臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第492號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃國鐘律師（法律扶助）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第
1191號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴及移送併辦案
號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15141、13253號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。又意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑參年捌月。
事 實
一、丙○○前因恐嚇、傷害、竊盜案件，經台灣桃園地方法院以 92年度訴字第1371號判決分別判處有期徒刑8月、4月、7月 ，應執行有期徒刑1年5月，並經本院於92年6月24日以93年 度上訴字第907號判決上訴駁回確定，於93年11月24日入監 服刑。嗣於94年間，因檢肅流氓條例案件，經台灣桃園地方 法院以93年度感裁字第42號裁定交付感訓處分，於94年6月 27日入岩灣技訓所感訓處分，於96年1月25日免予繼續執行 （此部分感訓處分之執行與是否構成累犯無涉，僅在說明後 述刑事有期徒刑執行期間），接續執行上開有期徒刑部分， 刑事有期徒刑部分於96年3月19日因縮刑期滿，並於96年3月 20日徒刑執行完畢出監（構成累犯）。詎丙○○猶不知悔改 ，分別為下列犯行：
（一）於98年3月20日上午11時許，前往桃園縣楊梅鎮○○○路 56 號，見印尼籍傭人甲○○○○○身上放有現金，竟意圖為自 已不法之所有，直接伸手欲拿取甲○○○○○口袋內之金錢，嗣 因甲○○○○○不從，遂徒手毆打甲○○○○○之頭部及臉部，復因見 甲○○○○○欲逃跑，遂拉扯並壓在甲○○○○○身上，復以甲○○○○○的 頭部撞擊地板之強暴方式，至使不能抗拒，嗣因甲○○○○○大 聲呼救，其雇主家人歐新源聽聞其呼救出面查看，丙○○ 見狀未繼續強取金錢而不遂。
（二）於98年4月2日將近晚上10時許，前往桃園縣楊梅鎮○○路 155 號之震旦通訊行，對店員乙○○表示欲購買手機，待 乙○○介紹該通訊行所有之G-PLUS（白色，型號DB300） 手機之功能並交付該手機1支（下稱「系爭手機」）供其 檢視該手機之功能時，趁乙○○轉身查詢其個人資料不及
抗拒之際，竟臨時起意，意圖為自己不法之所有，取走尚 在該通訊行管領力範圍之內的系爭手機，並於離開時公然 對乙○○告以：「小姐，我不想傷害妳，妳要叫警察或是 告我都沒有關係」等語後隨即逃逸。
二、案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴暨移 送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○○○○、乙○○於98年6月10日偵查中之證詞： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。證人甲○○○○○、乙○○於98年6月10日於檢察官偵查時 具結所為之證述，被告及其辯護人並未釋明檢察官在偵查時 ，有何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，是證 人甲○○○○○、乙○○於98年6月10日偵查中之證言自具有證據 能力。被告及辯護人雖辯稱甲○○○○○於偵查中未具結云云，經 查，證人甲○ ○○○○於偵查中具結之結文係附於98年度他字第 2454號卷第41頁，被告及辯護人所辯，即不可採。二、依醫師法第12條之規定，醫師執行醫療業務時，不論患者係 因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中， 均依法製作病歷，此一病歷之製作，屬醫師於醫療業務過程 中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其 接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的 ，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療 業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務 上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊 ，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業 務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之 證明文書，自仍屬本條項所稱之證明文書（最高法院97年台 上字第666號判決意旨參照）。查偵查卷附之天成醫院98年3
月20日診斷證明書（98年度偵字第13253號卷第16頁），為 負責診斷傷勢之醫師，依其所見所為之紀錄文書，係從事醫 療業務之人於業務上所製作之證明文書，且上開醫院與被害 人甲○○○○○並無親朋、好友關係，僅係一般病患、醫院關係， 且與被告亦無仇隙，並無顯不可信之情況，依上開說明，上 開診斷證明書有證據能力。
三、證人甲○○○○○於本院審理中經具結後所為之證述（本院卷第50 -51頁），係審判上之言詞陳述，亦經具結擔保其證言之真 實性，為有證據能力。
四、本件認定以下犯罪事實所引用之監視錄影帶翻拍照片3張（ 98年度偵字第13253號卷第18、19頁）、G-PLUS手機序號照 片1張等書證證據，被告及辯護人於本院審理終結前就此部 分並未釋明係公務員違背法定程序所取得，且此部分書證亦 無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，此部分書證， 均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實㈠部分，訊據上訴人即被告丙○○矢口否認強 盜犯行，辯稱：當時印尼籍傭人在廚房煮菜時，伊不知道她 口袋裡有錢，伊趁她不注意時，從後面伸手摸她口袋，她說 不要及大聲喊叫，伊有出手毆打，我們雙方有發生拉扯，她 又爬起來跑去她雇主房間叫雇主，伊只有跟他拉扯而已，沒 有壓制他在地上，伊沒有構成強盜罪云云；惟查：（一）證人甲○○○○○於98年6月10日偵查中證稱；被告是早上11點 過去，因為大門沒有關，是任何人都可以進去，因為很多 朋友會找阿公，被告進來後，第一次就先問叔叔去哪裡， 我就回答他說在睡覺，被告又說要找歐維祥，我告訴被告 說不在，被告就出去了，我就跑去廚房準備要煮菜，過了 三分鐘，被告又跑進廚房，就直接要搶我，被告就雙手去 抓我的口袋，我就用兩隻手把被告的手擋住，後來我在擋 時，被告就一直搥我的臉和頭，後來我要跑去後面阿公房 間，被告還拉住我，後來因為被告打的很重，我就跌倒， 被告還壓在我身上，用我的頭去撞地板，我有叫阿公孫子 （歐新源）的名字，我愈叫愈大聲，被告就打的愈大力， 後來歐新源有出來，被告就跑掉了等語（98年度他字第 2454 號卷第37-38頁）；於本院到庭證稱：「（問：他那 天有搶你的錢嗎？）他要搶我，但我不讓他搶。（問怎麼 搶法？）有天我正在廚房煮飯，被告已經在該處要找阿公 ，正好阿公在睡覺，被告本來要離開了，正好有人拿一筆 錢要給阿公，因阿公在睡覺那人就把錢給我，我把錢放口
袋回到廚房繼續煮飯，被告突然跑過來搶我口袋的錢，我 不讓他搶。（問：你是否有抵抗？）我沒有抵抗，但我儘 量不要讓他拿，因為這是我雇主的錢。（問：被告有無動 手或壓制你，讓你無法抗拒？）他就是要搶奪我口袋的錢 ，我說不要搶，我就要跑到屋後，因阿公還有一個孫子在 後面睡覺，我要跑去求救，這個過程，被告有拉我的手， 打我的臉好幾次。（問：後來錢有無被搶走？）沒有，但 我被推倒在地上。（問：為何沒有搶走？被害人有喊叫嗎 ？）我有喊叫，也護著錢，我被推倒在地上。（問：為何 被告跑掉，錢沒有被搶走？）我有喊叫，阿公的孫子被我 的叫聲就醒了，有點慌不知道發生何事，被告就看到有人 醒了，就騎車跑掉了。（問：當時被告是否把你壓在地板 上？）是。（問：當時你無法抵抗嗎？還是你跑不掉？） 不能，他用手、腳把我壓在地上，所以我無法跑掉，還按 我的頭撞地板。（問：被告沒有搶到錢離開，就是因阿公 的孫子醒來過去看，被告才騎車跑掉？）是。（問：頭被 按住時，是否無法跑掉，無法抗拒？）是。」等語；又證 人甲○○○○○於98年3月20日至天成醫院急診，受有「臉、頭 皮及頸之挫傷、胸壁挫傷」之傷害，亦有天成醫院診斷證 明書一紙在卷可資佐證（見偵字第13253號偵查卷第16 頁 ），依證人傷勢研判，核與證人所證被告有打其臉部，及 用手、腳把證人壓在地上，按證人的頭去撞地板等情節相 符；且被告於偵查中亦自承：「（問：如何打外勞？）答 ：用拳頭打頭部，打2下，也有把她的頭壓在地上」等語 （98年度他字第2454號卷第31頁）；是被告於本院辯稱伊 只有跟被害人拉扯，沒有壓制被害人在地上云云，即不可 採。
（二）被告雖辯稱伊僅是要跟被害人甲○○○○○借錢，因言語溝通不 良產生誤會，才一時氣憤毆打被害人云云，惟查，依證人 甲○○○○○上開所證，被告要搶取證人口袋內之金錢，因證人 不從，而出手毆打，已如前述；又被告於偵查中自承聽不 懂被害人甲○○○○○所罵之言語，因被害人用外國語等語（見 98年度他字第2454號卷第31頁），被告既聽不懂該被害人 所述，如何因為被罵而出手打人，是被告辯稱因被害人罵 他才毆打被害人，即不可採；又被害人已表明不交付金錢 ，被告復出手毆打而強取被害人金錢，足認被告有不法所 有之意圖，其所稱借錢云云，亦不可採。
（三）按強盜罪之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準，如 已施用強暴、脅迫等手段，雖未取得財物者，仍應以未遂 論（最高法院87年度台上字第288號裁判要旨參照）；又
按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、 脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷， 足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而 言（最高法院91年度台上字第290號裁判要旨參照）；經 查，本件依被害人甲○○○○○之指證及被告供述之情節，應認 被告已有不法所有之意圖，且以徒手毆打被害人臉部，及 用手、腳把被害人壓在地上，按被害人的頭去撞地板等施 強暴之行為，客觀上足使被害人身體達於不能或顯難抗拒 之程度，顯已着手強盜之行為，嗣被告雖因被害人呼叫雇 主家人，而未取得財物，仍無解於強盜未遂之罪責。（四）被告辯護人為被告辯稱被告此部分犯行只構成竊盜及強制 罪云云，惟按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒 為構成要件之一，當然含有使人行無義務之事之性質。若 強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫使人行無義務 之事行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第 304條第1項之使人行無義務之事罪之餘地（最高法院92年 度台上字第3860 號裁判要旨參照），本件被告已有不法 所有之意圖，且有施強暴之行為，客觀上足使被害人身體 達於不能或顯難抗拒之程度，顯已着手強盜之行為，嗣被 告雖因被害人呼叫雇主家人而未遂，被告所為強暴使人行 無義務之事行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑 法第304條第1項之使人行無義務之事罪之餘地。辯護人所 辯，自不可採。
二、上開犯罪事實㈡部分，被告丙○○固不否認有趁店員乙○○ 不注意時拿走手機之情事，惟否認搶奪犯行，辯稱：該名店 員介紹伊手機時，手機價格超出預算，所以伊想占為己有， 伊拿走手機時，已將超出店員管理能力範圍，所以應適用竊 盜還是侵占；如果伊真的要搶，伊何必跟店員說身分證字號 讓店員查詢；店員並不知道伊把手機拿走，伊只是慢慢離開 靠門邊，後面說小姐我不想傷害妳，不是取走手機後馬上說 ，而伊到了門邊怕她追來，藉故拖延，才會這樣說，伊不是 當著店員面前直接取走手機云云。惟查：
（一）被告於偵查時自承：「我跟店員說我要辦手機，店員就把 手機拿給我，我趁店員轉頭去打電腦時，我跟店員講說我 不想傷害你，講完之後，我就慢慢走出去，到外面才跑掉 。.... 」等語（他字第2454號卷第30頁）；證人乙○○ 於偵查中證稱：「98年4月2日快晚上10點，被告一開始裝 作要買手機，還說要買1000元以下的手機，之後被告先問 我手機功能，後來被告就說他沒有帶身分證，要跟我借手 機，被告本來說要去外面講，我就說不行，我就請他在店
內打，之後被告就說要等他朋友來，我就幫他查有無優惠 方案，我就用被告的身分證字號查詢，正要查時，被告就 問我手機有無藍芽功能，我就回答說有，我正要查詢時， 被告就把白色手機（G-PLUS DB300）拿起來，轉身時就順 便跟我說：「小姐，我不傷害你，妳要叫警察或是告我都 沒有關係」，之後被告就跑掉了，我愣了一下追出去，被 告就不見了，之後我就報警」等語（見98他字第2454號卷 第38頁），此外，並有卷附監視錄影翻拍照片3張、G-PLU S手機序號照片1張（見98年度偵字第13253號卷第18至19 頁）在卷可資佐證，依被告供述及證人乙○○之證述，被 告係趁被害人乙○○轉身查詢其個人資料不及抗拒之際， 取走尚在該通訊行管領力範圍之內的系爭手機，並於離開 時公然對乙○○告以：「小姐，我不想傷害妳，妳要叫警 察或是告我都沒有關係」等語後隨即逃逸。
（二）按刑法第325條第1項所稱之「搶奪」，係指乘人不備或不 及抗拒而公然攫取他人支配範圍以內之物，移轉於自己實 力支配下之行為而言。例如於公共場所，公然奪取他人頸 上項鍊，或趁婦女不備之際，自身後攫取其皮包等皆屬之 。惟搶奪行為雖係施用不法腕力，自財物所持人支配範圍 內移轉於自己之所持，然並不以直接對被害人之身體施加 不法腕力，或與被害人互相拉扯為必要。茍其出手攫奪財 物之情形已達共見共聞或不畏見聞之狀況，而不掩形聲， 急遽攫取者，仍不失為搶奪（最高法院91年度台上字第 裁判要旨參照）。又按搶奪罪之乘人不備或不及抗拒而掠 取財物者，不以直接自被害人手中奪取為限。即以和平方 法取得財物後，若該財物尚在被害人實力支配之下而公然 持物逃跑，以排除其實力支配時，仍不失為乘人不備或不 及抗拒而掠取財物，應成立搶奪罪（最高法院82年度台上 字第2445號裁判要旨參照）。經查，被告欲購買手機，被 害人乙○○雖將手機交付被告檢視功能，被害人與被告既 同在店內，則該手機顯屬尚在乙○○支配監督範圍之內， 被告雖非直接自被害人手中奪取手機，然被告趁被害人乙 ○○查詢其個人資料不及抗拒之際，公然取走尚在該通訊 行管領力範圍之內的系爭手機，並於離開時公然對乙○○ 告以：「小姐，我不想傷害妳，妳要叫警察或是告我都沒 有關係」等語後隨即逃逸，依最高法院上開裁判意旨，仍 構成搶奪罪。
（三）被告辯稱此部分犯行僅購成竊盜罪云云，惟按搶奪罪係指 乘人不及抗拒，公然奪取而言；若乘人不覺，竊取他人之 物，並非出於公然奪取者，則應成立竊盜罪。查被告取走
手機於離開時公然對乙○○告以：「小姐，我不想傷害妳 ，妳要叫警察或是告我都沒有關係」等語，被告不掩形聲 ，急遽攫取者，仍不失為搶奪。至被告辯護人為被告另辯 稱：被害人乙○○已把手機交到被告手上，被告是易持有 為所有，構成普通侵占罪云云，惟按刑法上之侵占罪，以 侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人先合法 持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所 有」之意思始可（最高法院86年度台上字第7051號裁判要 旨參照）。經查，本件被害人縱有交付手機予被告之行為 ，惟被告與被害人尚未達成購買之合意，其目的僅在交予 被告檢視功能，並非交付被告管領持有，自無從成立侵占 罪。至被告另引學者林東茂、林山田、陳志龍、黃榮堅等 人對搶奪罪之見解，係屬學者學術上之討論，與最高法院 上開見解並不相符，自非的論，尚難援引為有利於被告之 認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論 科。
四、核被告丙○○所為犯罪事實㈠部分，係犯刑法第328條第4項 、第1項之強盜取財罪。被告已著手強盜取財犯行而不遂， 為未遂犯，應依刑法第25條第1項、第2項論處，並減輕其刑 ；被告於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃施 強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院91年度臺上字第 1441號判決意旨參照）。其所為犯罪事實㈡部分，係犯刑法 第325條第1項之普通搶奪罪。被告前因恐嚇、傷害、竊盜案 件，經台灣桃園地方法院以92年度訴字第1371號判決分別判 處有期徒刑8月、4月、7月，應執行有期徒刑1年5月，並經 本院於92年6月24日以93年度上訴字第907號判決上訴駁回確 定，於93年11月24日入監服刑。嗣於94年間，因檢肅流氓條 例案件，經台灣桃園地方法院以93年度感裁字第42號裁定交 付感訓處分，於94年6月27日入岩灣技訓所感訓處分，於96 年1 月25日免予繼續執行（此部分感訓處分之執行與是否構 成累犯無涉，僅在說明後述刑事有期徒刑執行期間），接續 執行上開有期徒刑部分，刑事有期徒刑部分於96年3月19日 因縮刑期滿，並於96年3月20日徒刑執行完畢出監，有本院 被告全國前案紀錄表各1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完 畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯 ，均應依刑法第47條第1項加重其刑，且就強盜未遂部分， 依法先加後減。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：（1）本件被告感
訓處分之執行與是否構成累犯無涉，原判決於事實欄未予敘 明，顯有瑕疵；（2）次按，保安處分係針對受處分人將來 之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補 充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持 行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以 及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預 防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重 職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者， 強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日 後重返社會，能適應社會生活。又保安處分應受比例原則之 規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行 為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之 意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入 勞動處所強制工作，以達預防之目的。查被告自承其於96 年3月20日出監後，曾於東森房屋、長億房屋、洗衣店等任 職，後因被裁員求職未果，生活拮据始觸法網（見被告上訴 狀，本院卷第11頁），並審酌本件被告犯罪情節，其強盜犯 行部分，並未取得財物，搶奪犯行部分，所得財物為手機1 支，所生損害並非鉅大；再依大法官釋字第471號解釋意旨 及刑法第1條後段明定拘束人身自由之保安處分，亦同有罪 刑法定原則之適用意旨，足認強制工作之保安處分，寓有實 質刑罰之性質，衡諸比例原則，認判處有期徒刑已足以達成 懲罰被告之目的，尚無諭知強制工作之必要。原審諭令被告 入勞動場所強制工作，尚難認符合比例原則，被告執此上訴 ，應認為有理由。至被告上訴另否認構成強盜及搶奪犯行， 則無理由，惟原判決既有上開可議之處，爰由本院撤銷改判 。爰審酌被告尚屬壯年，偶見他人之財物，竟動輒起不法之 念，進而以動手毆傷被害人至使不能抗拒及趁人不及抗拒之 方式強盜、搶奪被害人之財物，已對被害人安全及對社會整 體秩序之造成危害，復參酌其強盜犯行部分，並未取得財物 ，搶奪犯行取得手機1支，所生損害尚非鉅大，及其犯罪之 動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文 第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。檢察官移 送併辦之犯罪事實部分（98年度偵字第13253號）與本件起 訴並經本院審認之犯罪為同一事實，依審判不可分原則，本 院自得併予審酌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第328條第4項、第1項、第325條第1項、第51條第5款、第25條第1項、第2項、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
刑事第六庭審判長法 官 林明俊
法 官 何信慶
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第328條
（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第325條
（普通搶奪罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處 6月以上 5 年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。