臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第79號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林火炎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院96年度訴字第271號，中華民國96年10月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第1130號、第1323
號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、起訴意旨如附件起訴書所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字 第4986號、92年台上字第128號著有判例可資參照。三、檢察官起訴認定被告丙○○犯罪，無非以：證人甲○○、乙 ○○、康哲源之證述；被告使用之門號0000000000號行動電 話自95年7月1日起，至95年11月28日止之通聯記錄；證人甲 ○○尿液送驗之檢驗總表；證人乙○○頭髮送驗之鑑定書影 本等，為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告丙○○堅詞否認有販賣第二級毒品之犯行 ，辯稱：其與甲○○、乙○○已甚久未曾聯絡，康哲源則因 與其有金錢糾紛，其並未販賣毒品予該3人等語。五、經查：
（一）關於被告丙○○涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○ ○、乙○○部分：
⒈證人甲○○、乙○○於偵查時，固均證述向被告購買甲基 安非他命等情，然觀諸其2人所為之證詞：⑴證人乙○○ 於偵查時先係證稱：「（何時開始向丙○○買毒品？數量 ？金額？交易方式？）95年7月底8月初，我載甲○○到宜 蘭向丙○○購買安非他命。最後1次向丙○○購買安非他 命是在95年11月11日的前1星期。我1星期約買1、2次，每 次約1千元，都是甲○○出錢，向丙○○購買安非他命後 ，我們2人一起施用。」云云（見偵查卷第14頁）證人乙 ○○嗣於原審則證稱：「（有無跟被告拿過毒品？）沒有 。」、「（是否知道甲○○有無向被告拿過毒品？）我有 載甲○○去找過被告。」、「（向被告買安非他命，都是 買多少錢？）不清楚。」、「（甲○○向被告拿毒品時， 你是否在場？）…。我沒有看過甲○○跟被告拿毒品的情 形。」、「（1星期載甲○○到被告家幾次？）有時1次有 時沒有，1個月大概去2、3次。」、「妳有無打電話與被 告聯絡過毒品的事？）沒有，有時甲○○在我旁邊，用我 的電話跟被告講電話。」、「（有無看過甲○○拿錢給被 告？次數、金額？）次數不多，我忘記了。金額是1千元 或幾百元。」云云（見原審卷第63至70頁）；⑵證人甲○ ○於95年12月4日偵查時先係證稱：「（何時向丙○○買 安非他命？）約95年10月初認識丙○○，約10月中旬起跟 丙○○買安非他命，每次約1千元，總共約拿2、3次，最 後1次是11月11日中午，我打電話給丙○○，約在宜蘭醫 院等，警察就來了。」、「（最後1次何時交貨？）約11 月初左右…。」云云（見偵查卷第36頁），嗣證人甲○ ○96年4月12日偵查時，於檢察官問以「乙○○證稱在95 年7月底、8月初，載你到宜蘭向丙○○購買安非他命。最 後1次是在95年11月11日的前1星期，1星期約買1、2次， 每次約1千元，都是妳出錢，所買的安非他命由妳與乙○ ○施用，有何意見時？」後，證人甲○○則改口稱：「應 該是7、8月向丙○○購買安非他命，今天講的才實在。」 云云（見偵查卷第88頁）。證人甲○○、乙○○彼此間， 非唯對於向被告購買毒品之時間、次數、金額所證均不相 符，且其自身所為之證述亦均有前後反覆、不相一致之情 形。準此，證人甲○○、乙○○2人之證詞既存有如此明 顯之瑕疵，自難遽予採信。
⒉又依被告所持有使用0000000000號、0000000000號行動電 話之通聯紀錄顯示（見偵查卷第118至138頁），自95年9 月24日起至同年11月11日證人甲○○、乙○○為警查獲止 之期間內，證人甲○○所使用0000000000號行動電話與證
人乙○○所使用0000000000號行動電話（原審誤認係證人 甲○○所使用），雖確曾與被告有前後共計32次之通話紀 錄（證人甲○○所使用0000000000號行動電話1次、證人 乙○○所使用0000000000號行動電話共31次）；然該通聯 紀錄資料既無被告與證人甲○○、乙○○間實際之通話內 容可資參酌，自不得僅憑此通聯紀錄即逕為被告有販賣第 二級毒品甲基安非他命事實之認定。
⒊至證人甲○○經警採集尿液檢驗結果、及證人乙○○經警 採集頭髮送法務部調查局鑑定結果，雖均呈甲基安非他命 陽性反應，分別有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、 尿液送驗編號姓名對照表及法務部調查局96年4月27日調 科壹字第09600174980號鑑定書影本在卷可稽（見偵查卷 第153、154頁、第150頁），惟上開鑑驗結果充其量亦僅 能證明證人甲○○於採尿前回溯72小時內、證人乙○○於 95年9月至11月間，確有施用第二級毒品甲基安非他命之 事實，尚無從僅以該檢驗結果即據以認定被告有販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人甲○○、乙○○之犯行。 ⒋此外，本件又未扣得任何第二級毒品甲基安非他命，或電 子秤、分裝袋、帳冊等足資證明被告確有販賣毒品犯行之 證物，亦難認證人甲○○、乙○○所為不利於被告之證詞 有何佐證。
⒌準此，檢察官上開所舉各項證據均不足為不利於被告之認 定，實至為顯然。
（二）關於被告丙○○涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予康哲 源部分：
⒈證人康哲源固於偵查、原審中均證述向被告購買甲基安非 他命等情，惟質諸其所為證詞：⑴其偵查中證稱向被告購 買毒品2次，並詳述其購買時間在95年10月16日、10月18 日（見偵查卷第49頁）；在原審則迭證稱僅購買毒品1次 ，時間係在95年10月16日（見原審卷第58至60頁），此已 有不符之處；⑵又其於偵審中迭證稱其購買毒品方式係以 其持有之0000000000號行動電話撥與被告之行動電話聯絡 云云（見偵查卷49頁、原審卷第58頁）；然核諸卷內被告 所持有0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄 ，95年10月16日至同年10月30日期間，概無與0000000000 號行動電話通聯之紀錄（見偵查卷第118至134頁），足見 證人康哲源之證詞實有明顯瑕疵。
⒉再證人康哲源於原審證稱係因出監後經乙○○介紹而知悉 被告有在販賣毒品云云（見原審卷第60頁）；然質諸證人 乙○○，則證稱並未告訴康哲源被告販賣毒品情事等語（
見原審卷第70頁）；且證人康哲源經警於96年1月16日採 集尿液送驗結果，呈毒品陰性反應，有慈濟大學濫用藥物 檢驗中心檢驗總表、尿液送驗編號姓名對照表存卷可參（ 見偵查卷第85、86頁）；於原審經質之康哲源以尿液呈毒 品陰性反應時，答稱其購買毒品後，因不想走回頭路，就 沒有施用等情（見原審卷第60頁），此亦與一般購毒即是 要使用者之情不符。
⒊此外，本件又未扣得任何第二級毒品甲基安非他命，或電 子秤、分裝袋、帳冊等足資證明被告確有販賣毒品犯行之 證物，亦難認證人康哲源所為不利於被告之證詞有何佐證 。
⒋準此，證人康哲源於偵審中所為證詞既多有明顯瑕疵，且 觀諸檢察官所舉通聯紀錄，又查無證人康哲源於95年10月 期間與被告通聯之資料，則檢察官所舉上開證據，均顯不 足為不利於被告之認定亦至明。
（三）末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知。參照上開論述，檢察官此部分所提出之各項證據， 顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不 致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本 院形成被告涉犯販賣第二級毒品有罪之心證。從而，檢察 官所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本 院以形成被告涉犯販賣第二級毒品有罪之心證，則依「罪 證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告 之認定。因之，本案之積極證據尚不足為不利於被告涉犯 販賣第二級毒品之認定。此外，本院復查無其他積極證據 足資證明被告有何檢察官所指之販賣第二級毒品犯行，自 屬不能證明被告犯罪。
六、原審不察，就被告丙○○關於涉嫌販賣第二級毒品甲基安非 他命予甲○○、乙○○部分，為有罪之判決，尚有未洽；至 被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予康哲源部分，原審 判決以不能證明被告丙○○此部分犯罪，固無不合。惟被告 上訴意旨指摘原判決有罪部分不當，既為有理由，自應由本 院將原判決全部撤銷改判，改諭知被告全部無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 王炳梁
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
附件：
臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官起訴書
96年度偵字第1130號
96年度偵字第1323號
被 告 丙○○ 男 31歲（民國○○年○月○○日生） 住宜蘭縣三星鄉○○路○段378號
（現羈押於臺灣宜蘭看守所）
國民身分證統一編號：Ｚ000000000號上被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實、證據並所犯法條如下： 犯 罪 事 實
一、丙○○基於販賣第二級毒品安非他命之單一行為決意，自民 國95年7月底、8月初某日起，至95年11月11日左右止，販賣 安非他命給甲○○及乙○○，1星期約2次，每次約新臺幣（ 下同）1千元，先由甲○○以其使用之0000000000號行動電 話與丙○○持有之00000 00000號行動電話聯絡購買安非他 命，再由乙○○騎機車載甲○○至丙○○位於宜蘭縣宜蘭市 ○○路與復興路交岔路口附近即復興路2段15巷內2樓租屋處 ，由丙○○交付安非他命給甲○○及乙○○；丙○○復於95 年10月16日，在其前開租屋處，販賣安非他命1千元給康哲 源，又於95年10月18日，在其前開租屋處，販賣安非他命1 次1千元給康哲源。
二、案經宜蘭縣警察局移送偵辦。
證 據 並 所 犯 法 條
一、訊據被告丙○○固不否認有與甲○○、康哲源電話聯繫，惟 矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：甲○○有打電話 給伊，要伊幫她拿安非他命，伊幫她拿過1、2次，甲○○與
乙○○每次都到伊宜蘭市○○路與神農路附近2樓租屋處找 伊，伊幫甲○○拿過1次安非他命5百元，伊朋友來，甲○○ 拿錢給伊朋友，康哲源與伊有金錢糾紛，伊沒有販賣安非他 命給康哲源。惟查：前揭事實，業據證人甲○○、乙○○、 康哲源證述綦詳，且甲○○、乙○○2人之證述互核大致相 符，均可採信，又調閱被告使用之門號0000000000號行動電 話自95年7月1日起，至95年11月28日止之通聯記錄（見96年 度偵字第1130號卷第129頁至138頁），期間被告與甲○○使 用0000000000號有25次之通聯記錄、與康哲源使用之000000 0000號有10次之通聯記錄，足徵證人甲○○、康哲源證稱有 與被告使用之前開電話聯絡購買安非他命事宜等情，應可採 信，且證人甲○○之尿液於95年11月11日16時30分許，為警 採集送驗，結果係呈安非他命類之陽性反應，此有宜蘭縣警 察局刑警大隊偵辦各類毒品案犯罪嫌疑尿液送驗編號、姓名 對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表在卷可 稽（見96年度偵字第1130號卷第153頁、154頁），另證人乙 ○○之頭髮，於96年3月1日下午4時20分許，經其同意採集 送驗，結果推算自95年9月至11月間即有施用安非他命之陽 性反應，此有訊問筆錄影本（見前卷第15頁）、法務部調查 局96年4月27日調科壹字第09600174980號鑑定書影本（見前 卷第150頁）存卷可憑，應可證明被告販賣給甲○○及乙○ ○施用之毒品，應屬安非他命無疑，雖被告辯稱係伊幫甲○ ○拿過1次安非他命5百元，伊朋友來，甲○○將錢拿給伊朋 友（見前卷第159頁）云云，惟該朋友為何人，被告僅稱係 綽號「阿文」之人，倘非被告販賣安非他命給甲○○等人， 而係綽號「阿文」之人所為，被告面臨販賣第二級毒品罪名 重刑之指訴，必當積極供出「阿文」1人，以洗清其罪嫌， 惟關於「阿文」之真實姓名、聯絡方式、住處等資料，被告 均無法進一步提供查證，足徵「阿文」應係被告臨訟為卸免 刑責而憑空杜撰之人，且證人甲○○、乙○○、康哲源均明 確指認係向被告購買安非他命，是被告所辯顯係卸責之詞， 不足採信，其犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪嫌。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近 之1定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立1罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事
業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院 95年度台上字第1079號判決要旨參照），亦即立法者針對特 定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行 為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成1個 構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行 為單數，應僅成立1罪。是被告所為多次販賣第二級毒品之 行為，時間緊接，且反覆、延續為之，在行為概念上，應評 價認係包括1罪之集合犯。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣宜蘭地方法院
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
檢察官 王清白
本件正本證明與原本無異。
中 華 民 國 96 年 7 月 2 日
書記官 余孟晉
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。