臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第584號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 周彥憑律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 法律扶助 彭義誠律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣基隆地方法院98年度
訴字第971、1127號，中華民國98年12月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第2164、2252號，98
年度偵緝字第320、321號及追加起訴：98年度偵字第1806號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因對14歲以下之女子以強暴而為性交，經本院以91 年度上更㈡字第967號判處有期徒刑8年，刑前施以強制治療 3年確定，經發監執行後，於民國95年7月12日假釋付保護管 束，至97年3月8日期滿為止，未經撤銷假釋，其未執行之刑 ，以已執行論視為執行完畢（成立累犯）。其於95年7月12 日出監後，即於95年7、8月間某日，在網路聊天室認識丙○ ○並成為男女朋友。詎甲○○仍不知悔改，分別為下列犯行 ，丙○○則分別基於幫助甲○○犯罪或與其共同犯罪之犯意 ，而為下列犯行：
㈠甲○○於97年10、11月間某日上午7時許，騎乘車號LOW─○ 6號機車搭載丙○○行經基隆市○○路寶明寺公車站時，發 現未滿14歲之00000000（91年7月中旬某日出生之6歲女童， 真實姓名年籍詳卷，下稱甲童）獨自一人背著書包於該處等 待公車，甲○○驅車上前向甲童搭訕，得知甲童之姓名、年 齡與就讀學校後，並於聊天中獲悉甲童每日均獨自一人等待 公車上學，認甲童年幼可欺、有機可乘，對甲童佯稱可以搭 載其上學，因甲童認乘坐機車即可免去等候公車之不便，遂 同意由甲○○騎乘機車搭載離去，甲○○遂騎乘上開機車搭 載甲童及丙○○一同至基隆市○○區○○路187號基隆市民 農園上方100公尺處之某涼亭。甲○○竟基於加重強制性交 之犯意，命甲童進入涼亭，丙○○則基於幫助加重強制性交 之犯意，亦進入涼亭坐在椅子上，以觀察有無人靠近涼亭， 而為甲○○之加重強制性交犯行施以助力，嗣甲○○則使用 預藏之繩索（未扣案），將甲童雙手反綁於身後，命甲童戴
上甲○○所有之眼罩1個（未扣案），蹲跪於涼亭地上之強 暴方式，甲○○再脫去褲子，坐在涼亭椅子上，露出生殖器 ，強行將其生殖器插入甲童口腔內抽動至射精，以此方式對 甲童強制性交1次得逞。甲童因於上開過程中十分害怕而哭 泣，甲○○遂立即應允騎乘機車與丙○○一同搭載甲童至其 就讀之國小上學。於途中經過基隆市ＯＯ書店，甲○○並幫 甲童購買文具、玩具等物，以為安撫，甲○○復命甲童不得 將上情告訴其老師、家人。
㈡甲○○因知悉甲童經常於上學時間在基隆市○○路寶明寺公 車站等候公車，於98年年初某日，騎乘上開機車搭載丙○○ 行經上開公車站牌，以找尋甲童，嗣見甲童確實獨自一人於 該處等待公車，甲○○上前與其聊天，因甲童表示上學將遲 到，甲○○又以載其上學為由，誘騙甲童乘坐於機車前座， 並騎乘上開機車搭載甲童及丙○○至上開涼亭內，甲○○竟 基於加重強制性交之犯意，命甲童進入涼亭內，丙○○則基 於幫助加重強制性交之犯意，進入涼亭並坐在涼亭椅子上， 以觀察有無人靠近涼亭，而為甲○○之加重強制性交犯行施 以助力，嗣甲○○以雙手強押甲童之肩膀，命甲童蹲跪於涼 亭地上之強暴方式，甲○○再脫去褲子，坐在涼亭椅子上， 露出生殖器，強行將其生殖器插入甲童口腔內抽動至射精， 以此方式對甲童強制性交1次，得逞後，甲○○又騎乘機車 與丙○○一同搭載甲童至其就讀之國小上學，並命甲童不得 說出上情。
㈢甲○○與丙○○於98年2月28日下午4時許至花蓮縣花蓮市找 甲○○之友人楊○諺，嗣於98年3月2日晚上搭乘火車，於同 日晚上11時20分許抵達台北火車站，甲○○先陪丙○○返回 汐止住處後，2人於翌（3）日上午7時許，至上開寶明寺公 車站牌找甲童，要求甲童一同去基隆火車站，甲童表示不願 與渠等同行，甲○○與丙○○竟共同意圖使未滿20歲之女子 與甲○○為性交，基於略誘之犯意聯絡，由甲○○命甲童一 定要跟著去，並與丙○○2人一同牽著甲童的手，違反甲童 之意願將其帶離，使甲童脫離家庭與監督權人監督。甲○○ 與丙○○遂帶甲童搭乘公車，於同日上午10時30分許至臺北 縣汐止市○○○路○段108號B1家樂福購物中心，將甲童原 攜帶之書包、鞋子、便當袋等物放在置物櫃內而未領取，嗣 為甲童購買衣服、鞋子或致贈巧克力等零食與甲童。購物完 畢後，甲○○與丙○○再帶甲童搭乘公車返回基隆市區，於 同日下午3、4時許搭乘客運至基隆市○○路150號（於基隆 市大○港社區後方）之空屋4樓，丙○○於半小時至1小時後 離去，返回汐止之住處洗澡、拿衣物，至晚間7、8時許始返
回該空屋。丙○○離開該空屋期間，甲○○竟基於對未滿14 歲女子為性交之犯意，於該空屋內，將其生殖器插入甲童之 口腔抽動至射精，對甲童性交1次得逞。丙○○返回空屋後 ，便與甲○○、甲童於該空屋內過夜，翌（4）日上午天剛 亮，甲○○與丙○○便帶甲童搭乘公車離開該空屋，同日上 午10時20分許，2人帶甲童共赴臺灣士林地方法院檢察署開 庭，同日下午1、2時許再帶甲童至臺北市士林區○○○路天 母家樂福購物，同日晚上10時許至臺北縣汐止火車站搭車， 於同日晚上11時30分許返回基隆市區，於同日晚上11時30分 至12時左右帶甲童至基隆市○○區○○路13號2樓金中泰賓 館，以丙○○之名義登記投宿於202號房。同年3月5日凌晨 某時許，甲○○於丙○○睡著後，基於對未滿14歲女子性交 之犯意，躺在房間床上，由甲童趴在甲○○腿部之方式，將 其生殖器插入甲童口腔內抽動至射精，對甲童性交1次得逞 。嗣於同日上午11時許，基隆市警察局第一分局偵查隊小隊 長江冠正、偵查佐陳志強、詹文偉至金中泰賓館查緝通緝犯 時，按鈴進入202房臨檢盤查，發現甲童與甲○○、丙 ○○3人同處一室，嗣經警發現甲童係失蹤人口，便將甲○ ○、丙○○與甲童一起帶回基隆市警察局第一分局調查，然 因甲童不敢說出上述遭遇，未於當日將上情告知警員，其母 000000 00A（真實姓名年籍詳卷，下稱乙○○○）即至警局 將甲童帶回，然警員仍於同年3月31日通報基隆市社會局甲 童有疑似遭性侵害之可能，經社工員至甲童住處會談後發現 上情後，於同年4月1日通報基隆市警察局婦幼隊循線偵辦而 查獲。甲○○犯案後，因另犯妨害性自主案件於98年3月16 日經原審法院羈押中，甲○○遂於丙○○至看守所會見時， 命其將汐止家樂福置物櫃內甲童之物品丟棄，並透過書信以 「小猴子」、「小金魚」為甲童之代號，「玉琪」、「小鳳 」為丙○○之代號，與丙○○進行串證，掩飾犯行。二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及該 署檢察官簽分偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠證人陳聖玲於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及 檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且 迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以 之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認 定前揭供述均有證據能力。
㈡證人甲童（因未滿16歲毋庸具結）、陳聖玲、江冠正、楊宗 諺、丙○○（對被告甲○○而言）於偵查中具結後向檢察官 所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟均查無顯不可信之情況，依 刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。 ㈢證人甲童、乙○○○於警詢時之供述屬傳聞證據，被告甲○ ○及辯護人均反對以之作為本案之證據，且查無其他法律得 作為證據之規定，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不 得作為本案之證據。
㈣證人乙○○○於偵查中所為之證述屬傳聞證據，且未經具結 ，依刑事訴訟法第158條之3規定，無證據能力。 ㈤被告之辯護人雖辯稱：被告丙○○於警詢、偵查中之自白係 受不當誘導，故無證據能力云云。被告丙○○則辯稱：警詢 筆錄所載非其真意，因為在警局作筆錄很害怕，警察自己寫 筆錄，就叫其簽名，且警察要伊選二條路，若伊簽名，請法 官不要押伊，若是不簽，要法官押伊，伊當時很恐懼、害怕 ，不知道簽名後會那麼嚴重云云。經查：被告丙○○因逃匿 ，經臺灣基隆地方法院檢察署於98年6月25日發佈通緝，於 98年7月18日經警緝獲，於當日警詢時員警僅針對其遭通緝 之事由及現住所等詢問被告，並無任何有關本案案情之陳述 ，其所辯警詢時員警以言詞脅迫云云，洵屬無稽。另辯護人 既未能提出證據證明被告丙○○於偵訊時，檢察官有何不當 誘導情事，所辯亦無足取。
㈥本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。
二、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有上揭幫助對未滿14歲之 女子以強暴而為性交及意圖使被誘人為性交，而略誘未滿20 歲之女子，脫離家庭之犯行，辯稱：其於偵訊及原審審理時 之自白非出於本意云云；上訴人即被告甲○○亦矢口否認犯 罪，辯稱：97年10、11月間某日我沒有騎機車跟丙○○在寶 明寺公車站牌遇見被害人。我也沒有在基隆市民農園上方10 0公尺處無名涼亭要求被害人對我口交，當時我也不認識被 害人。98年3月3日上午7點我沒有和丙○○到公車站牌找被 害人，我當天也沒有見到被害人，至於警方查獲我跟被害人 及丙○○一起在金中泰賓館是因為前一天我和丙○○在基隆 某處遇到被害人，被害人蹺家，沒有地方住，我也不知道為
何丙○○要帶被害人跟我們一起去住賓館，我們當天才從花 蓮回到基隆，本來就打算要我們二人要去投宿，在賓館內我 也沒有命被害人幫我口交，且警方查獲我們時，我們都是隔 離訊問，若有什麼事情，警察應該無法放我走，可是那天查 證以後，也認為我沒有任何嫌疑，就放我們走。我跟丙○○ 也沒有去過基隆市○○路150號4樓空屋處云云。惟查： ㈠上開事實，業據被告丙○○原審審理中坦承不諱（見原審98 年訴字第971號卷，第74、76、155頁），核與證人甲童於98 年5月7日（見98年度他字第14 9號卷第53至65頁反面）、同 年7月16日（見98年度偵字第2164號卷二第39至48頁）及同 年8月28日等在檢察官偵查中（見上開偵查案號卷三第148至 150頁）所證相符。其中證人甲童於98年5月7日、同年7月16 日在檢察官偵查中所為陳述，並經原審於準備程序中勘驗其 偵訊光碟，經勘驗後，認檢察官訊問過程平和、懇切，並無 不當之誘導訊問，而證人甲童之陳述與訊問筆錄之記載均相 符（見原審98年11月12日準備程序筆錄第3、4頁）。 ㈡事實欄㈠、㈡所示被告甲○○在基隆市○○區○○路187號 基隆市民農園上方100公尺處之某涼亭對甲童為強制性交， 而被告丙○○在旁幫助強制性交之犯行部分，業據證人甲童 於偵查中證稱：「我是在早上上學的時候，在公車站認識的 ，當時該名阿姨跟另一名男生在一起，他們騎機車，由該名 叔叔騎機車載阿姨，那時候只有我一個人等公車，叔叔過來 跟我說話，說要帶我去學校，當時我心想這樣就可以不用等 公車」、「叔叔沒有帶我去學校，是去山上，那邊有一個涼 亭，叔叔與阿姨有進入涼亭，在山上都是叔叔跟我說話，阿 姨沒有跟我說話」、「叔叔脫掉內褲之後，坐在涼亭椅子上 ，他叫我過去那邊」、「叔叔幫我戴黑色眼罩，叫我把嘴巴 張開，感覺放長長的東西到我嘴巴，該長長的東西有水水、 油油的東西跑出來」、「叔叔坐在椅子上，我則是蹲著，我 的2隻手在背後被叔叔綁起來，眼睛有時候有會被遮起來， 叔叔是先綁好我，再把他的褲子脫掉」、「叔叔幫我戴眼罩 時，阿姨在旁邊看」等語（見98年度他字第149號卷第53至 56、58、62、64頁，98年度偵字第2164號卷二第46頁）。對 此，被告丙○○於原審準備程序中供述稱：「我確實有一次 跟甲○○在基隆市○○路187號基隆市民農園上方100公尺處 無名涼亭，我看到甲○○有命甲童戴眼罩，手有綁住，這是 甲○○綁的，甲○○將褲子脫下，甲童跪著，甲○○命甲童 幫他口交。第二次我在場時，甲童沒有戴眼罩，那次甲童手 也沒有綁起來，我看到甲○○抓住甲童的肩膀，將甲童肩膀 壓下，命甲童對他口交，我當時人坐在涼亭內的椅子上（見
同上原審卷第74頁）。並於原審以證人身分結證稱：伊於準 備程序中所為陳述均屬實，伊認識甲童是甲○○第1次從寶 明寺車站叫甲童上他的機車，一起載到市民農園涼亭時，才 知道有甲童這個人，第一次在公車站牌時，甲○○好像說載 甲童去學校，他有問她說妳是哪個學校的、幾年級。伊到涼 亭時，是在坐涼亭的椅子上，甲○○跟甲童是在涼亭裡面， 他是在有桌子掩蓋的位置命甲童口交，第一次甲○○有綁被 害人的手，是用反綁的方式，甲童在綁的時候就哭了，有聽 到甲童說「不要」，甲○○第一次命甲童對他口交完以後， 就載甲童去學校，中途有經過文具店買東西給她。第二次大 約是98年年初，甲童好像是看到我們，然後就自己上車了， 她好像講說要去學校，好像快遲到來不及，甲○○就說載她 去，之後又載去涼亭了，那次在涼亭伊也是坐在椅子上，甲 ○○先扶著她的身體，再用手壓著她的肩膀，過程中就是壓 著她的肩膀命甲童對他口交，令她口交完之後就帶甲童去上 課了。第二次在涼亭內甲○○對甲童口交，甲童沒有哭，但 甲童好像有說她不要做這件事（見同上原審卷第127至143頁 ）。綜上所述，證人丙○○所述核與證人甲童於偵查中所證 述內容大致相符，足認甲童陳述被害情節非虛，被告甲○○ 上開所辯均與事實不符，不足採信。
㈢就事實欄㈢被告2人於98年3月3日上午7時許，在寶明寺公車 站牌略誘甲童脫離家庭，嗣被帶至基隆市○○路150號之空 屋4樓，被告甲○○將其生殖器插入甲童口腔而性交，另於 翌日晚上11時30分遭被告2人帶金中泰賓館投宿，於同年3 月5日凌晨某時許，甲○○又將其生殖器插入甲童口腔內抽 動而為性交之犯行部分，業據甲童於偵查中證稱：「有去過 金中泰賓館，是叔叔、阿姨帶我去的，該次是被抓走的，他 們來公車站抓我，他們沒有騎機車，二人是坐公車來的，我 在等公車時，他們在靠我一段距離的地方下車，往我這邊過 來」、「他們過來時本來叫我跟他們去，我說我不想去，叔 叔叫我一定要跟他們去基隆火車站，後來叔叔、阿姨一人牽 一隻我的手」、「那時我們坐公車到火車站，再坐另一台公 車去一間破房子，也是在山上，我們現去汐止的家樂福，再 坐公車去破房子，我在破房子吹泡泡，泡泡是在家樂福買的 」、「在破房子裡，叔叔有把那尿尿地方放在我嘴巴裡，那 次我沒有戴眼罩，所以有看到，當時阿姨回家拿東西」、「 在金中泰賓館時，叔叔躺著，再叫我趴在他身上含住他尿尿 的地方」、「在賓館裡，叔叔看完色情片後，才叫我這樣做 」等語（見98年度他字第149號卷第59至61、63頁，98年度 偵字第2164號卷二第43頁）。對此，被告丙○○於原審準備
程序中供稱：「98年3月3日早上7點，我跟甲○○也是在寶 明寺公車站帶走甲童，我們帶走甲童的時間是在回花蓮的隔 天早上。我會這樣做，是因為甲○○逼我，他說若我不幫他 ，他會打我，以前甲○○也有打過我，我們當時還是男女朋 友關係」等語（見同上原審卷74頁）。丙○○另於原審審理 中結證稱：伊於準備程序中所為陳述均屬實，98年3月3日上 午7時，伊與甲○○有到公車站牌去找甲童，當時有要求甲 童一起去基隆火車站，後來有帶甲童去家樂福買東西，同一 天就帶她去空屋大香港社區後面有個空屋的4樓，後來伊有 回汐止住處洗澡拿衣服，到了晚上約7、8點才回來，伊回去 時，甲童就睡著了，隔天我們又帶甲童去士林地檢署開庭， 晚上我們3個人住在金中泰賓館內，在空屋及賓館內沒有看 到甲○○對甲童為性交行為等語（見同上原審卷第127至143 頁），其所言核與證人甲童所述大致相符。且證人丙○○於 偵查中具結證稱：「我們從花蓮回來之後，我先回汐止家， 甲○○在我家外面等，我們再搭計程車回基隆，隔天早上甲 童上學時，我們走路到公車站牌等她，她好像有跟甲○○講 說要要去上學，（問：既然甲童要去上學，為何你們要帶他 去士林法院開庭，去深澳坑附近空屋及去賓館住？）那是甲 ○○要這樣做的，他有跟我說要帶甲童跟我去開庭，我跟他 說你就把甲童帶回去就好，不然到時候她媽媽找不到人，我 們就有事」等語（見98年度偵字第2164號卷三第115頁）， 堪認被告2人於98年3月3日上午7時許在寶明寺公車站牌等候 甲童時，即執意將甲童帶走，而使其脫離家庭，且當時甲童 亦明確告知被告甲○○想要去上學，而不願跟隨，最後卻仍 遭被告2人帶離該處，顯見證人甲童於偵查中所陳：伊說不 想去，叔叔叫伊一定要跟他們去基隆火車站，後來叔叔、阿 姨牽伊的手離開等語應屬實在，故被告2人所為應屬略誘行 為，而非和誘。末查，因被告甲○○於97年10、11月間某日 及98年之年初某日，即有對甲童為加重強制性交之犯行（即 事實欄㈠㈡之犯行），而當時被告丙○○坐在涼亭內，對甲 童當時已遭被告甲○○強制性交等情明確知悉，甚有幫助被 告甲○○為上開犯行之犯意，況甲童又於98年3月3日上午7 時之上學途中遭被告2人一同帶離後，被告甲○○又分別於 培德路之上述空屋、金中泰賓館內，要求甲童為其口交之行 為，故堪認被告2人為略誘甲童脫離家庭，係為了遂行被告 甲○○與甲童為性交之犯意而為之。綜上所述，證人丙○○ 所述均核與證人甲童於偵查中所述內容大致相符，足認甲童 陳述被害情節非虛，被告甲○○上開所辯均與事實不符，不 足採信。
㈣此外，另有證人即金中泰賓館員工陳聖玲於警詢、偵查中之 證述，及證人即基隆市警察局第一分局偵查隊小隊長江冠正 、被告甲○○之友人楊○諺於偵訊中之證述可證，並有金中 泰賓館98年3月4日旅客登記簿影本、金中泰賓館相片12張、 寶明寺公車站附近照片8張、基隆市ＯＯ國民小學學生97 年 第1學期甲童成績證明書、該校輔導室資料、被告甲○○使 用之0000000000號行動電話申請人資料及雙向通聯紀錄、臺 灣基隆看守所扣得甲○○於臺灣基隆看守所期間所收受之信 件（禁見前20封，禁見後7封）、甲○○所寫尚未寄出之信 件6張、LOW-0○號機車保險卡1張及該車車籍資料查詢、於 被告丙○○住處扣得之發票12張、記事紙條1張、被告丙 ○○使用之0000000000號行動電話申請人及雙向通聯記錄、 臺灣基隆地方法院檢察署98年7月31日履勘筆錄1份及○○書 局履勘相片7張、臺灣基隆地方法院檢察署98年8月28日履勘 筆錄及錄影光碟、履勘路線電子地圖4張、基隆市民農園（ 基隆市○○路187號）上方100公尺處無名涼亭相片9張、98 年8月27日丙○○帶同警方至基隆市○○路15○ 4樓空屋履 勘相片10張及臺灣基隆地方法院檢察署98年8月28日履勘相 片10張等在卷可按。
㈤按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而 參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參 與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正 犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者 非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實 現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分 擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦 仍屬共同正犯。次按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其 主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參 與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正 犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟 係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 則為從犯（最高法院27年上字第1333號判例、95年度台上字 第3886號判決意旨可資參照）。是以，被告甲○○於97年10 、11月間某日及98年年初某日，在基隆市○○區○○路187 號基隆市民農園上方100公尺處之某涼亭2次對甲童強制性交 時，被告丙○○當時雖全程在場，雖僅坐在椅子上，並未參 與被告甲○○壓制甲童強制性交之構成要件行為，然被告丙
○○在場觀察有無人靠近涼亭，而為被告甲○○之加重強制 性交施以助力，故應構成幫助犯，被告丙○○之辯護人為被 告辯護稱：被告丙○○當時只是跟隨角色及觀看之人而已， 並未對被告甲○○犯行施以助力云云，即無足取。 ㈥被告甲○○之辯護人雖為被告甲○○辯護稱：被害人甲童於 98年3月5日在金中泰賓館經警尋獲，依證人江冠正所述，甲 童當天向警察陳述沒有遭人欺負，依照性侵害訪談紀錄，甲 童也說當天沒有發生任何不舒服的事情，且甲童所述被告甲 ○○身上有刺青及所投宿之賓館有放映色影片與事實不符， 認甲童所述不足為被告甲○○犯罪之證據云云。然甲童於98 年3月5日時年僅6歲，對好、壞，善、惡之判斷能力自較一 般成年人為低，甲童於當日經警尋獲前，已非第一次與被告 2 人相處，且被告甲○○亦曾購買文具、衣服、鞋子或巧克 力等零食與甲童，因此甲童於經警尋獲當日向員警陳稱未遭 人欺負或稱當天沒有發生不舒服的事情，亦係因年幼無知之 故，尚難依此即認被告甲○○無上揭犯行。另被告甲○○之 左大腿確有深色印記，有照片2幀可憑（見98年度他字第149 號偵查卷第27頁），雖與甲童所述刺青不符，然此應係甲童 年幼，不知何謂「刺青」所致。至上開金中泰賓館中是否放 映色情影片，與被告甲○○有無犯罪無涉，均難為被告甲○ ○有利之認定。
㈦綜上所述，被告2人之犯行業已明確，被告2人所辯均不足採 信，應予依法論科。
㈧被告甲○○雖聲請傳喚書局值班人員到場證明其曾否帶甲童 至該書局購買物品，然被告甲○○並未提供該書局人員之真 實姓名、住所，本院無從傳喚；被告甲○○另於本案言詞辯 論終結後具狀聲請傳喚證人丁張顯，證明其平日所騎機車為 POE-2○號，非Low-0○號、請求傳喚證人蔡幸長，證明被告 丙○○於警詢所述不實、請求與蔡○○對質、請求去函瀚廣 公司及傳喚該公司員工余和樺，查詢其上下班時間、請求履 勘空屋現場及傳喚甲童云云，因本件事證明確，本院亦認無 傳喚該證人及函詢之必要，附此敘明。
三、核被告甲○○就事實欄㈠、㈡部分所為，均係犯刑法第222 條第1項第2款之對未滿14歲之女子以強暴而為性交罪，就事 實欄㈢部分，係犯刑法第241條第2項、第1項之意圖使未滿 20歲之女子與人為性交而略誘其脫離家庭罪、2次犯同法第 227條第1項之對於未滿14歲女子性交罪。按兒童及少年福利 法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少 年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至 二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰
規定者，不在此限。」，查被告甲○○為成年人，而被害人 則係未滿12歲之兒童，均有渠等二人之年籍資料在卷可稽， 核被告甲○○對甲童所犯之意圖使未滿20歲之女子與人為性 交而略誘罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項規定，加 重其刑。（至於刑法第222條第1項第2款、第227條第1項之 對於未滿14歲之女子為強制性交、性交罪，既係以「被害人 年齡（未滿14歲）」為其處罰之特別要件，當無再依兒童及 少年福利法第70條第1項規定加重處罰之餘地，併予敘明） 。核被告丙○○所為，就事實欄㈠、㈡部分所為，均係為幫 助被告甲○○實施對未滿14歲之女子犯加重強制性交罪之幫 助犯，係犯刑法第30條第1項、第222條第1項第2款之幫助對 未滿14歲之女子以強暴而為性交罪，就事實欄㈢部分，係犯 刑法第241條第2項、第1項之意圖使未滿20歲之女子與人為 性交而略誘其脫離家庭罪。
㈠公訴意旨固然認為被告甲○○於98年3月3日下午至同日晚上 某時，在基隆市○○路150號之空屋4樓，及同年3月5日凌晨 某時許，在金中泰賓館202號房內，係基於強制性交之犯意 ，對甲童為2次強制性交犯行，均應構成刑法第222條第1項 第2款之加重強制性交罪，然按88年4月21日修正之刑法第22 1 條第1項之強制性交罪，其立法目的旨在維護男女平權之 原則及尊重男女性主權，其成立不以致使被害人不能抗拒為 必要。該罪重在行為人與被害人發生性交行為時是否違反被 害人之意願，至是否違反被害人之意願，自應依證據認定之 ；次按猥褻或性交未滿14歲之女子而以強暴、脅迫等行為為 方法者，固成立強制猥褻或強制性交罪；惟所實施強暴、脅 迫等方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利用未滿14歲之 幼女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以猥褻或性交， 實際上並未實施強暴、脅迫等行為者，則仍祇能成立對幼女 為猥褻或性交罪，而與強制猥褻、強制性交罪之構成要件不 合，此有最高法院93年度台上字第3182號、95年度台上字第 62 21號判決意旨可茲參照。經查，本院遍尋甲童之偵查筆 錄內容，均未見甲童陳述被告甲○○於上開空屋及金中泰賓 館內，對其為其口交時，有何以強暴、脅迫或其他違反意願 之方式而為之，此外，亦查無其他證據顯示被告甲○○於上 開時、地對甲童有何強制性交之犯行。又查，雖被告2人於 98年3 月3日以略誘方式使甲童離家，然其離開公車站牌後 ，亦帶甲童至商店購買衣物、零食、玩具予以致贈（見98年 度他字第149號卷第60頁、98年度偵第2164號號卷二第41頁 、卷三第149頁），進而安撫甲童，因略誘甲童脫離家庭之 犯行與之後2次之性交行為應獨立論罪，是以被告甲○○各
次犯意應個別依卷內調查之證據予以論斷，故本件尚未能僅 因被告甲○○、丙○○將甲童帶離之初，係以違反甲童意願 方式而為略誘脫離家庭之犯行，在無積極證據證明被告甲○ ○有何強制或違反甲童意願之證據下，即認被告甲○○此部 分有加重強制性交犯行。故此部分應認被告甲○○係利用甲 童年幼懵懂無知，以非強制之和平方式對甲童為性交行為， 因此部分所認定之事實，與起訴犯罪事實之基本社會事實相 同，故起訴法條應予變更為刑法第227條第1項，併此說明。 ㈡被告丙○○所為事實欄㈠、㈡部分係屬幫助犯（理由已如前 述），然起訴意旨未慮及上情，認被告丙○○乃本案強制性 交之共同正犯，此尚不發生起訴法條應予變更之問題，又被 告丙○○既僅就被告甲○○實施構成要件之行為施予助力而 已，則其自屬幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，減輕其 刑。又被告2人就事實欄㈢之意圖使未滿20歲之女子與人為 性交而略誘罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被 告甲○○所犯上開5罪間，及被告丙○○所犯上開3罪，均犯 意各別，罪名互異，應分論併罰。被告甲○○有事實欄所載 之科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受 有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。四、原審以被告2人此部分犯行，事證明確，適用刑法第222條第 1項第2款、第227條第1項、第241條第2項、第1項、第28 條 、第30條、第47條第1項、第51條第5款，兒童及少年福利法 第70條第1項規定，並審酌被告甲○○前因對14歲以下之女 子以強暴而為性交，經法院判處有期徒刑8年，刑前施以強 制治療3年確定，送執行後，於95年7月12日假釋，於97年3 月8日假釋期滿，期滿後未及1年，又對未滿7歲之幼女為性 侵害，足認前案判刑過輕，對於被告而言，毫無警惕、悔改 之教化效果。且被告甲○○另又於98年2月11日上午、同年 月27日上午，騎乘機車，在基隆市七堵區○○○路山區、基 隆市○○路等處，等候國小女學生上學，伺機犯案，前於98 年9月28日經原審以98年度訴字第554號判處被告甲○○應執 行有期徒刑20年，顯見被告甲○○極常利用小學女童上學期 間，尋找落單之幼女下手，所為嚴重危害社會治安。被告甲 ○○對甲童除強制性交2次外，另竟然為逞獸慾而與被告丙 ○○共同將甲童帶離，使甲童與渠2人共同居住，所為天理 難容，犯罪手段令人髮指，所為對甲童及其家人之身心造成 難以抹滅之傷痛。然被告甲○○於偵審中一再飾詞卸責，毫 無悔改之意，犯罪後態度極為惡劣。另審酌被告丙○○於偵 查及原審審理時業已坦承犯行，於犯罪時甫滿18歲，年紀尚
輕，因其出身於破碎家庭，其母於被告丙○○年幼時即離家 出走，其父長年在外工作，無法親自教養，均由不識字之奶 奶扶養長大，其智識程度較常人為低，嗣被告丙○○結識被 告甲○○並成為男女朋友後，因其所有之生活、思想均依附 於甲○○，產生盲從之想法，始會做出異於正常男女朋友間 所為之舉動，且被告丙○○均立於配合被告甲○○之角色， 惡性較被告甲○○為輕，經斟酌被告2人犯罪之動機、目的 、所受之剌激、手段、品行、智識程度、所生之危害及犯罪 後之態度等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑15年、 15年、4年、5年、5年，並定其應執行刑為有期徒刑30年； 量處被告丙○○有期徒刑3年7月、3年7月、3年2月，並定其 應執行刑為有期徒刑6年6月。並說明被告丙○○之辯護人雖 請求依刑法第59條規定為被告丙○○酌減其刑，然因本件之 犯罪情節重大，被告丙○○並無顯可憫恕之情狀，且亦無科 以最低度刑仍嫌過重之情形，是以尚無上開法條之適用。另 說明被告甲○○犯事實欄㈠所用之繩索1條、眼罩1個因未扣 案，且未能證明尚存在，為免執行之困難，故不予宣告沒收 。至於扣案之電腦主機1臺、D碟備份2光碟片1片、色情光碟 1-22 片、胸罩4件、內褲3件、襪子1雙、黑色外衣1件、粉 紅色上衣1件、黃色外套1件、口罩2件、筆記本1本、○○國 小聯絡簿1本、D碟備份檔1光碟片1片、光碟1片、信件7封、 藍色外套1件、淡青色背袋1個、黑色球鞋1雙、小叮噹筆記 本1本、口罩1個、襪子1雙、皮帶1條、發票125張、電話卡1 張、梳子1把、貓味梳子1把、原子筆2支、戒子1只、牙線棒 1包、信件20封、信封2封、信封3封、筆記本1本、借據2張 、高級格紙1本、天使之戀攻略本1本、未寄出信件6張、隨 身碟1只、中華電信SIM卡1張、記事紙條3張、車號POE-2○ 行照1張、LOW-0○保險卡1張等物，因均非屬被告甲○○或 丙○○直接供其等犯罪所用之物，亦無庸宣告沒收。經核並 無不合，量刑亦稱妥適。被告甲○○上訴仍執陳詞否認犯罪 ，被告丙○○上訴翻異前供，空言否認犯罪，均無理由，應 予駁回。
貳、無罪部分：
甲、被告甲○○部分：
一、公訴意旨略以：被告於甲○○犯上開事實欄㈠所示之加重強 制性交犯行後，得知甲童就讀之國小，被告甲○○即藉機與 甲童聊天中，因獲悉其每日均獨自一人等待公車上學，利用 甲童年幼懵懂，竟又於97年10、11月間至98年2月27日止， 至少3次單獨基於加重強制性交之犯意，先騎乘機車行經基 隆市○○路寶明寺公車站時，發現甲童獨自一人於該處等待
公車，甲○○驅車上前向甲童搭訕，再以搭載甲童上學或遊 玩為誘，騙使甲童站上其所騎乘之機車前座由其搭載離去後 ，甲○○遂騎乘機車搭載甲童至基隆市○○區○○路187 號 基隆市民農園上方100公尺處之某涼亭，對甲童強制性交多 次（其中2次甲○○對甲童強制性交時，未使甲童戴上眼罩 ），因認被告甲○○涉嫌刑法第222條第1項第2款之加重強 制性交犯嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判之基礎。又認定不利於被告之事 實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據， 均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證 明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪