臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第280號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
共 同
選任辯護人 劉 建 成 律師
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 陳 雅 萍 律師
被 告 戊○○○
選任辯護人 劉 建 成 律師
上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院97年度
易字第595號，中華民國98年10月13日第一審判決（起訴案號：
台灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第5692號、97年度偵字第11
38號、第1139號，移送併辦案號：同署97年度偵續字第58號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○傷害及乙○○、丙○○、甲○○部分，均撤銷。
丁○○、乙○○、丙○○共同傷害人之身體，丁○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。乙○○、丙○○各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。甲○○傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之柴刀壹支，沒收。
其他上訴駁回。
事 實
壹、丁○○與己○○為鄰居。丁○○因己○○將遮陽板等置於其 所承租之車位，心生不滿，於民國96年10月7日下午4時左右 ，在基隆市中山區○○○路113巷57弄47-1號前之公共場所 ，與己○○理論，丁○○竟以「老二掏出來讓妳含」之言詞 ，當場辱罵己○○而公然侮辱。
貳、己○○不甘受辱，返回住處，告知同居人甲○○（曾於67年 間，因殺人案件，經最高法院判處有期徒刑15年，77年間減 刑為有期徒刑10年，執行完畢，不構成累犯）。甲○○乃持 其所有柴刀一把與丁○○理論。丁○○亦持附近不詳姓名之 人所放置之圓鍬與之對峙。雙方爭執心生憤懣，互相格鬥。 丁○○之子丙○○、乙○○聞聲到場，見其父身體血跡斑斑 ，與丁○○基於共同之犯意，各拾取現場柴枝、木棍夾擊甲
○○。己○○上前勸阻，亦遭毆打。丁○○因而受有頭皮6 公分、2公分（2處）、右手臂7公分、右手食指1公分、大姆 指1公分、中指1公分、無名指4公分併指甲斷裂受損、左手 掌5公分併橈側指神經、血管斷裂受損、前胸6公分、左上臂 11公分併三角肌斷裂、左手肘2公分之切割傷、右手掌背挫 傷瘀青、左側遠端鎖骨骨折等傷害；甲○○受有頭部外傷併 多處撕裂傷、左手第五掌骨折、左眼鈍器傷併視神經病變等 傷害；而己○○受有右下臂、左大腿、左腳背等多處挫傷、 下腹、左膝、右上臂等處擦傷之傷害。嗣員警據報到場，當 場扣得丁○○持有、甲○○所有遺留在場之圓鍬1把及柴刀1 支。
參、案經丁○○、甲○○、己○○告訴由基隆市警察局第一分局 報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、卷附診斷證明書、醫院函文、病歷資料、照片等件及扣案圓 鍬、柴刀等物，均非供述證據，核無違法採證之情形，具備 證據能力。
二、其他證人經法院援為認定事實之供述證據資料，均經於法院 審理時，依法具結及接受交互詰問所為言詞證述，具備證據 能力。另證人於檢察官訊問時經具結陳述，並無顯無不可信 之情況，亦有證據能力。證人既於檢察官及法院具結作證， 其警詢之陳述，依法為傳聞證據，無證據能力，不得為證據 。
貳、實體部分
一、被告丁○○公然侮辱上訴駁回部分
（一）訊之被告丁○○矢口否認有公然侮辱之犯行，辯稱：上開 時、地，雖有與己○○理論，但並無辱罵己○○云云。（二）經查：
1.上開丁○○公然侮辱之犯罪事實，業據被害人己○○以證 人身分於原審法院審理時結證述綦詳（見原審卷第二宗第 38頁）。證人鄰居郭文雄於原審審理時也結稱：當時行經 該處，聽見被告丁○○以「老二掏出來讓妳含」等言詞罵 己○○等語（見原審卷第二宗第283頁、第286頁）。另一 證人鄰居曾雅婷於原審審理時亦結稱：當時我在自宅屋內 ，聽聞室外己○○與丁○○，就遮陽板等物品放於丁○○ 車位之事大聲爭執等語（見原審卷第二宗第151頁、第152 頁）。
2.雖證人郭文雄就其所聽聞時間係96年10月7日中午12時或 下午4時左右，雖有不同之陳述，但表示因時間距今98年6
月9日作證時，已相隔1年8月餘，已經很久了，加上有時 左鄰右舍聊天談到此事，混淆我的記憶，但我確實有聽見 丁○○罵己○○「老二掏出來讓妳含」這句話…不能確定 究竟是中午12時許，還是下午4時許聽見這句話。（見原 審卷第二宗第286頁）。證人郭文雄與被告丁○○及告訴 人己○○並無恩怨，既親耳所聞丁○○辱罵己○○之言詞 ，僅因時間經過久遠，未能確記當天詳細之時刻，亦與情 理相符，尚難以指為瑕疵。被害人己○○與證人等所證述 ，均大致相互符合。
3.綜上所述，被告丁○○所辯，為空言卸責之詞，並無可採 ，其公然侮辱之犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科 。
（三）核被告丁○○所為，係犯刑法第309條第1項之公然悔辱罪 。原審基此認定，爰引上開法條及刑法第41條第1項前段 ，審酌被告丁○○因細故出口傷人，犯後不道歉悔過及其 犯罪動機、目的、手段等一切情狀，判處拘役30日，如易 科罰金，以新臺幣1千元折算1日，其認事用法，均無不合 。公訴人對丁○○之部分全部提起上訴，但對公然侮辱部 分，未提出具體理由，被告丁○○上訴意旨，仍執前詞， 否認犯罪，核無理由，此部分上訴應予駁回。
二、被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○傷害撤銷改判部分（一）訊之被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○均不否認有爭 執拉扯之情形，惟均否認有傷害犯行。被告丁○○辯稱： 是甲○○拿柴刀殺我，己○○掐我脖子，要拿圓鍬打我， 我搶圓鍬摔倒，我沒有打他們，圓鍬是甲○○拿的云云。 被告丙○○、乙○○辯稱：甲○○、己○○將我父親丁○ ○壓在地上，我們上前將他們拉開，我們沒有打對方云云 。被告甲○○辯稱：是丁○○拿圓鍬打我，我拿柴刀與抗 衡，為正當防衛云云。
（二）然查：
1.被告丁○○持圓鍬、乙○○、丙○○持柴技、木棍傷害甲 ○○、己○○之犯罪事實，業據被害人甲○○、己○○於 原審法院以證人身分具結證述屬實（見原審第二宗第39頁 、第40頁、第93頁、第94頁），並經現場目擊證人鄰居郭 文雄、葉世昌、曾雅婷分別於檢察官偵查及原審中具結證 述屬實。（見96年偵字第5692號偵查卷第83頁、第142頁 、第144頁、原審卷第二宗第129頁至第132頁、第153頁至 第156頁、第283頁至第288頁）。證人黃賜海於原審亦具 結證稱：其到場時看到乙○○用手臂回扣住甲○○之脖子 等情（見原審卷第二宗第144頁），相互所述之情節，大
致相符合，且被告丁○○於原審也坦承其確有還手打甲○ ○等語（見原審卷第二宗第55頁）。
2.被告甲○○以柴刀傷害丁○○之犯行，業據被害人丁○○ 於原審法院以證人身分具結證述屬實（見原審卷第二宗第 53頁至第55頁）。現場丁○○之子證人乙○○、丙○○於 原審也具結證明在卷（見原審卷第二宗第81頁至第84頁） 。另丁○○之妻戊○○○於原審亦結稱：看見丁○○全身 是血，乙○○、丙○○與甲○○拉扯等語（見原審卷第二 宗第87頁、第88頁）。另證人鄰居郭文雄於原審結證：甲 ○○拿柴刀與丁○○扭打（見原審卷第二宗第284頁、第 285頁）。證人鄰居葉世昌於原審證稱：看到丁○○、甲 ○○二人在一起搶一把柴刀，我把柴刀搶下等語（見原審 卷第二宗第129頁至第132頁）。證人鄰居曾雅婷於檢察官 訊問時證稱：有看到甲○○拿柴刀打丁○○等語（見第56 92號偵查卷第83頁、第84頁）。相互所證述之情節，亦大 致相符合。
3.
⑴被害人丁○○受有頭皮6公分、2公分（2處）、右手臂7公 分、右手食指1公分、大姆指1公分、中指1公分、無名指4 公分併指甲斷裂受損、左手掌5公分併橈側指神經、血管 斷裂受損、前胸6公分、左上臂11公分併三角肌斷裂、左 手肘2公分之切割傷、右手掌背挫傷瘀青、左側遠端鎖骨 骨折等傷害，有長庚紀念醫院診斷證明書（見偵字第5692 號偵查卷第8頁）、受傷照片46張（見他字第21號偵查卷 第6頁至第28頁）附卷足考。又財團法人長庚紀念醫院基 隆分院97年10月13日（97）長庚院基法字第214號函稱： 「陳君於96年10月7日至本院急診就醫，經本院醫師診察 後發現病患有多處切割傷傷勢（詳如診斷書所載）……病 患於當日施行指神經、指甲與肌肉修補、骨折復位固定、 多處切割傷修補縫合手術治療，惟『未接受緊急輸血』， 又『病患當時傷勢未傷及其體內重要器或血管，無危及其 性命之虞』」有該函文在卷可查（見原審卷第一宗第205 頁）。
⑵被害人甲○○受傷部分，有其自行提出之長庚紀念醫院診 斷證明書（見偵字第5692號偵查卷第13頁），記載其受有 「頭部外傷併多處撕裂傷、頸椎椎間盤狹窄、左手第五掌 骨骨折、左眼鈍器傷併視神經病變」等傷害。其中頭部外 傷併多處撕裂傷、左手第五掌骨折、左眼鈍器傷併視神經 病變固與所陳述鬥毆所為傷害相符。然其中左眼鈍器傷併 視神經病變，是否已達其主張之完全喪失或嚴重減損之程
度；另頸椎椎間盤狹窄，究與96年10月7日之肢體衝突有 無相當因果關係，經原審向財團法人長庚紀念醫院基隆分 院，調取病歷及函詢結果該院以97年10月16日（97）長庚 院基法字第208號函覆如下：「依本院病歷所載，張君於 96年10月7日至本院急診、住院治療，主訴頭部、肢體多 處遭人打傷，眼皮裂傷、視力模糊，經醫師診視，其傷勢 除頭皮、顏面、肢體多處撕裂傷外，另有左手掌骨折及左 眼外傷性視神經傷害併左眼挫傷、眼皮裂傷之傷勢……。 另病患最近一次回診神經外科就診日為97年6月26日，當 時主訴眼前有飄浮物，應進行更詳細之視力功能檢查方能 判定其左眼是否已達毀敗或嚴重減損視能之重傷害程度及 視能回復之可能情形。」有該函文及所附甲○○病歷資料 在卷可查（見原審卷第一宗第33頁至第203頁）。根據甲 ○○急診病歷之所載，病患甲○○自己主訴之傷勢內容， 並未包括診斷證明書所載之「頸椎椎間盤狹窄」之疾病。 且依出院病歷摘要記載（見原審卷第一宗第52頁、第53 頁背面）出院診斷為3至4節頸椎神經束壓迫性傷害（Spin al cord injury with C3/4 compression），參考其放射 線報告之MRI（核磁共振）檢查顯示有前述之頸椎及腰椎 之頸椎腔僵直性病變及神經孔狹窄（Cervical and lumb er spondylosis with spinal canal and neuroforamina l stenosis as aforementioned）、電腦斷層（CT）檢查 顯示並無證據證明有顱內出血或傷害（No evidence of intractranial hemorrhage or mass lesion on this CT study basis），病理報告意識清楚（consciousness: Cl ear）、頭部（Head）無頭痛、暈眩之情形（Headdache: no、Dizziness:no）、頸部（Neck）無僵硬或硬化之情形 （Stiffness:no、Muscular rigidity:no），肌肉（Muscl e）無麻痛、疼痛之情形（Arthrlgia:no、Myalgia:no） ，四肢（Extremities）活動自如、肌力正常（Free move ment(+)、Muscle power:normal），再參考X光科檢查會 診及報告單（見原審卷第一宗第50頁）研判為左頸椎退化 性骨刺（Degenerative change of cervical spine with spursformation），並未顯示頸椎有挫傷、鈍傷、斷裂傷 等傷害。且急診病例載明並無頸痛情形（No neck pain） （見原審卷第一宗第41頁）。而參考一般醫學文獻，如高 雄榮民總醫院之網頁資料載明「頸椎間盤病變」、「頸椎 狹窄」等病症均為長期不正確使用或經年累月使用逐漸脫 水退化失去彈性等原因所造成（存本院上訴卷內）。再依 告訴人甲○○指訴遭被告丁○○等人，以堅硬圓鍬或木棍
砍打其頸部，焉能無外傷或骨折，而僅造成其頸椎椎間盤 狹窄，告訴人指訴與事實及情理不符。該基隆長庚醫院診 斷證明書所載甲○○之「頸椎椎間盤狹窄」，與本件傷害 鬥毆無關。另甲○○經醫師診視結果，僅認其受有「左眼 外傷性視神經傷害併左眼挫傷、眼皮裂傷」之傷害。依病 歷急診護理紀錄記載為小（型傷口）頭頂約7公分、小（ 型傷口）左臉約2公分、小（型傷口）左眼角約1.5公分（ 見原審卷第一宗第51頁正、背面），均非向深部大裂傷 ，已由急診簡單縫合處理（見出院病歷摘要之病理報告HE ENT部分，Large wound over head s/p suture，及急診 護理紀錄21：30現予以由醫師許太乙予以縫合頭及臉部中 、22：00現予以會診眼科。現予以縫合完畢（見原審卷第 一宗第51頁至第53頁），頭部及眼部手術紀錄。被告甲○ ○自己主訴眼前有飄浮物云云，並無任何事證足認甲○○ 左眼視能完全喪失或嚴重減損之程度。甲○○於鬥毆之傷 勢範圍，應僅止頭皮、顏面、肢體多處撕裂傷、左手掌骨 折、左眼外傷性視神經傷害併左眼挫傷、眼皮裂傷等項。 又告訴人甲○○雖曾指其遭丁○○、丙○○、乙○○聯手 攻擊致不醒人事云云。上開甲○○病歷資料之所載，被告 甲○○於96年10月7日下午5時5分，乘自家車自行到院； 於到院之初，「主訴」與人打架之罹傷經過。並無不醒人 事之情狀（見原審卷第一宗第41頁）。
⑶被害人己○○受有右下臂、左大腿、左腳背等多處挫傷、 下腹、左膝、右上臂等各處擦傷之傷害。有長庚紀念醫院 96年10月7日診斷證明書（見偵字第5692號偵查卷第18頁 ）在卷可佐。至告訴人己○○另主張其第四、五腰椎間盤 狹窄，亦為被告丁○○父子打傷云云。並提出96年11月23 日就診，長庚醫院96年12月21日出具之診斷證明書為證（ 見他字第19號偵查第8頁），查己○○於本件發生時，長 庚醫院所提出之96年10月17日診斷證明書，並無該傷勢。 而係本案發生後一個半月後，己○○至醫院診治之疾病。 且該第四、五腰椎間盤狹窄，亦與所指訴丁○○等用圓鍬 等傷害，不相符合，理由同前甲○○指訴頸椎椎間盤狹窄 部分所論述，應與本件被告丁○○等傷害無關。 4.按正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業 已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初 無傷人行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以 正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何 方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛（最高法 院30年上字第1040號判例意旨參照）。本件丁○○辱人於
前，甲○○執柴刀出面理論，丁○○再持圓鍬與之對峙， 繼則丙○○、乙○○持柴枝、木棍鬥毆，渠等互毆而無從 分別何方為不法侵害，或屬侵害已過去之報復行為，均非 正當防衛。
5.甲○○、己○○聲請向長庚醫院調查其「頸椎椎間盤狹窄 」及「第四、五腰椎間盤狹窄」等傷勢，及傳訊診治醫師 許嘉銘，證明為丁○○等人毆打所致，因事證已明，詳如 前述，無再調查之必要。被告丁○○聲請傳訊證人郭賴月 霞，經傳拘無著，已無從調查。另聲請勘驗證人郭賴月霞 對話錄音光碟，證明郭文雄警訊所證不實在。因郭文雄警 訊陳述本無證據能力，為法院不採為證據，自無勘驗之必 要。至證人郭塗木、高建隆（警員）、徐慧君（丁○○媳 婦、丙○○之妻）於法院所陳述或不知情，或與本案事實 無關，爰不另就關此內容贅為記敘。
6.綜上所述，被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○所辯， 均為避重就輕卸責之詞，不足採信，其等罪證明確，犯行 亦堪認定，應予依法論科。
（三）核被告乙○○、丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第二百 七十七條第一項之傷害罪。被告丁○○、丙○○、乙○○ 就傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被 告丁○○、丙○○、乙○○同時同地攻擊甲○○、己○○ ，侵害二人之法益，為想像競合犯，應從一重罪處斷。（四）原審對此部分為被告丁○○、乙○○、甲○○等為有罪科 刑之判決，固非無見。惟查：（一）被告丁○○雖有持圓 鍬傷害他人，惟否認該圓鍬為其所有，稱係甲○○所有， 由甲○○處奪下，但為甲○○所否認。依卷內證據僅能證 明被告丁○○持圓鍬傷害，尚無積極證據證明圓鍬為其所 有，因該圓鍬非違禁物，自不予以沒收。原審認屬丁○○ 所有，於丁○○及共犯乙○○、丙○○犯罪主刑後一併宣 告沒收，尚有未合。（二）本件係鄰居相處不睦，互毆打 架，雖雙方傷勢非輕，但丁○○年逾6旬，甲○○亦近6旬 ；而乙○○、丙○○見其父被毆，情急上前拉扯助陣，亦 屬一般人之自然反應，其等所為，雖屬非是，但惡性不重 ，原審對丁○○、甲○○各判處有期徒刑1年，乙○○、 丙○○各判處有期徒刑6月之刑，將使雙方家庭遭受巨變 ，當非刑罰之目的，罪刑比例，尚嫌過重。至公訴人上訴 意旨，認甲○○、黃君君上開頸椎椎間盤狹窄等傷勢，亦 屬丁○○、陳志明、丙○○造成，及甲○○等量刑過輕； 另被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等上訴意旨，仍 持前詞，否認傷害，雖均不足採，但被告等上訴認原審量
刑過重，尚非全無理由，且原判決既另有可議，應由本院 將此部分撤銷改判，爰審酌丁○○、甲○○分持圓鍬、柴 刀互為鬥毆所產生之危害，被告丙○○、乙○○因見父親 與人鬥毆受傷，持木棍參與毆打及被告丁○○、丙○○、 乙○○、甲○○鬥毆之情節輕重，及彼等犯罪動機、目的 、手段、各被害人所受傷害之程度暨其犯後態度等一切情 狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。扣案之柴刀1支，為被告甲○○所有 ，犯傷害犯罪之所用之物，併予宣告沒收。另圓鍬一把， 雖為丁○○傷害所用，但不能證明為其所有，因非違禁物 ，不予宣告沒收。（該圓鍬被告等人於檢察官訊問時，均 表示拋棄權利之主張，另由檢察官執行時依法處理。）。三、被告戊○○○被訴傷害無罪上訴駁回部分
（一）公訴意旨另以：被告戊○○○為丁○○之妻，於上揭時、 地攜掃帚柄到場，而與丁○○、丙○○、乙○○共同傷害 甲○○及己○○。因認被告戊○○○，亦涉有刑法第二百 七十七條第一項之傷害罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定被告有罪之事 實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定 事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為 有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明 犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪 責（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字86號、 70年度臺上字第2368號、76年度臺上字第4986號判例意旨 參照）。
1.訊之被告戊○○○堅決否認有傷害犯行。至告訴人甲○○ 、己○○指訴被告戊○○○攜掃帚柄傷害云云，但告訴人 之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與 事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台 上字第1300號判例意旨參照）。
2.本件其餘在場之人，被告戊○○○之夫丁○○、子乙○○ 、丙○○均否認戊○○○有參與鬥毆。證人葉世昌雖證稱 戊○○○有參與毆打云云。然其他無親屬恩怨之在場之鄰 居證人郭文雄於偵查中雖稱：被告戊○○○有扭打在一起
云云。但於原審中明確證稱：沒辦法注意到糾纏在一起的 人，誰有動手、誰沒動手。沒有注意到戊○○○手裡有沒 有拿東西（見原審卷第二宗第284頁、第285頁），另一鄰 居證人曾雅婷於偵查及原審明確證稱未看到戊○○○動手 打人（見偵字5692號偵查卷第83頁、原審卷第二宗第153 頁、第154頁）。葉世昌與其他目擊證人所述不符，其所 述當係在混亂中見戊○○○到場勸架拉開，而未能確切看 清所致，尚不足採為不利被告劉陳美束之證據。 3.綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚有合理之懷疑， 此外，復查無其他積極證據，足以證明被告戊○○○有共 同傷害之犯行，原審因而為被告戊○○○無罪之諭知，於 法並無不合。公訴人上訴意旨，仍指戊○○○犯傷害罪， 核無理由，惟此部分上訴應予駁回。
參、台灣基隆地方法院檢察署97年偵字第58號移送併案審理案件 ，其中傷害部分與本件為同一案件，已予一併審理，告訴人 甲○○等告訴被告丁○○等人妨害自由部分，檢察官調查後 認不構成犯罪，不另為不起訴處分，不在本院審判範圍，附 此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、 第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項 、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施 行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
刑事第七庭審判長法 官 宋明蒼
法 官 游紅桃
法 官 趙功恒
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第309條第1項
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。