證明確，被告 犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按被告為本案犯行後，刑法及其施行法業於95年7月1日修正 施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最 高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。又按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定 有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後 ，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比 較。茲就此次修法與本案被告犯行罪刑相關者，析述如下： ㈠刑法第222條於95年7月1日刑法修正施行後，其第1項之法定 刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正為「7年以上有 期徒刑」；同條第1項第3款關於強制性交罪之加重條件，則 自「對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者」，修正 為「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者」，經比 較前開修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告。 ㈡修正前刑法第56條連續犯之規定，於本次修正後業已刪除， 而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所 犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，比較新舊 法結果，以適用行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被 告。
㈢綜上，刑法第222條加重強制性交罪之法定本刑，從修正前 「處無期徒刑或7年以上有期徒刑」之規定，修正為「處7 年以上有期徒刑」，新法固較舊法為輕。然被告犯強制性交 之時間近一年，次數不少，如依修正前規定，適用刪除前刑
法第56條連續犯之規定，係以一罪論，僅得加重其刑至二分 之一。如依修正後規定，則須數罪併罰。修正前舊法之法定 刑上限為無期徒刑雖較高，惟依本案情節觀之，被告係利用 被害人智能不足情況下，以藥劑犯強制性交罪，衡情並無科 以無期徒刑之必要，經考量全部罪刑而為比較之結果，以修 正前之規定較有利於被告，仍應依刑法第2條第1項前段規定 ，一體適用修正前即被告行為時之刑法有關規定。三、被告明知乙○為重度智能不足之心智缺陷女子，竟以強暴等 違反意願之方法，或誘使乙○服服用其持有之安眠藥，利用 劉因藥效發作而無力抵抗等方式，於上開期間內，多次違反 乙○之意願而對乙○性交得逞，核被告本案所為，係犯修正 前刑法第221條第1項、第222條第1項第3、4款之加重強制性 交罪。又按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意 外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個 同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性 ，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之 罪名，始足當之； 如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判 例意旨、96年度台上字第3523號裁判意旨參照）。茲被告多 次對被害人乙○犯加重強制性交罪，在客觀上係逐次實施而 具連續性，侵害數個性自主決定權之法益，被告數犯罪行為 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法 評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，並非密接不 可分之持續行為（最高法院98年度台上字第2283號裁判意旨 參照）。是被告顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第 56條規定，論以刑法第222條第1項第3、4款加重強制性交一 罪，並加重其刑。
四、原審以被告甲○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 (一)、如前所述，被告多次加重強制性交行為，應論以連續 犯，原審逕以擴張一行為之概念，將被告數次犯行評價為接 續犯一罪，致未比較新舊法適用有關連續犯之規定，於法自 有違誤；(二)、被告對乙○強制性交，僅其中二次可認定以 藥劑為之，原判決認定每次均用藥劑，亦有未合。被告上訴 意旨猶執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議 之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為逞一己私慾 ，竟連續多次對心智缺陷之乙○以違反其意願而為強制性交
犯行，其中有數次以藥劑迷之，造成乙○身心受創匪淺，併 斟酌被告犯後猶否認犯行，虛詞狡辯，未見悔意等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至被告本件所為 係犯修正前刑法第222條第1項第3款、第4款之加重強制性交 罪，宣告刑復已逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減 刑條例第3條第1項第15款之規定，不得減刑，是被告本案犯 行核與前開減刑條例之減刑要件不符，自不得減刑，併此指 明。
五、末按刑法第91條之1關於強制治療，於刑法95年7月1日修正 施行前係規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條 、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治 療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治 療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最 長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘 役1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數」，於修正後則規 定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條 、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條 第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入 相當處所，施以強制治療：一徒刑執行期滿前，於接受輔導 或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二依其他法 律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認 有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止 ，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」。是95 年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將 刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分 之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁 判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96 年度第3次刑事庭會議紀錄參考），自應依刑法第2條第1項 前段之規定，適用較有利之修正前刑法第91條之1第1項之規 定為強制治療之保安處分。本件被告經原審依職權囑託亞東 紀念醫院鑑定被告有無施以治療之必要，經該院綜合被告之 個人史與疾病史、性生活史及案情經過，暨參酌被告之精神 狀態認：「若此部分（翁員持用藥物並誘使乙○服用藥物） 之調查屬實，則翁員基於心理異常、或因乙○極重度身心障 礙，或基於藥物影響當時乙○精神狀態及自由決定意志之能 力而為妨害性自主，則其妨害性自主案，有施以治療之必要 」，其鑑定結果並認為：「綜合以上資料，倘司法審判範疇 於翁員持用藥物並誘使乙○服用藥物之調查屬實，則翁員之 妨害性自主案，有施以治療之必要」等情，有財團法人亞東 紀念醫院98年7月23日精神鑑定報告書1份在卷足憑。本院參
酌修正前刑法第91條之1第1項規定之立法目的，乃在針對觸 犯妨害性自主罪之行為人，是否有再犯傾向、有無性變態病 理、病史存在及不當兩性關係認知等因素予以鑑定，以決定 該行為人有無令入相當處所施以治療之必要，而審諸被告本 案犯行，乃自93年9月至94年7月26日約長達1年之期間內， 多次對身心障礙之乙○以藥劑，違反其意願之方式為性侵害 犯行，且被告於本案犯行前之92年7月25日凌晨5時許，在台 北市○○路承德公園內，尚因另對女子為強制猥褻犯行，經 台灣士林地方法院以93年度訴字第192號判決判處有期徒刑3 年4月確定等情，有前開案號判決、本院被告前案紀錄表在 卷可參，顯見被告之性侵害犯罪再犯率甚高，本院因與前揭 鑑定報告為相同認定，認確有對被告施以強制治療之必要， 爰依修正前刑法第91條之1第1項之規定，併諭知被告應於刑 之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但 最長不得逾3年。
六、另扣案之藥丸10顆，固係被告所有，然經原審送請行政院衛 生署管制藥品管理局鑑定結果，僅檢出Acetaminophen（普 拿疼）成分，且未於上開扣案物中驗出鴉片（嗎啡、海洛因 ）、甲基安非他命、MDMA、MDA、愷他命等管制藥物成分， 此有行政院衛生署管制藥品管理局95年6月14日管檢字第09 50005903號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心95年5月8日安 鑑字第00762號鑑驗通知書各1份附卷可佐，是難逕認上開扣 案物屬違禁物或與被告本件犯行有何直接關聯，是就此扣案 物部分，爰不併於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第221條第1項、第222條第1項3、4款、第91條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳穎
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄：修正前刑法第222條第1項3、4款
95年7月1日修正施行前中華民國刑法第222條犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑：
一 二人以上共同犯之者。
二 對十四歲以下之男女犯之者。
三 對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。四 以藥劑犯之者。
五 對被害人施以凌虐者。
六 利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八 攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。