臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第81號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蕭守厚律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳玲華律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97
年度訴字第528號，中華民國97年10月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第6576號），提起上訴
，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○如附表一（即原判決附表一編號七至十八部分）販賣第一級毒品及乙○○、甲○○如附表二共同販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附表一、二罪名欄所示之罪，各處如附表一、二宣告刑欄所示之刑。
乙○○被訴如附表三共同販賣第一級毒品部分，無罪。上開撤銷改判所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年，扣案如附表四編號一所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬，如附表四編號二至三號所示之物均沒收，未扣案販賣第一級毒品所得合計新台幣貳萬參仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其餘未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣參仟元，應與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
甲○○犯如附表二罪名欄所示之罪，均累犯，各處如附表二宣告刑欄所示之刑。
甲○○被訴如附表三共同販賣第一級毒品部分，無罪。上開撤銷改判所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年壹月，扣案如附表四編號一⑷所示之第一級毒品海洛因殘渣均沒收銷燬，如附表四編號二⑵、⑶所示之物均沒收，未扣案販賣第一級毒品所得合計新台幣參仟元，應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
事 實
一、乙○○、甲○○兄弟2 人前分受下列罪刑宣告及刑之執行完 畢，竟均不知悔改：
(一)乙○○前曾於民國85年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院 判處有期徒刑3年4月確定，於民國87年12月22日假釋出監， 嗣經撤銷假釋，入監執行殘餘刑期1年8月29日，於92年1月8 日縮刑期滿執行完畢。
(二)甲○○前曾於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等 法院花蓮分院判處應執行有期徒刑9年8月確定（施用毒品部 分判處有期徒刑3年2月，販賣毒品部分判處有期徒刑7年2月 ），於89年9月14日假釋，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤 銷假釋，入監執行殘餘刑期4年11月4日，復經臺灣高等法院 花蓮分院以96年度聲減字第91 號裁定就上揭施用毒品部分 減刑，並定其應執行刑為8年1月後，於97年1月30日縮刑期 滿執行完畢。
二、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 項第1 款所規定 之第一級毒品，不得販賣及非法持有，竟基於意圖營利販賣 第1級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，以其所持用之行 動電話門號0000000000、0000000000號手機（含SIM卡各1枚 ），作為販賣海洛因之聯絡工具，於如附表一編號一至十二 所示之時間、地點，先後十二次販賣海洛因給黃渝晟、王致 權、卓朝輝、邱吉爾、周榮等人施用（各次販賣時間、地點 、金額、數量如附表一編號一至十二所示），並自各該毒品 買家處取得該次販賣毒品所得之現金。
三、詎乙○○之弟甲○○亦明知海洛因為毒品危害防制條例第2 項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣及非法持有，竟與 其兄乙○○共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意 聯絡，以乙○○持用之行動電話門號0000000000號手機作為 販賣海洛因之聯絡工具，而於附表二編號一至二所示時間， 由乙○○以上開門號手機與欲購買毒品之人相互聯繫並確認 交易內容後，在桃園縣桃園市○○○街住處中庭處，由甲○ ○負責交付海洛因1包予邱吉爾、廖金龍，並收取價金，先 後二次販賣海洛因給邱吉爾、廖金龍施用（各次販賣時間、 地點、金額、數量如附表二編號一至二所示）。四、嗣員警於97年3月4日下午3時40分許，持臺灣桃園地方法院 核發之搜索票，前往乙○○、甲○○位於桃園縣桃園市○○ ○街15之2號6樓住處執行搜索，另經乙○○同意而前往桃園 縣桃園市○○路86巷7號3樓居所搜索，而當場分別查扣如附 表四、五所示之物，始循線查悉上情。
理 由
甲、程序事項
壹、本件審理範圍：
一、原審判決就上訴人即被告乙○○被訴如原判決附表一、二部 分之販賣第一級毒品及上訴人即被告甲○○如附表二部分販 賣第一級毒品犯行予以論罪科刑，被告乙○○、甲○○不服 而提起上訴，經本院上訴審撤銷原判決關於被告乙○○原判 決附表一編號7至18部分及被告乙○○、甲○○原判決附表
二部分。被告乙○○販賣如原判決附表一編號1至6部分販賣 第一級毒品等事實，業已判決確定，不在本次更審範圍。二、又查，被告甲○○被訴自96年12月間起與被告乙○○共同涉 犯原判決附表一編號一至十八所示販賣第一級毒品犯行部分 ，業經起訴（見起訴書犯罪事實欄二），惟原判決並未於主 文內諭知，且理由內亦未加說明，自屬已受請求之事項未予 判決，即屬所謂的「漏判」，此部分於原審之訴訟關係並未 消滅，且不在本件上訴範圍之內，自應由原審為補充判決， 本院不得就此部分加以審理。
貳、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1項、第3項定有明文。準此，被告乙○○及辯護人對於其 於原審及本院前審中自白或不利於己之陳述之證據能力俱無 意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於 被告等自由意志，是被告乙○○於原審及本院前審之自白或 不利於己之陳述得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。經查，本判決下列所引用之各項證據之證據能力，包括人 證及文書證據等，經本院當庭提示，檢察官、被告甲○○及 其辯護人均表示有證據能力（見本院卷第69至71頁、第154 至160頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等 證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定 被告乙○○有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法刑事訴訟 法第159條之4、第159條之5規定，均有證據能力。三、被告甲○○與其辯護人主張：證人陳文成、周榮、王致權、 卓朝輝、黃渝晟於警詢及偵查之證述，對被告甲○○而言， 係審判外之陳述，無證據能力。惟查，本院並未以證人陳文
成、周榮、王致權、卓朝輝、黃渝晟前揭證述，作為對被告 甲○○有罪之證據，是以關於上開證據其證據能力之有無， 自無庸論擬，先予敘明。
四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 2 項、第159條之3均定有明文。被告甲○○與其辯護人雖另 陳稱：證人廖金龍、邱吉爾於警詢及偵查之證述，係審判外 之陳述，無證據能力。然查：
(一)證人廖金龍、邱吉爾於警詢中所述關於被告甲○○有無與被 告乙○○共同販賣海洛因之行為等事項之陳述，對於被告甲 ○○，固屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。然 因證人廖金龍、邱吉爾之上開警詢陳述，並非違法取得，且 其等嗣於原審審理中到庭接受交互詰問後所為陳述，與其等 先前於警詢中之陳述不符，審酌警方係在查獲本案被告2人 後，分別查獲證人廖金龍、邱吉爾，始經證人廖金龍、邱吉 爾自承其等有向被告2人購買海洛因之情節，其等之警詢陳 述核與其等嗣經檢察官訊問時之證述相符。證人廖金龍雖嗣 於原審審理中竟翻異前詞，改稱：毒品都是哥哥乙○○交付 ，警詢、偵查中說是弟弟甲○○交付毒品，是誤認云云，及 證人邱吉爾於原審審理中翻異前詞，改稱：伊打10幾次電話 向乙○○購買毒品海洛因，只有其中1、2次或2、3次有買到 海洛因，地點是在乙○○住處中庭，都是乙○○與甲○○兄 弟2人一起下來，由哥哥乙○○交付海洛因給伊云云，顯見 其等前於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，反與 其等於偵查中之證述較為相符，顯有可疑。證人廖金龍、邱 吉爾前於司法警察調查中之陳述，尚未經過刻意思索或經他 人污染其記憶，其本身斯時亦未及設詞為己脫罪，足認具有 較可信之情形，且為證明被告2人之犯罪事實存否所必要者 ，依上開規定，其2人於警詢中之陳述自得採為證據。(二)又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上 難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述
應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如 於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非 不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證 據（參見最高法院95 年度台上字第6675號判決意旨）。查 證人廖金龍、邱吉爾於偵查中向檢察官所為之證述，均業經 具結在案，而被告於檢察官偵查中固未對該證人詰問或與之 對質，但依前開說明，此並非意指該證人於偵查中之證述即 無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於原 審審理時，證人廖金龍、邱吉爾均已於審理中到庭，經檢察 官、辯護人對其等分別行交互詰問，當已補足被告行使反對 詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中對該證人詰問或 與之對質為辯。是證人廖金龍、邱吉爾等人於偵查中之證言 ，自得採為本案證據。
(四)本案後述所引用之其餘供述及非供述證據，經依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意有證據能 力（見本院卷第95至96頁、第202至207頁），且迄至言詞辯 論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第15 9條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法 刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體事項
甲、有罪部分：
一、被告乙○○之部分（即附表一、二所示販賣第一級毒品）：(一)上揭附表一、二所示被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之事 實，業經被告乙○○於原審、本院前審及本院審理中坦承不 諱（見原審卷第172頁、第185至186頁、第324頁、本院前審 卷一第85頁、第121頁、卷二第40頁、第81頁、本院卷第67 頁、第163 至164頁），核與證人卓朝輝、黃渝晟、廖金龍 、周榮、王致權、邱吉爾於警詢、偵查及原審證述向被告乙 ○○購買毒品海洛因之情節相符（97年度偵字第6576號偵卷 第39至41頁、第54至56頁、第63至65頁、第155至156頁、第 177至179頁、第193至197頁、第203至205頁、第214至216頁 、第218至221頁、第230至231頁、第270至274頁、第290至 291頁、第294至297頁、第311頁至315頁、原審卷第173至18 0頁、第180至185頁、第243至249頁、第306至308頁），並 有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份 、扣案物品照片7張（6576號偵卷第107頁至第122頁、第128 至131頁）、購毒者周榮為警查獲之蒐證照片4幀（見同上偵
查卷第59至60頁）、購毒者王致權為警查獲之蒐證照片16幀 （見同上偵查卷第70至77頁）在卷可參，而證人卓朝輝、黃 渝晟、廖金龍、周榮、王致權、邱吉爾分持用行動電話、室 內電話，分別於附表六所示時間與被告乙○○持用之行動電 話門號0000000000、0000000000號進行通聯確認交易內容（ 各次通聯譯文詳見附表六），業經被告乙○○及證人卓朝輝 、黃渝晟、廖金龍、周榮、王致權、邱吉爾證述明確，並有 偵查卷附監聽譯文表（見同上偵查卷第52頁、第180至190頁 、第207至212頁、第225至227頁、第284至285頁、第303至 309頁）足憑。此外復有被告乙○○於97年2月22日售予證人 王致權之海洛因1包（驗餘毛重0.35公克）、97年2月20日出 售予證人周榮之海洛因1包（驗餘毛重0.31公克）及於被告 乙○○住處或身上查獲之海洛因11包、海洛因殘渣袋7只、 分裝用報紙1盒、製作分裝報紙使用之模板3個、電子磅秤1 台、毒品分裝袋1盒、分裝杓2支、包裝毒品用報紙46張、行 動電話門號0000000000、0000000000號手機（含SIM卡各1 枚）等物品扣案可佐，而上開扣案毒品、殘渣袋經鑑驗結果 ，確實分別檢出第一級毒品海洛因成分，台灣檢驗科技股份 有限公司出具之濫用藥物檢驗報告2紙、法務部調查局濫用 藥物實驗室97年4月14日調科壹字第09723019950號鑑定書1 份及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970007281號鑑 定書1份在卷可參（見同上偵卷第329頁、97年度毒偵字第 1097號卷第34頁、97年度毒偵字第926號卷第37頁、原審卷 第147至148頁）在卷可參。參以被告乙○○既將其所持有之 海洛因予以分裝成1包重0.12公克、1包重0.24公克等份量， 並分別以一仟元、二千元之價格販賣海洛因給前揭證人卓朝 輝、黃渝晟、廖金龍、周榮、王致權、邱吉爾，同時各向其 等收取如附表所示之現金，顯見雙方即有交易之對價關係， 被告乙○○當有營利之意圖無疑。足認被告乙○○上開自白 應與事實相符，堪可採信。
(二)雖證人邱吉爾於原審審理中翻異其詞，改稱：伊有打10幾次 電話給乙○○，但是其中只有1、2次有買到海洛因，但其與 被告乙○○於96年12月10日下午5時41分、97年2月11日上午 6時56分、97年2月14日下午6時14分等次通話後，並未拿到 毒品，至於其與被告乙○○於96年12月11日凌晨4時52分、 同日下午1時46分、97年2月13日上午9時28分等次通話後有 無拿到毒品，伊忘記了云云（見原審卷第250至263頁）；及 證人周榮、王致權於本院前審時固均改口證稱：海洛因是向 其他朋友購買，沒有向被告乙○○購買海洛因云云（見本院 上訴卷第306至308頁）。然其等嗣後所為更異之證詞，悉與
前述之監聽譯文所載不符，已難憑採；且經原審當庭勘驗證 人邱吉爾之偵訊錄音光碟內容結果，證人邱吉爾於偵查中就 檢察官所詢上開各次通話時間之通話內容如何等問題，除證 稱有與被告乙○○於上開時間以電話聯絡毒品交易事宜外， 並明確證稱其有經被告乙○○交付毒品海洛因及其交給被告 乙○○之購毒金額等情明確，此有原審勘驗筆錄在卷可佐（ 見原審卷第290至302頁）；參以證人邱吉爾、周榮、王致權 前開警詢及偵訊證述，悉與被告於原審、本院供述一致，應 無不實，況依前述監聽譯文所載之通話內容，尤足以印證證 人邱吉爾、周榮、王致權於警詢、偵查中之證述並無不實。 再審諸上開證人於偵查中應訊時，檢察官乃係就所有相關之 通訊監察譯文逐筆提示訊問該證人，而非僅限於起訴事實之 之通訊監察譯文，但證人並非證稱每次與被告之電話聯絡均 係交易毒品或均有交易完成，而係在其逐筆檢視譯文回憶後 ，始篩選出前揭次數確有購得海洛因之事實，且能清楚說明 其餘次數之電話聯絡並非購買毒品或未能交易完成之具體緣 由，由此可知該等證人於偵查中並非對所提示之通訊監察譯 文均全盤承認，而係在逐一檢視、回憶後，始篩選確有交易 毒品完成之次數，參以本件確有該等通訊監察譯文在卷可按 ，可見該等證人於偵查中之證述應較為貼近真實。故前開證 人嗣於原審及本院審理時反覆其詞，改稱未向被告購得海洛 因云云，自與事實不符，皆屬無可採信。
(三)最高法院發回意旨雖指摘附表一所示之各次犯行，犯罪時間 均在九十七年二月五日至同年月二十二日之間，亦屬被告甲 ○○出獄之後，且查甲○○於出獄後，似即與被告乙○○同 住桃園縣桃園市○○○街一五之二號六樓，前開附表一之犯 行被告乙○○能否與甲○○成立共同正犯云云。經查甲○○ 因案執行至97年1月31日始出監，業經被告甲○○自承在卷 ，並有本院被告前案紀錄表乙件在卷可稽，則檢察官起訴書 指被告乙○○自96年12月間起與甲○○共同販賣第一級毒品 海洛因云云，顯有誤會。另附表一編號所示之十二次犯行， 犯罪時間雖均於被告甲○○出獄之後，但依上開證人即購毒 者卓朝輝、黃渝晟、廖金龍、周榮、王致權、邱吉爾之證述 ，及其等與被告乙○○之通訊監察譯文內容（見附表六）以 觀，均僅能證明被告乙○○確有此項販賣毒品犯行之證明。 再者，附表一編號1至12所示之犯行，犯罪地點非僅為桃園 市○○○街15之2號6樓，尚有桃園市○○路與自強街口、桃 園市○○路113號前、桃園市○○路86巷4號等處，而上述地 點或為被告乙○○租屋處，或為被告乙○○舅舅租屋處，復 據被告乙○○供承在卷（見本院卷第163頁），顯見前述交
易地點並非被告甲○○所在之處，參以被告二人共同販賣毒 品予附表二所示證人之通常交易模式觀之，均由被告乙○○ 居於買賣洽商之主導地位，而被告甲○○僅擔任交付毒品之 行為，既上開交易之地點或在被告二人共同住處附近，或在 被告甲○○其活動範圍以外之區域，而檢察官起訴書僅載明 被告乙○○參與各次販賣毒品之事實，就被告甲○○究參與 各次販賣毒品事實交易過程之何階段則未具體指陳，本院復 查無有其他共犯涉案之情形，是依全卷事證，足徵被告乙○ ○供陳附表一所示之販賣毒品犯行，均是伊單獨犯案，並無 其他共犯參與，核與事實相符，堪可採信。
(四)綜合上情，足徵被告乙○○確有上述附表一、二所示之販賣 海洛因之事實，是以本件事證以臻明確，被告乙○○之犯行 應堪認定。
二、被告甲○○之部分（即附表二販賣第一級毒品罪）： 訊據被告甲○○矢口否認有與被告乙○○共同販賣海洛因之 犯行，辯稱：其於97年1月31日才出獄，正準備重新生活， 並未與乙○○共同販賣毒品，也未交付毒品給廖金龍、邱吉 爾，縱然其偶有接聽電話，亦是乙○○在旁，其接聽之後直 接拿給乙○○聽，未與電話另一頭之人講話云云。惟查：(一)證人邱吉爾確曾於附表二編號一所示時地向被告乙○○購買 毒品，而由被告甲○○交付毒品：
1.證人邱吉爾於偵查中證稱：伊於97年2月7日下午1時35分以 自己使用之行動電話門號0000000000號撥打乙○○使用之行 動電話門號0000000000號聯絡，向乙○○說要購買1千元之 海洛因後，交易地點約在乙○○住處中庭，這次是由乙○○ 之弟弟甲○○拿毒品下來給伊等語明確，又被告乙○○對於 其有於附表二編號1所示時間、地點，販賣海洛因1包予證人 邱吉爾之部分亦供認不諱，復有證人邱吉爾以行動電話門號 0000000000號與被告乙○○使用之行動電話門號000000000 0號通話之行動電話監聽譯文1份（見97年度偵字第6576號卷 第303頁，詳細內容見附表六）附卷可稽，參以上揭監聽譯 文所示97年2月7日下午1時35分45秒之通聯內容可知，證人 邱吉爾於上開時間與被告乙○○聯繫時係約在「中庭」交易 「烤鴨1隻」，依據證人邱吉爾於原審審理中之證述及被告 乙○○之供述可知，「烤鴨1隻係指海洛因1千元」，「中庭 」則係指被告乙○○、甲○○之「桃園縣桃園市○○○街15 之2號6樓住處中庭」無疑，佐以被告甲○○自承97年1月31 日出獄後即與哥哥乙○○、母親共同居住於桃園縣桃園市○ ○○街15之2號6樓，97年2月7日為農曆大年初一，我都陪在 我母親身邊等語（見本院前審卷二第34頁反面、本院卷第67
頁），顯見證人邱吉爾所陳其有於97年2月7日下午1時35分 許以行動電話門號000 0000000號與被告乙○○使用之行動 電話門號0000000000號聯絡購買海洛因1次，並在被告上開 宏昌五街住處中庭由被告甲○○交付海洛因完成毒品交易之 證述，核與事實相符，足堪採信。
2.雖證人邱吉爾於原審審理中經辯護人詰問時，先稱：伊記得 97年2月7日下午1點35分這次是乙○○拿海洛因給伊，因為 伊與弟弟不熟，檢察官偵訊時，伊是大概說那一次是弟弟甲 ○○拿下來的，因為乙○○、甲○○是兄弟，毒品是哥哥拿 下來的等語，經檢察官詰問時又稱：（為何你於偵查時稱97 年2月7日下午1時35分你打電話向乙○○購買毒品那次，你 明確回答是甲○○拿毒品下來的？）我打電話是找乙○○， 而乙○○兩兄弟一起拿毒品下來，其中一個人拿毒品海洛因 給我，我現在記不清楚是哥哥還是弟弟拿給我，我當時回答 檢察官的答案應該比較清楚等語，嗣經原審訊問時又稱：伊 只向乙○○購買過毒品海洛因，之前於警詢中做筆錄時，警 察有將筆錄給伊看之後讓伊簽名，在偵查中檢察官訊問完畢 後，也有看過筆錄才簽名，伊不清楚97年2月7日下午1時35 分打電話向乙○○說要買毒品時，該次有無拿到海洛因，但 偵查中說有那就是有等語，前後證述關於被告甲○○有無交 付毒品海洛因一節並不一致。然經原審當庭勘驗證人邱吉爾 於偵查中經檢察官訊問時之錄音光碟可知，證人邱吉爾於偵 查中係證稱：「（97年2月7號下午1點35分，你的電話是000 0000000，對方的電話是0000000000，然後一樣是你打過去 ，你就說「喂，我是蟾蜍（台語）」，然後他說「怎樣」， 你說「人要烤鴨，要去哪裡抓」，他說「中庭，你要幾隻」 ，你說「一隻」，這應該也是買海洛因？）是。」、「（也 是一千元？）對。」、「（在他家中庭？）對，他弟弟拿下 來的。」、「（這就是他弟弟拿下來的？）對。」、「（你 這次就記得是他弟弟拿下來的？）是，他弟弟甲○○拿下來 的。」等語明確，此有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第 290至302頁），顯見證人邱吉爾之偵訊筆錄就此部分並無誤 載之疑慮。此外，證人邱吉爾於97年4月22日警詢中，經警 方交付6張不同人士之照片（其內不含被告甲○○之照片） 供其辨識指認，而經證人邱吉爾指為乙○○之編號4照片， 確為本案被告乙○○無訛，斯時被告乙○○理平頭，頭髮較 長，照片內之身高量尺約為175公分左右，此觀諸同上偵查 卷第299至300頁之照片即明；警方復於同日交付6張不同人 士之照片（其內不含被告乙○○之照片）供其辨識指認，而 經證人邱吉爾指為甲○○之編號3照片，確為本案被告甲○
○無訛，斯時被告乙○○頭髮較長，照片內之身高量尺約為 180公分，此觀諸同上偵查卷第301至302頁照片即明。經仔 細觀察證人乙○○斯時所指認之被告乙○○、甲○○照片可 知，照片內之被告甲○○頭髮較被告乙○○長，身高亦較被 告乙○○高約5公分，而照片內被告甲○○之髮型、眼神、 嘴部弧度等面貌特徵，均與被告乙○○明顯不同，亦難有誤 認之可能，況依證人邱吉爾於原審審理中所陳：伊與被告乙 ○○是國中學長、學弟關係，兩人認識很久，伊有時送貨時 會看到乙○○，所以在國中畢業後伊陸陸續續都有看到乙○ ○，但與乙○○來往沒有很密切，乙○○家中有弟弟和母親 ，伊不認識甲○○，只看過他2次，而伊從96年開始向乙○ ○購買海洛因，除此之外，未向他人購買過海洛因等語可知 ，證人邱吉爾迄97年4月22日警詢及檢察官訊問時為止，與 被告乙○○因國中學長、學弟關係認識後，與被告乙○○相 識至少有20餘年近30年之歲月，嗣於96年12月起向被告乙○ ○購買海洛因時起，其等電話聯繫毒品買賣事宜亦有10餘次 ，則證人邱吉爾對於被告乙○○之外貌長相、聲音等個人特 徵，實無誤認之虞。加以證人邱吉爾於偵查中經檢察官所詢 11次關於其向被告乙○○購買海洛因中，除97年2月7日下午 1時35分該次係回答交付毒品之人為弟弟即被告甲○○外， 其餘部分均回答交付毒品之人為被告乙○○，而依上揭錄音 譯文可知，因證人邱吉爾一再表示在中庭交付之1、2次中有 1次為被告甲○○交付，檢察官即對證人邱吉爾表示「我要 你記得的，你不記得的就是不記得，你有沒有記得的哪一次 ，是他弟弟拿下來給你的？你懂我意思嗎？」等語，要求證 人邱吉爾就其記得確係被告甲○○交付毒品之部分，始證述 該次係由被告甲○○交付後，經檢察官詢問證人邱吉爾關於 97年2月7日下午1時35分該次毒品交易之情狀時，證人邱吉 爾始主動證述伊就這次記得是由被告甲○○交付毒品，而非 由檢察官一再提示是否為被告甲○○交付毒品之答案後，始 由證人邱吉爾順應檢察官之訊問內容而作答甚明，由此顯見 證人邱吉爾於偵查中回答檢察官訊問之問題時，實係因其與 被告乙○○熟識，又曾見過被告甲○○，而可區分被告2人 兄弟之長相而指認97年2月7日下午1時35分該次下樓交付海 洛因之人為被告甲○○無疑，至為灼然。至證人邱吉爾於原 審審理中所陳：97年2月7日下午1時35分該次交付海洛因之 人應為乙○○，因為伊與弟弟不熟，檢察官訊問時，伊是大 概說的，因為乙○○、甲○○是兄弟，毒品是哥哥拿下來的 云云，要屬事後迴護之詞，不足採信。
3.證人林挺中於本院前審固到庭作證稱：被告甲○○出獄後即
與伊一起在桃園市○○○街82號海大魚海產公司上班，97年 2月7日被告甲○○跟我一起送貨云云（見本院上訴審卷第18 8至189頁），惟證人林挺中當日作證先證述：我不太確定那 天被甲○○告是否跟我在一起，之後始改稱當日有與被告甲 ○○一起，且證人林挺中前開所述又與被告甲○○供陳：97 年2月7日為農曆大年初一，我都陪在我母親身邊等情不相符 ，益證證人林挺中上開所述，應非實情。
4.綜上，被告甲○○辯稱並無交付海洛因予邱吉爾云云，不足 採信，其此部分共同販賣海洛因之犯行，亦堪認定。(二)證人廖金龍於附表二編號二時地向被告乙○○聯絡購買海洛 因，而由被告甲○○交付毒品：
1.被告甲○○於前揭時、地與被告乙○○共同販賣海洛因給廖 金龍之犯罪事實，業據證人廖金龍於警詢及偵查時分別證述 無訛（參見6576號偵卷第270至274頁、第290至291頁），經 核其先後所證大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處。被 告乙○○對於其有於附表二編號2所示時間、地點，販賣海 洛因1包予證人廖金龍之部分亦供認不諱，再者，證人廖金 龍與被告乙○○確曾以其雙方之手機聯絡毒品交易事宜，此 除經證人廖金龍於警詢、偵查及原審審理時證述在卷外，亦 為被告乙○○所不爭執，復有證人廖金龍以行動電話門號00 00000000號與被告乙○○使用之行動電話門號0000000000號 通話之行動電話監聽譯文1份（見97年度偵字第6576號卷第 284至285頁，詳細內容見附表六）附卷可稽，觀諸上揭監聽 譯文所示97年2月14日上午6時16分3秒之通聯內容可知，證 人廖金龍於上開時間與被告乙○○聯繫時係約在「中平這裡 」交易，依據被告乙○○之供述及證人廖金龍之證述，該處 應係指被告乙○○、甲○○之「桃園縣桃園市○○○街15 之2號6樓住處中庭或大門」，佐以本件毒品交易時間97年2 月14日上午6時16分許，並非被告與證人林挺中一同上班送 貨時間，為證人林挺中於本院前審證述明確（見本院上訴卷 一第89頁），益證證人廖金龍所陳其以行動電話與被告乙○ ○聯絡購買海洛因事宜後，即在被告乙○○、甲○○上開宏 昌五街住處中庭或大門，由被告甲○○交付海洛因完成毒品 交易之證述，核與事實相符，足堪採信。
2.雖證人廖金龍於原審審理中改稱：海洛因是被告乙○○交付 ，伊於警詢中說交毒品之人是弟弟，那是伊看錯筆錄，伊分 不清楚兄弟2人之長相，未逐字看筆錄就簽名，而伊在偵查 中檢察官訊問時，並不知道自己認錯人云云。惟查，證人廖 金龍於警詢、偵訊時所證述向被告乙○○購買毒品海洛因， 由被告甲○○交付毒品海洛因之情節始終不移，且互核相符
，又證人廖金龍於警詢中，經警方交付6張不同人士之照片 （其內不含被告甲○○之照片）供其辨識指認，而經證人廖 金龍指為乙○○之編號4照片，確為本案被告乙○○無訛， 斯時被告乙○○理平頭，然頭髮較長，照片內之身高量尺約 為175公分左右，此觀諸同上偵查卷第282至283頁之照片即 明；警方於同一日復交付6張不同人士之照片（其內不含被 告乙○○之照片）供其辨識指認，而經證人廖金龍指為甲○ ○之編號3照片，確為本案被告甲○○無訛，斯時被告乙○ ○頭髮較長，照片內之身高量尺約為180公分，此觀諸同上 偵查卷第280至281頁照片即明。復經仔細觀察證人廖金龍斯 時所指認之被告乙○○、甲○○照片可知，照片內之被告甲 ○○頭髮較被告乙○○之頭髮長，身高亦較被告乙○○高約 5 公分，而照片內被告甲○○之髮型、眼神、嘴部弧度等面 貌特徵，均與被告乙○○明顯不同，實難有誤認之可能，況 依證人廖金龍於警詢、偵查中所稱：是「阿順」於97年農曆 年快過年時，介紹伊與被告乙○○、甲○○認識，97年2月 14日上午6時16分該次之電話係由綽號「小周」之哥哥所接 ，毒品則是由弟弟「阿偉」交付，「小周」與「阿偉」是兄 弟等語，顯然證人於本次毒品交易前已同時見過被告2人， 並知悉2人為兄弟關係，此與員警蒐證照片中甲○○、乙○ ○與證人廖金龍同在被告宏昌五街住處前交談之畫面相吻合 （見同上偵卷第46頁）。證人廖金龍於警詢、偵查時所陳， 顯然係因其於本次毒品交易前已見過被告乙○○、甲○○2 人，而可區分被告2人兄弟之長相而指認交付毒品之人為被 告甲○○，至為灼然。其於原審審理時所為上開證述，應係 事後迴護被告之詞，不足採信。
3.綜上各節，足徵證人廖金龍於偵查中經檢察官訊問時為關於 被告2人販賣海洛因之時間、次數、地點、每次交付毒品之 方式及交易金額等關於販賣第1級毒品之毒品交易重要事項 ，較之證人廖金龍於原審審理中之陳述而言，核與事實較為 相符，且斯時證人廖金龍向檢察官為陳述時，查無其他以不 正方式取供等顯然不可信之情況存在，足供原審採為證據， 並用以認定被告乙○○、甲○○所涉2次販賣海洛因之犯行 無疑。另證人廖金龍於警詢中之陳述，係因己身涉犯施用毒 品案件為警猝然查獲後，始於警詢中就警方所詢毒品來源此 一問題答稱係向綽號「小周」、「阿偉」之人購買海洛因2 次，斯時證人廖金龍尚無預期其係為被告乙○○、甲○○作 證，而單純依其所知悉之購買海洛因情節為陳述，而其所陳 ：經由「阿順」介紹認識綽號「小周」後，於97年過年期間 向「小周」與「阿偉」兄弟2人購買海洛因2次，每次購買毒
品都是由綽號「阿偉」之人出面交易，交易地點在他們住處 大樓的中庭或門口等情，又與其於偵查中向檢察官所為之陳 述相符，顯見證人廖金龍於警詢中所為關於被告2人販賣海 洛因之時間、次數、地點、每次購毒金額之毒品交易重要事 項，較之其於原審審理中之陳述而言，核與事實較相符，具 有其他特別可信之情況，足供本院採為證據，並用以認定被 告乙○○、甲○○所涉2次共同販賣海洛因之犯行甚明。 4.綜上，被告甲○○辯稱並無交付海洛因予廖金龍云云，不足 採信，其此部分共同販賣海洛因之犯行，亦堪認定。(三)按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109 號判決意旨）。被告甲○○既夥同其胞兄乙○○共同販賣前 揭海洛因給證人邱吉爾、廖金龍，同時各向其等收取如附表 二所示之現金，顯見雙方即有交易之對價關係，被告既明知 被告乙○○從事販賣海洛因之犯罪行為，實際參與交付毒品 、收取價金之行為，顯與被告乙○○就各該次犯行有犯意聯 絡及行為分擔，當有營利之意圖無疑。是以本件事證以臻明 確，被告甲○○之犯行應堪認定。
三、論罪科刑之理由