臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第471號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 義務辯護周威君律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98
年度訴字第665 號，中華民國98年12月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度（原判決誤載為98年度）偵
續字第182 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第二級毒品安非他命之 犯意，於民國96年8 月底某日，在桃園縣桃園市○○○街86 號住處樓下，以新台幣（下同）1,000 元之代價，將第二級 毒品安非他命1 小包（淨重0.2 公克）販賣給甲○○。嗣於 96年9 月13日晚間8 時35分許，在桃園縣桃園市○○○街與 愛五街口為警當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命1 包（ 含袋重8.82公克）、電子磅秤1 台、分裝袋286 個。因認被 告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料 ；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上 字第3105號、30年度上字第816 號判例意旨參照）。又按刑 事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬 致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須 藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被 告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至 第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、 第10條或第11條第1 、2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲 者，得減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條定有明文 ，則涉犯上開罪名之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉 以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯陳述之
真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始 得據為不利被告之認定。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 ，亦經最高法院著有92年度台上字第128 號判例可參。三、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以 ㈠被告乙○○96年9 月14日警詢之供述及勘驗筆錄；㈡證人 甲○○96年9 月14日警詢之供述及勘驗筆錄；㈢證人即查獲 警員張華麟之證述；㈣臺灣桃園看守所被告接見錄音及錄音 勘驗筆錄；㈤台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗 報告；㈥扣案之第二級毒品安非他命1 包（含袋重8.82公克 ）、電子磅秤1 台、分裝袋286 個：毒品數量非少，而磅秤 、分裝袋均為分裝安非他命之用品，佐證被告販賣毒品等為 其論據。
四、訊據被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品予證人甲○○之 犯行，辯稱：伊認識甲○○，但沒有拿毒品給他，扣到的毒 品的是伊剛買來的，沒有販賣毒品給甲○○等語。五、經查：
１、本件被告於96年9 月13日晚間8 時35分許，在桃園縣桃園 市○○○街與愛五街口為警當場查獲時，扣得之毒品1 小 包，經桃園縣政府警察局初步鑑驗結果，固呈安非他命反 應，有該局毒品初步鑑驗報告單附卷可憑，然該扣案之安 非他命毒品，與本件檢察官起訴被告於96年8 月底某日販 賣毒品予甲○○之事實，並無關聯，自難以被告於96 年9 月13日為警扣得安非他命1 包、電子磅秤1 台及分裝袋28 6 個等物，遽認被告有於96年8 月底某日販賣毒品安非他 命予甲○○之事實。
２、證人即查獲被告之警員張華麟、林心富於偵查中證稱：被 告與甲○○之警詢筆錄均有全程錄音，中間沒有中斷，沒 有利誘、脅迫，完全順著被告之意思等語（見偵卷第18頁 ）；警員張華麟在原審所為證詞：「當時我同時在該路口 查獲被告及證人甲○○，我觀看他們的情形，發現駕駛座 腳踏墊處查到白色包包，他們當時並沒有說那是什麼，後 來打開發現裡面是好幾包分裝好的毒品，當時我們將被告 及證人甲○○分開訊問，問東西是誰的，他們都說係被告 的。我下車時我就有開始錄音，當時將被告及證人甲○○ 分開，由我控制被告，證人甲○○由另一個同事控制，我
問被告這麼多毒品要幹嘛，他一開始不想說，後來他用台 語說是他跟人家買的，要拿來賣，身上還有一些錢，都可 以給我，叫我辦他單純持有，不要辦他販賣，我說我聽不 到，要他大聲一點，他又重複一次，我們同事又再問他， 他就不敢再說了。我印象中他重複跟我說三次，說毒品要 我自己拿去處理掉，要將他身上的錢給我。」、「（問： 你有無問他為何要賣毒品？）他說他剛買車，要賺一些錢 。」、「（問：你當時現場有無問他要如何賣？）有。」 、「（問：當時你跟他對話的內容為何？）他說他跟對方 約好了，但不知道對方是誰。」等語（見原審卷第頁34、 35頁），足認警員張華麟、林心富僅係就96年9 月13日查 獲被告與甲○○時，及渠等製作筆錄之過程而為證述，渠 等之證述內容亦不足以佐證被告有於96年8 月底某日販賣 毒品予甲○○之事實甚明。
３、證人甲○○於96年9 月14日上午9 時30分第二次警詢時陳 稱：未曾向被告買過毒品等語；嗣於同日10時40分第三次 警詢時陳稱：因為害怕會與被告販賣毒品案同犯被判重罪 ，所以說實話，其實伊跟被告買過3 次安非他命，第1 、 2 次時間都忘了，第3 次時間在96年8 月底，地點在桃園 縣桃園市○○○街86號被告住家樓下，購買1000元安非他 命0. 2克等語（見偵字第22153 號卷第19、21、22頁）； 然於同日晚上7 時31分在檢察官偵訊時，又改口稱：曾經 跟被告合買安非他命，都差不多出1000元0.2 克，最後一 次是在上個月等語（見同上偵查卷第41頁）；復於同年10 月5 日檢察官偵查中證稱：原本在警詢中跟警察說是去找 被告還錢剛好跟他一起開車逛街，但警察把錄音機關掉說 講這樣沒有人會相信，再帶我回去做筆錄，我還是這樣說 ，警察又把錄音機關掉，說叫我老實講，不會有什麼事， 等下就可以走了，說我若不老實說可能會被判是被告同夥 ，所以我心生恐懼，警察叫我指證他，跟他切斷關係，就 會沒事；因為怕會被判是乙○○同夥，所以一開始說一次 ，但警察又把我叫到外面說只有一次不可能，所以在警詢 中稱買三次，在警詢中所說的三次時地、金額都是假的， 都是配合警察，隨便編的等語（見同上偵查卷第54、55頁 ），足見證人甲○○前後數次陳述顯非一致。再徵諸證人 即警員林心富於偵查中證稱：第二份筆錄做完時，我們對 甲○○說如果做不實筆錄，到時罪很重自己看著辦，他可 能因為害怕就講出實話，所以才會做第三份筆錄等語（見 偵續字第182 號卷第18頁），相互勾稽結果，堪認證人甲 ○○上開證稱警察說我若不老實說可能會被判是被告同夥
，因此而心生恐懼等語，似非無稽。
４、又證人甲○○在原審於檢察官及辯護人行交互詰問時，始 終堅稱係與被告合資購買毒品安非他命等語（見原審卷第 41-46 頁），甚至於在審判長詰問時，仍證稱：「（問： 你說的那三次是否有跟被告買？）沒有，那都是我編出來 的。」）等語（見原審卷第50頁）；惟經審判長一再詰問 後，又改口稱：伊有直接向被告買過毒品，伊都是打電話 問被告是否方便，被告如果說方便，就表示被告那邊有， 伊就直接跟被告說伊要買多少錢，然後約定地點，伊再去 被告住家樓下跟被告拿，96年8 月底向被告購買係當時警 詢時伊回想差不多的時間，伊之前說跟被告合資購買，係 因為被告夫妻跟伊說，他們環境不好，被告不能進去關， 不然只剩被告太太在上班，要養二個小孩，因為他們說得 很可憐，伊也不忍心拒絕，所以後來才沒說有直接跟被告 購買毒品等語（見原審卷第54-55 頁），益見證人甲○○ 於偵查及原審審理時所為證詞反覆不一，何者為真實，並 非無疑，而其所稱曾於96年8 月底某日，向被告購買安非 他命乙節，既缺乏足以令人確信其陳述為真實之補強證據 ，自難認其所述與事實相符。
５、按司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，應準用刑事訴訟法第 100 條之1 第1 項之規定，除有急迫情況且經記明筆錄者 外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。同法 第100 條之2 定有明文。揆其立法意旨，乃在建立詢問筆 錄之公信力，並促使調查人員恪遵詢問程序之規定，以確 保程序之合法正當。司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違 背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力， 應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則認定 之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156 條第1 項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實 相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白苟非出於自由 意思，或與事實不符者，即不得為證據。本件被告96年9 月14日第二次調查警詢時記載：「（問：該安非他命毛重 8.82公克【含袋】準備要做何用？）部分自己吸食，部分 要轉賣給甲○○」、「（問：你轉賣多少安非他命的價錢 、數量給甲○○？）他有多少錢給我，我就幫他買多少錢 的安非他命數量」、「（問：甲○○坦承向警方說曾經向 你買過3 次安非他命，你作何解釋？）賣給甲○○好像是 3 次，每次都是賣給他1,000 元、0.2 公克安非他命【不 含袋重】」等語（見偵字第22153 號卷第13頁），經臺灣
桃園地方法院檢察署檢察事務官勘驗上開警詢錄音帶，以 下為勘驗前揭警詢錄音帶，詢及「販賣毒品」部分之內容 ：
問：該安非他命毛重8.82公克（含袋）準備要做何用？ 答：用途.....準備自己吸食。
（中斷錄音）
問：不要這麼緊張，自己吸食買這麼多量幹嘛？ 答：因為朋友甲○○請我幫他買。
問：請你幫他買就對了。你就轉賣就對了？
答：1次買比較多，然後分他這樣。
問：是賣給他就對了啦！你買了再賣他對不對？是不是這 樣？
答：不是賣他。
問：不用錢的是不是？
答：他跟我一起出錢。
問：這樣子歐？
答：這樣比較便宜。
問：那他出多少錢？
答：不一定，他有時候.....
問：就是這1次嘛，1萬4嘛！
答：這1次他沒有出錢，是我自己出錢。
問：你自己出錢1萬4買了，然後準備要分給他就對了？ 答：甲○○如果要的話，就分給他。
問：賣還是分啊？要不要錢啊？
答：當然要錢，我不可能請他。
問：那就是賣給他嘛！就是他賣他就對了，部分自己吸食 ，部分給他用就對了啦！部分轉賣給其他朋友？ 答：部分給他啊。
問：他是誰？
答：甲○○。
問：部分要賣給他是不是？
問：還有沒有其他不特定人士？
答：沒有。
問：這麼多你自己吃得完？一大包耶！
答：對。
問：有無要轉賣給其他人？你轉賣多少錢給他？ 答：看我買多少，他就多少跟我買。
問：他向你買多少錢嘛！
答：我買多少，他就多少跟我買。我只是幫他買而已。 問：幫他買，聽不太懂耶！你買了以後，他每次以多少錢
向你買啦？
答：他找不到人買啊！我....
問：向你買，他每次拿多少錢向你買嘛！
答：看他給我多少錢，我就去用那些錢幫他買。 問：向你買還是向別人買？你已經拿回來啦！
答：向別人買。
問：你講賣多少？價錢、數量？他拿多少錢就賣給他多少 是不是？
答：他拿錢過來，請我幫他買多少，我就幫他買多少。 問：他有拿錢給你嗎？多少錢就賣多少嘛！
答：不是，他錢給我，我去幫他買。
問：甲○○坦承向警方說曾經向你買過3 次安非他命，你 做何解釋？
答：那是因為跟他有認識，才會分一些給他。
（以上勘驗內容見偵續字第182 號卷第36-38 頁）。由前 開被告與警員問答可知，被告回答警員扣案之毒品用途係 供自己吸食時，警員隨即中斷錄音，且上開中斷錄音後之 對話內容，全部均未如實記入筆錄中，再細繹上開對話內 容，被告強調與甲○○係一同出錢向他人買，並未明確回 答「部分自己吸食，部分轉賣給甲○○」，然該筆錄卻為 如此記載；況錄音譯文最後兩行對話，「被告：這筆錄這 樣寫出來，我就不會簽，我不會簽這份筆錄。警員：拒簽 沒關係啦，光碟會送給檢察官聽啦! 知不知道! 你有沒有 簽沒有關係啦! 」，此對話內容亦未見筆錄中如實記載， 苟被告係出於自由意思而為自白，豈會如此質疑筆錄之記 載？上開警詢筆錄製作時，確有4 次中斷錄音及錄音內容 未如實記載筆錄之情形，有勘驗筆錄在卷可稽，且證人甲 ○○所為被告販毒之指述反覆不一，已如上述，亦難以證 人甲○○之警詢證詞，作為被告上開警詢自白之補強證據 ，既無其他積極證據足認被告上開警詢中之自白確與事實 相符，則被告於警詢中所為自白應不得作為證據。六、綜上，本件公訴人所提出之各項證據，均不足以佐證證人甲 ○○於警詢中所述被告販賣第二級毒品安非他命予伊之情節 確與事實相符，而不足為被告有罪之積極證明，揆諸前揭說 明，自難僅以證人甲○○上開前後反覆不一之唯一指述，又 無其他補強證據足證其供述確與事實相符之情況下，即遽認 被告有公訴人所指販賣第二級毒品之犯行，故本件應為被告 無罪判決之諭知。
七、原審疏未詳查，遽為被告有罪之判決，容有未當，被告上訴 否認犯行，為有理由，自應由本院撤銷改判，並諭知被告無
罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第301 條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
刑事第十庭審判長法 官 陳榮和
法 官 李春地
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 杜宜寧
中 華 民 國 99 年 4 月 16 日