臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第354號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺北看守所羈押中
選任辯護人 溫藝玲律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字
第618 號，中華民國98年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署98年度偵字第3358號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○為民國（下同）46年2月5日出生之成年人，其與江○ 富（為江○○之父，依兒童及少年福利法第46條第2 項規定 ，不得揭露足以識別少女身分之資訊）結識多年，因江○富 近日多次未指派工作而心生不滿。竟於98年1月14日晚間9時 20分許，侵入臺北縣中和市○○街○號○樓江○富住處（侵 入住居部分，未據告訴），先自工具箱內取用白色麻布手套 1 雙，擬至江○富房內翻動物品以洩憤。適江○富之女江○ ○（81年間出生，真實姓名年籍詳卷）返家發覺有異，詢問 何人在其父親房內，甲○○乃頭戴黃色衣物衝出房門將江○ ○撞倒，適其頭上所戴衣物遭江○○扯落。甲○○因恐事跡 敗露，竟基於殺人之犯意，以雙手掐住江○○頸部，再將江 ○○拖入其胞兄房內，並以江○○身上之圍巾緊勒江○○頸 部，揚稱：「對不起，原諒我，我要讓妳死」等語。經江○ ○掙脫逃往大門求救。甲○○復將江○○拖入屋內，於拖行 過程中江○○頭部因撞及門框而昏迷。待江○○甦醒，甲○ ○再以屋內衣物一邊纏繞江○○頸部，一邊穿過椅背空隙用 手拉著，另一隻手勒住江○○頸部，江○○因而受有頭部外 傷併輕微腦震盪、頸部勒傷瘀腫、流鼻血等傷害。嗣因江○ 富及時返家制止，將江○○送醫急救，江○○始倖免於難。 嗣警方據報至現場，並扣得水果刀1 支（依江○○之說法， 無證據證明係供本案犯罪所用【偵字第3358號卷第14頁參照 】）及供甲○○使用的白色麻布手套1雙、衣服1件（以上均 非甲○○所有）。
二、案經被害人江○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。被告對卷內被告以外之人之供述證據均 不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要 旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞 辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議 ，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證 據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之 情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其 他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證 據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無 顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第 159條之4之規定，認均有證據能力。
壹、實體方面
一、被告於本院審理時坦承有於上開時間，侵入被害人住處，適 為被害人江○○撞見，為免事蹟敗露，遂以衣服纏住江○○ 之頸部等事實不諱。惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱： 沒有殺人犯意，當時是受到驚嚇，才拿布掩她的臉，不是真 的要她死云云。辯護人則為被告辯護稱：被告有多次機會可 以殺死被害人，卻未殺害，僅於被害人甦醒且大聲呼救時， 始掐住其頸部。足徵被告並無殺人故意，目的無非係為阻止 被害人呼救。且被告當時未用力勒住被害人脖子，其主觀上 認為以此力道應不足以勒死被害人，過程中被害人雖2 度昏 厥，但其可能係因過度驚嚇而昏厥。另被害人所受傷勢，也 不能據以認定被告有何殺人犯意，況被告若要殺害被害人， 根本不須要用這樣的方法，被告係於酒後辨識能力不足，已 達精神喪失或精神耗弱的情形下而為本案犯行等語。經查： ㈠被告於上開時、地，以徒手掐住被害人頸部、以圍巾綑絞被 害人頸部及以衣物緊勒被害人頸部之方式，欲致被害人窒息 死亡未果之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審法院審理時 供稱：其在臺北縣中和市○○街路邊喝完酒，前往被害人住
處，發現門沒關，即逕行進入屋內，拿麻布手套戴上後至江 ○富房間翻箱倒櫃，之後步出江○富房間，發現被害人江○ ○，見其大聲呼救，一時心驚先把她壓在地上，勒住其頸部 ，江○○有掙脫，又被其拉回，有對江○○表示：「對不起 ，原諒我，我要讓你死」等語。嗣因江○○之父返家，發現 上情而報警處理等語不諱（偵字第3358號卷第7 至12頁、第 42、43頁、原審卷第189 頁參照）。核與被害人江○○於警 詢及原審法院審理時指稱：當晚9 時許返回住處，先上頂樓 ，再下樓等同學，之後回到住處，見父親房間燈是亮著，聽 到有人在翻東西的聲音，伊詢問何人在裡面，因無人回應， 遂電話聯絡父親，確認其尚未返家。之後被告衝出，徒手勒 住伊頸部，並把伊拖到哥哥房間，以伊身上之圍巾緊勒伊頸 部，且揚稱：「對不起，原諒我，我要讓你死」等語。伊請 被告放過伊，被告表示「不可能」等語。嗣伊掙脫逃往大門 求救，被告復將伊拖入屋內，拖行過程中伊頭部撞及門框而 昏迷。待甦醒後，被告再以他物緊勒伊頸部，使伊昏迷等語 相符（偵字第3358號卷第13至15頁、原審卷第190、191頁參 照）。且證人江○富於警詢、偵訊及原審法院審理時亦證稱 ：當晚9 時30分許返回住處，發現被告在伊住處，見被告壓 住江○○，並以衣服一邊纏繞江○○頸部，一邊穿過椅背空 隙用手拉著，另一隻手勒住江○○頸部，伊隨即大聲喊。被 告嚇到，起身站在旁邊，並將手套脫下等語甚明（偵字第33 58號卷第16至18頁、第50、51頁、原審卷第255頁、第256頁 正面參照）。並有相片18張附卷可參（偵字第3358號卷第31 至39頁參照），復有扣案之白色麻布手套1雙、衣服1件可資 佐證。又江○○因被告上開行為，受有頭部外傷併輕微腦震 盪、頸部勒傷瘀腫、流鼻血等傷害之事實，有雙和醫院診斷 證明書1 紙在卷足憑（偵字第3358號卷第25頁參照）。可見 被告於上開時、地，以緊勒江○○頸部之方式，加害於江○ ○之事實，應堪認定。
㈡被告雖辯稱無殺人犯意，惟：
⒈殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及 是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不 能據為絕對標準（最高法院18年度上字第1309號判例意旨參 照）。刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時 是否明知或預見足以致人於死為斷，至於殺人犯意之存否， 固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相 當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況 ，均須以積極並確實之證據證明之。該項殺人或傷害之主觀 犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，諸如：行為人
與被害人之關係，其等事前之仇隙是否足以引起殺人動機， 攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、 受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情 形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性 命等一切客觀情狀均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人 內心主觀之犯意，究為殺人抑或傷害。
⒉被告及辯護人於原審辯稱被告與江○○並無深仇大恨，被告 並無殺害江○○之動機云云。雖告訴人與被告無宿怨，惟殺 人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與 告訴人原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院94年度臺 上字第5436號判決意旨參照）。且被告因江○○之父江○富 久未指派工作，心生怨懟，遂趁隙進入其住處，擬翻動江○ 富房中物品以洩憤。適為江○○所撞見，唯恐為他人知悉， 且因江○○掙扎時抓傷其臉部，憤而緊勒江○○頸部等情， 已據被告於警詢、偵訊及原審法院審理時供陳甚詳（偵字第 3358號卷第9頁、第43頁、第55、56頁、原審卷第189頁參照 ）。核與證人即被害人江○○於原審法院審理時證述之情節 相符（原審卷第190 頁正面參照）。被告與被害人江○○雖 無深仇大恨，惟被告既於酒後，趁隙進入被害人住處，適為 被害人撞見，為免他人知悉，而勒住江○○頸部，且因遭江 ○○抓傷臉部，憤而行兇，甚而揚言置告訴人於死地，自難 謂被告毫無殺害被害人江○○之動機。
⒊再者，被告係以徒手掐住江○○頸部、以圍巾綑絞其頸部及 以衣物緊勒其頸部之方式，加害江○○，而使江○○昏厥， 期間並揚言要讓江○○死等情，已如前述。而江○○因被告 之加害行為，受有頸部勒傷、瘀腫之傷害，並因而昏迷等節 ，亦如前述。且徒手掐住他人頸部，或以他物緊勒他人頸部 ，將使他人呼吸困難，足以斃命，乃一般人所週知之事。被 告於偵訊及原審法院審理時亦稱：知悉勒住他人頸部，可能 導致他人死亡等語甚詳（偵字第3358號卷第56頁、原審卷第 192 頁正面參照）。另被告於原審法院審理時亦供稱：當時 很緊張，無法控制自己的力道等語（原審卷第192 頁反面參 ）。被告明知上情，仍以上開方式加害江○○，致使江○○ 的頸部受有上揭傷勢，並因而昏厥不醒，可見被告用力甚猛 。
⒋被告事後雖曾建議被害人之父江○富將被害人送醫，此據證 人江○富於原審法院審理時證述甚詳（原審卷第255 頁參照 ）。然被告以衣物纏絞被害人頸部時，適被害人之父江○富 返家，見被告仍以衣物緊勒江○○頸部，因而【制止被告， 被告始罷手】等情，已據證人江○富於原審法院審理時證述
甚詳（原審卷第255 頁參照）。被告於警詢時雖供稱：我一 看到江○富入屋內，即將他女兒鬆開（偵字第3358號卷第10 頁參照），惟卷內並無其他證據可證明被告係主動將緊勒江 ○○頸部的手鬆開。且被告並未因被害人昏迷即罷手，反而 持續緊勒被害人頸部，適證人江○富返家，被害人始倖免於 難。又被告係於證人江○富對被害人施以救護約3、4分鐘， 於被害人甦醒後，始建議證人江○富將被害人送醫乙節，亦 據證人江○富於原審法院審理時證述甚詳（原審卷第255 頁 反面參照）。被告僅於本案事發，證人江○富已積極從事救 護動作，使告訴人甦醒後，始空口建議證人江○富將被害人 送醫。自無從僅因被告於事後曾建議將告訴人送醫，遽認其 無殺人之犯意。
⒌被告及辯護人雖以被告勒住被害人頸部，僅係為避免被害人 呼救，被告倘有殺人犯意，理應直接掐死被害人或直接以水 果刀刺死被害人，無以本案方式行兇之理云云置辯。惟被告 徒手緊掐被害人頸部，再以圍巾緊勒被害人頸部，經被害人 掙脫，復將被害人拖入屋內，致被害人於拖行過程中，因頭 部撞及門框而昏迷，待被害人甦醒，被告再以衣物綑絞被害 人頸部，致被害人昏迷等情，已如前述。足見被告於加害被 害人過程中，始終以緊勒頸部之動作施暴於被害人。倘被告 僅係為避免被害人呼救，理應以其他方式，當無一而再，再 而三施暴緊勒被害人頸部之舉。又被告揚言殺死被害人，經 被害人求饒，竟對被害人表示「不可能」等語。且被告見被 害人甦醒，又以衣物綑絞勒住被害人頸部等情，亦據證人即 被害人江○○於原審法院審理時證述綦詳（原審卷第190 頁 及反面參照）。另證人江○富返家，見被告仍繼續緊勒被害 人頸部，並未鬆手，亦據證人江○富於原審法院審理時證述 在卷（原審卷第255 頁正面參照）。且證人江○富於警偵訊 及原審法院均未證稱被告當時係在試探被害人是否仍有呼吸 （偵字第3358號卷第16至18頁、49至51頁、原審卷第354 反 面至第356 頁參照）。足徵被告於加害被害人過程中，係持 續對被害人施暴。被告雖未於被害人因撞及門框而昏迷期間 ，持續施暴於被害人。惟被告見被害人甦醒，亦持續以衣物 綑絞緊勒頸部方式加害被害人，以被告當時下手情形，自有 致被害人於死之故意。至被告雖未以扣案之水果刀加害於被 害人，然被告於持續以緊勒被害人頸部方式，加害被害人， 疲於應付被害人掙扎、反抗之餘，當無心思索以其他方式施 暴於被害人。因此辯護人以被告未以水果刀刺死被害人，而 認被告無殺人之犯意，亦不足採。
⒍綜上所述，足徵被告於行為當時，主觀上確有殺害被害人江
○○之犯意甚明。
㈢被告及辯護人又以被告飲酒後，係於酒後辨識能力不足的情 形下而為本案犯行云云。惟：
⒈刑法第19條第3 項規定，因故意或過失自行招致之原因自由 行為，不適用同條前2 項，不罰或減輕其刑之規定。喝酒過 量會導致辨識行為違法之能力減低，此為眾所週知之事。行 為人就自己的酒量、酗酒情形、是否認識會造成酒醉、酒醉 後可能導致之後果等情狀綜合判斷，有否因故意或過失而自 行招致精神障礙情事，致辨識行為違法之能力減低，如係故 意或過失自行招致，依刑法第19條第3 項規定，不適用同條 第2 項規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正 刑法施行座談會提案第27號審查意見及研討結果參照）。且 飲酒至醉，陷於精神耗弱，原為一時之精神狀態，非若精神 病患之有持續性，故事後判斷行為人於行為時是否在酒醉精 神耗弱中，法院綜合行為人行為時各種主客觀情形為合理推 斷，自非法所不許（最高法院80年度臺上字第3511號判決意 旨參照）。
⒉被告行為後，經警測得其呼氣酒精濃度達每公升0.64毫克， 有酒精測定紀錄表1 紙在卷可查（偵字第3358號卷第27頁參 照）。且被告因憚於為警查驗指紋，進入被害人住處後，先 取用手套戴上，業據被告於警詢時供陳甚明（偵字第3358號 卷第9、10 頁參照）。又其於施暴於被害人時，仍對被害人 陳稱：「對不起，原諒我，我要讓妳死」等語；見被害人求 饒時，亦對告訴人答稱「不可能」等語，已如前述。再者， 被告於警詢時，就其加害告訴人之過程陳述甚詳，且就案發 經過亦有避重就輕之詞，辯稱並無強盜、殺人之犯意等語（ 偵字第3358號卷第8至12頁參照）。其於98年1月15日警詢、 偵訊及原審法院98年10月9 日審理時亦供稱：警詢筆錄係出 於自由意志而為陳述（偵字第3358號卷第11頁、第42頁、原 審卷第193 頁反面參照）。被告於警詢時，就本案事發過程 既記憶甚詳，且知所辯解。再者，證人江○富於原審法院審 理時亦稱：其與被告認識20餘年，常與被告飲酒，知道被告 酒醉之情形，當日問被告話，被告雖未回答，然依被告當時 的精神情形，並非已經酒醉等語（原審卷第255 頁反面參照 ）。又觀被告於98年1 月15日凌晨零時44分許之警詢筆錄， 斯時被告自稱因酒醉不同意接受警方詢問，而在受詢問人欄 簽署其本人姓名（偵字第3358號卷第5 頁參照）。其上之署 名，與同日上午8 時35分許警詢時，其在「應告知事項受詢 問人」簽署之姓名筆跡雷同，並無比較潦草之情形（偵字第 3358號卷第7 頁參照）。自難認定被告於行為當時，有何因
酒精作用而陷於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為 之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著 減低之情形。
⒊況原審法院就此囑託耕莘醫院鑑定被告之精神狀態，據覆： 被告表示於案發當日因飲酒，有片斷記憶並不十分清晰，但 否認於案發前或案發當時出現任何幻覺或妄想等精神症狀干 擾其行為，且其有長期飲酒行為，應可預知酒精對自己之影 響，被告於鑑定過程中可清楚描述案發前當時之精神狀況及 情緒狀態，亦可報告案發當時之情緒轉折與失控行為，判斷 被告於案發前與案發時並無精神耗弱或心神喪失之狀況等情 ，有該院98年6 月23日函暨精神鑑定報告書附卷足憑（原審 卷第73至77頁參照）。是被告雖於行為前飲酒，然未達於不 能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之程度。 ⒋辯護人又以被告酒測之時間並非98年1月15日凌晨1時15分， 而係同日上午8 時32分，且被告於此之前曾大量飲水，故該 酒測值無法反應被告行為時之精神狀態云云。惟依警詢筆錄 及酒精測定值上之酒測時間均係98年1月15日凌晨1時15分（ 偵卷第11頁、第27頁參照），辯護人稱係同日上午8 時32分 ，並無證據以實其說。另所謂「被告於此之前曾【大量】飲 水」，亦係辯護人推測之詞，以上均無法為有利被告之認定 。況退萬步言，即令被告當時之呼氣酒精濃度超出每公升0. 64毫克甚多。惟如前述，被告對其自行招致之原因自由行為 ，依刑法第19條第3項規定，亦不適用同條前2項不罰或減輕 其刑之規定。
㈣綜上所述，被告上開所辯均不足採信，辯護人之辯詞亦無法 為有利被告之認定。本案事證明確，應予依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪 。被告基於單一之殺人犯意，接續以徒手掐住告訴人頸部、 以圍巾綑絞告訴人頸部及以衣物緊勒告訴人頸部之方式，欲 致告訴人窒息死亡未果，被告犯行各舉動間時間接續，且於 同一場所為之，應論以接續犯處以一罪。又被告係年滿20歲 之成年人，而被害人於被告行為時，為12歲以上未滿18歲之 少女，有其等年籍資料在卷可憑。被告係成年人對少女故意 犯殺人未遂罪，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依兒 童及少年福利法第70條第1 項前段規定加重其刑。又被告已 著手殺人行為之實行，惟未造成被害人死亡之結果，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其其刑，並依法先加 後減。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶
嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899 號判例 意旨參照）。查被告與被害人及其父熟識，僅因細故即對被 害人痛下毒手，接續以徒手掐住告訴人頸部、以圍巾綑絞告 訴人頸部及以衣物緊勒告訴人頸部之方式，欲致告訴人窒息 死亡未果，其手段兇殘，所為犯罪情狀，客觀上難認足以引 起一般同情，依上開判例意旨，自不得依刑法第59條規定酌 量減輕其刑，併此敘明。扣案之水果刀1支、白色麻布手套1 雙及衣服1 件，均非被告甲○○所有，業據被告供承在卷（ 偵字第3358號卷第9-11頁參照），與沒收要件不合，自不得 宣告沒收。
三、原審以被告甲○○罪證明確，適用刑法第271條第2項、第 1 項、第25條第2項，兒童及少年福利法第70條第1項前段規定 ，並審酌被告與被害人之父結識20餘年，亦與被害人熟識， 僅因其與被害人之父間的細故，為免事蹟敗露而擬殺害被害 人滅口，手段殘忍，泯滅天性，被害人所受傷勢尚非至重， 但造成被害人生、心理的創傷，及被告已賠償被害人部分損 失暨被告之智識程度、犯罪動機、目的、生活狀況等一切情 狀，量處被告有期徒刑5年2月，核其認事用法均無不合，量 刑亦屬妥適。被告甲○○上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘 原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王詩涵
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。