臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第157號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
丙○○
甲○○
上一人選
任辯護人 枋啟民律師
上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院98年度
易字第1644號，中華民國98年11月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第27136 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及其辯護 人均於本院審理時表示無意見（見本院卷第22頁反面至第23 頁、第58頁反面至第61頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲 明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取 供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行 證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆 諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○及丁○○共同基於公然 侮辱之犯意，於民國（下同）97年4 月8 日14時許，在臺北 市○○區○○路2 段232 號中國國民黨（下稱國民黨）中央 黨部前之公共場所，共同以手拉自製寫有「不肖律師乙○○
還我股票」（下稱系爭白布條）及大聲喧囂之方式，侮辱告 訴人乙○○，足以貶損其社會地位，因認被告3 人共同涉犯 刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號 、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴 之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺 上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪嫌， 無非係以被告3 人之供述、告訴人乙○○之指述及照片等為 其論據。訊據被告3 人固供承有於97年4 月8 日14時許，前 往臺北市○○區○○路2 段232 號國民黨中央黨部前之事實 不諱，然均堅決否認有何公然侮辱犯行，被告丁○○辯稱： 當天伊並未拉白布條，在現場亦未講話對告訴人不禮貌，伊 只是接獲簡訊告知到國民黨部，中場時才進去的，不清楚何 人製作或拉白布條等語；被告甲○○辯稱：伊收到簡訊通知 去國民黨，是乙○○那派人叫我們去的，伊到現場時已有抗 議人群在對叫，伊當時只是想要要回國民身分證影本、印章 及股票而已，不知道是何人準備白布條等語；被告丙○○則 辯稱：伊當時在園區，就坐他們的車子車前往國民黨，伊到 場時東西都在現場，不知道是何人準備白布條，但伊只有說 還伊股票、身分證影本及印章，並無拉白布條及罵告訴人等 語。
四、經查：
㈠證人即告訴人乙○○於原審審理時具結證稱：「（問：如何 得知在97年4 月8 日下午2 點有人在臺北市○○區○○路2 段232 號中國國民黨中央黨部前拉舉「不肖律師乙○○還我 股票」布條之事情？）97年4 月8 日當天下午何嘉福、陳璧
堂來電到事務所說有人在國民黨中央黨部舉『不肖律師還我 股票』、『不肖律師還我本票』白布條的事情，且明確指出 被告3 人都有舉白布條，後來我上網看新聞，也確有在中央 黨部的這件事情，但是該新聞中並沒有提到有關白布條的事 。後來在4 月中旬時何嘉福有把當時現場所拍攝的照片拿給 我看，就是告證二那4 張照片，那4 張照片都是在中央黨部 前面拍攝的」，「（問：何嘉福與陳璧堂與你何關係，為何 會告訴你這件事情？）陳璧堂是我高中同學，他本身也在這 個成豐吸金案損失5 百萬元，所以本來陳璧堂、何嘉福有要 委託我打成豐吸金案的官司，但是因為案子繫屬在高雄，而 我在高雄沒有登錄，就沒有接受委任，但是如有法律上需要 諮詢的話，我會解答」，「（問：依你剛才所提的4 張照片 ，現場抗議的人很多，如何特定被告3 人涉案？）是陳璧堂 、何嘉福告訴我被告3 人在現場呼口號，另外還有其他人也 有在場呼口號，但因為其他人可能是助勢，所以我也不確定 。所以我是聽陳璧堂、何嘉福說的」，「（被告丁○○問： 如何能確定當天在中央黨部是被告3 人拉布條？）是陳璧堂 、何嘉福告訴我被告3 人在中央黨部現場舉白布條的事情」 ，「（被告甲○○問：是否知悉何嘉福與我和其他兩位被告 的關係？）他們曾經是成豐集團的同事」，「（被告甲○○ 問：是否知道我是何時到達中央黨部的？）我不知道，因為 我不在現場」，「（被告甲○○問：是否知道我在中央黨部 現場有無拉白布條？）我不知道，我是聽陳璧堂及何嘉福兩 位的轉述，依他們轉述的內容被告甲○○等3 人都有拉白布 條，依他們告訴我的內容，除了被告3 人拉白布條以外，還 有其他人，但是被告3 人除了在中央黨部拉白布條外，還到 我律師事務所樓下拉白布條，所以我才提告」，「（提示告 證二照片4 張，問：可否指出被告3 人在此等照片中是否有 拉白布條之行為？）從這些照片看不出來被告3 人有拉白布 條的行為，這我是聽何嘉福、陳璧堂轉述的」，「（問：當 天在中央黨部的現場是否有人錄音？）我不知道，但是我知 道大安分局有去蒐證」，「（問：是否曾經接受陳璧堂的委 託保管成豐公司的股票？）是的，96年11月28日受浦美娟、 陳璧堂委託保管股票、權狀、印章等物，之所以會委託給我 是因為他們同事間在96年12月1 日開過1 次會議，當時被告 3 人也有簽到，同意將東西委託給律師保管，96年11月28日 交付保管物品時我人不在事務所，是由事務所的人代收，事 後於96年12月1 日他們有開會追認保管之事」，「（問：是 否有保管被告3 人之股票、身分證影本、印章等物？）陳璧 堂、浦美娟拿過來的東西是放在1 個大袋子裡面，當時事務
所的人就直接把那個大袋子貼封條，並蓋上事務所章及陳璧 堂的指印，所以並沒有仔細查看共有多少股東的股票、身分 證影本及印章。目前這些東西全部已經於98年7 月底經陳璧 堂、浦美娟等人取回」，「（問：被告3 人是否曾經向你表 示過要取回他們名下的股票、身分證及印章？）有，在97年 1 月底，當時我明白的跟他們說必須由委託人陳璧堂、浦美 娟偕同取回，否則律師事務所會涉及背信，被告3 人當時說 他們瞭解會找浦美娟取回，但後來因為他們找不到浦美娟才 會告我」等語（見原審卷第69至71頁），足見告訴人乙○○ 係事後聽聞陳璧堂、何嘉福轉述，並未當場親眼目睹或親耳 聽聞被告3 人拉舉系爭白布條及大聲喧囂等侮辱犯行，是告 訴人乙○○之指訴，已難採為不利被告三人之認定證據。 ㈡另證人陳璧堂於原審審理時具結證稱：「（問：有無在97年 4 月8 日下午2 點在臺北市○○路○ 段232 號中國國民黨中 央黨部前，看到有人拉舉『不肖律師乙○○還我股票』之白 布條？）有」，「（問：當天為何會在現場？）因為當天我 和何嘉福、盧美華等自救會人員到國民黨中央黨部前去向黨 主席陳情」，「（問：當天看到有人拉舉白布條的經過為何 ？）當天我們在外面陳情，後來有很多人過來在同一個地方 拉舉白布條」，「（問：有無看到何人拉白布條？）白布條 有很多條，有很多人拉」，「（問：有無看到在庭3 位被告 拉舉白布條？）有，我現在有印象的是丙○○有拉，另外兩 位有在場，但是否有拉我忘記了。丙○○拉的是哪條白布條 我不記得了」，「（提示同上卷第8 頁照片四張交辨認，問 ：這4 張照片是否為你所拍攝？）不是，我不知道是誰拍的 」，「（問：照片中這些白布條是否就是你剛才所說的有很 多白布條？）是的」，「（問：是否記得被告丙○○拉白布 條時，另兩位被告在做什麼？）在講話，依照片所示甲○○ 有拿麥克風，另外一位被告丁○○在現場，但是我沒有看到 她有拿麥克風或拉白布條」，「（問：你是否本來就認識在 庭3 位被告？）是的，以前都是成豐公司的同事」，「（被 告丙○○問：當天你是否在場親眼看到我拉白布條？）是的 」，「（被告甲○○問：當天我是中途進場的，你有無注意 到？）我沒有注意到」，「（問：依你所述當天丙○○有舉 白布條，可否確定她舉的是哪一條白布條？）沒有辦法確定 ，我只記得當天丙○○把布條拿出來攤開後交給其他人拉， 丙○○則開始用麥克風講話」，「（問：和被告3 人間有無 訴訟？）沒有」，「（問：和被告3 人間有無利害衝突？） 沒有」，「（問：和被告3 人間有無故舊恩怨關係？）都沒 有，只是單純同事」，「（問：當天丁○○在現場有無發表
任何的言論？）我沒有聽到她說話」，「（問：是否記得當 天被告丙○○、甲○○在現場發表言論的內容？）不記得， 我也沒有注意聽，因為當天現場很吵，而且也有很多人」， 「（問：當天被告丙○○、甲○○有無提到『不肖律師乙○ ○還我股票』等話語？）有聽到『不肖』，但是是由何人帶 頭喊，我不記得」等語（見原審卷第110 至113 頁）。證人 陳璧堂雖證述有看見被告丙○○拉舉白布條及被告甲○○、 丙○○發表言論，而依卷附現場照片，亦見被告甲○○手持 麥克風，然證人陳璧堂已明確證述未看見被告丁○○拉舉系 爭白布條或說話，而就被告丙○○是否係拉舉系爭白布條及 何人大聲喧囂「不肖律師乙○○」等重要細節，則均證稱： 「不記得」等語，復未證述被告甲○○究係發表何言論；再 依卷附現場照片所示，現場人數眾多，至少有5 條白布條， 各白布條上所寫內容，或寫有「我要工作」，或寫有「不肖 律師乙○○還我股票」，或寫有「乙○○還本票」，或寫有 「恐嚇勒索」等文字（見97年度他字第4413號偵卷第8 至9 頁），內容非屬一致，而該等照片並未顯示被告3 人有拉舉 白布條之行為，則證人陳璧堂是否因現場人多混亂，因而誤 認被告丙○○有拉舉系爭白布條及被告甲○○、丙○○發表 言論，亦非無疑。是證人陳璧堂上開證述，實難採為不利被 告3 人之認定。
㈢再依證人何嘉福於原審審理時具結證稱：「（問：有無在97 年4 月8 日下午2 點在臺北市○○路○ 段232 號中國國民黨 中央黨部前，看到有人拉舉『不肖律師乙○○還我股票』之 白布條？）有。當天我帶著成豐公司的受害人到中國國民黨 去向黨主席吳伯雄陳情，要遞陳情書，我就此陳情書之行為 有向臺北市政府警察局中山分局提出申請，中山分局有准許 ，但是後來3 位被告及竹東園區很多人也都到場，和我帶的 那些人形成對峙的局面，中山分局員警就說如此不符合我當 時提出的申請，還說在他們舉牌3 次後我們必須解散，接著 警察把我們隔開，在員警第3 次舉牌後，我就以擴音器廣播 要求我帶來的人要解散。我根本不知道當時那一群人為何會 在該處舉白布條，我當時看到甲○○有舉白布條，白布條上 面寫的是『不肖律師還我股票』，當時我人是站在花臺上用 擴音器講話，至於另外兩位被告當時有無舉白布條我現在沒 有印象」，「（問：拉布條的人當天為何會在現場，是何人 通知去的？）我不知道，不是我帶去的，也不是我通知的」 ，「（提示97他4413號卷第8 頁共4 張照片交辨認，檢察官 問這4 張照片是否為你所拍攝？）不是我拍的，因為當時我 是用擴音器講話，沒有空拍，我也不知道是何人拍的」，「
（問：你是否本來就認識3 位被告？）是的，我和他們是以 前的同事」，「（問：當時你看到另外兩位被告丁○○、丙 ○○在做什麼？）當時現場很亂，我看到丙○○衝過來，至 於丁○○在做什麼我沒有印象，我是等到要解散時候才看到 丁○○」，「（問：你當天有無通知乙○○？）97年4 月7 日我有先去乙○○律師事務所問過一些相關的法律問題。在 4 月8 日我陳情完畢以後，有再去乙○○律師事務所，到的 時間是下午4 、5 點鐘，在律師事務所時我有和乙○○溝通 有關於當天陳情的經過情形，乙○○主動問我在中央黨部時 是否有人拉白布條，我說有，我有看到，我也不清楚是何人 告訴乙○○有人在中央黨部前拉白布條這件事」，「（被告 丁○○問：當天你是在何處看到我？）我是看到丁○○站在 國民黨黨部人行道上方處，我當時已經步行到國民黨對面的 人行道。那時丁○○在做什麼我沒有注意，因為我急著要走 」，「（被告甲○○問：當天在場的人那麼多，為什麼獨獨 注意到我？）當天我從花臺上跳下來，中山分局的保防官告 訴我說，為何申請的內容與當天發生的情況不符，此時我就 正好看到甲○○，我並不是特別注意她，只是正好看到而已 」，「（問：乙○○在今年9 月9 日開庭時，證述剛才提示 給你看的照片是你交給他的，是否如此？）我當時確實有交 照片給他，可是我交給他是一大疊，有包括這4 張沒錯」， 「（問：照片是何人拍攝的？）我忘記了」，「（提示告證 二所示4 張照片交辨認，問：可否指出被告3 人在何處？） 拿著麥克風講話的人是甲○○，第8 頁頭兩張照片沒有看到 另外兩位被告，至於後兩張照片，上方中間戴墨鏡的人是丙 ○○，另外兩位被告沒有在這張照片裡，至於下方這張照片 我看不出來被告3 人在何處」，「（問：是否記得當天甲○ ○談話的內容為何？）當天我也用擴音器在講話，所以我沒 有聽的很清楚，但在我停頓下來沒有講話的時候，我有聽到 她說的內容，大致上也是說律師乙○○還我股票等內容，但 我印象中沒有聽到她有說『不肖』這兩個字，至於其他的內 容我沒有印象」等語（見原審卷第108 至110 頁）。綜上證 人何嘉福所述，堪認本案係告訴人乙○○主動詢問上開時地 拉舉白布條陳情經過，其並未主動告知，且其並未看見被告 丙○○、丁○○有拉舉系爭白布條，且迄至要離開現場時始 見到被告丁○○，已難認被告丙○○、丁○○有拉舉白布條 及以言語侮辱告訴人乙○○之犯行。再依卷附照片所示，被 告甲○○雖持有麥克風，然證人何嘉福證述僅聽聞被告甲○ ○發表「律師乙○○還我股票」等內容，並未聽聞被告甲○ ○說有說「不肖」等字眼，亦難認被告甲○○有以言語侮辱
告訴人乙○○之犯行。至證人何嘉福雖證述看見被告甲○○ 拉舉系爭白布條，然核與證人陳璧堂上開所述已有未合，且 依卷附照片並未見被告甲○○有拉舉系爭白布條行為，而依 證人何嘉福所述，其當時係站在花臺上用擴音器講話，觀諸 現場人數眾多，情形混亂，至少有五條白布條，內容復不相 同，證人何嘉福是否能明確目睹被告甲○○拉舉系爭白布條 ，亦非無疑。是證人何嘉福上開證述亦難採為不利被告3 人 之認定證據。
㈣公訴人係認被告3 人共同基於公然侮辱之犯意，於上開時、 地共同為本件公然侮辱犯行，並非起訴被告3 人與在場之其 他人共同涉犯本罪，縱現場其他人有拉舉系爭白布條或出言 侮辱告訴人乙○○，然被告甲○○、丁○○係接獲簡訊始前 往現場、被告丙○○則係隨同園區員工前往現場，被告3 人 均係被動前往現場，並非本件主事者，實難率爾認定被告3 人與拉舉系爭白布條或出言侮辱告訴人乙○○者有何犯意聯 絡、行為分擔，而須對其他人之行為加以負責，以此公然侮 辱罪之罪責相繩。
㈤綜上所述，本件被告3 人並未於上開時地拉舉系爭白布條， 亦未以大聲喧銷方式侮辱告訴人乙○○，被告3 人上開所辯 各節，應堪採信。是本件檢察官所舉關於被告3 人妨害名譽 犯行之證據，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足認 被告有公訴人所指之妨害名譽犯行，自應認被告3 人之犯罪 尚屬不能證明。
五、原審以被告3 人之犯罪不能證明，而諭知被告3 人無罪之判 決，經核尚無違誤。檢察官提起上訴，猶執前詞，認：㈠上 揭時地之現場確有人拉舉「不肖律師乙○○還我股票」之布 條或以「不肖律師」等言語侮辱乙○○等事實，已據證人何 嘉福、陳壁堂證述明確，並有現場照片4 幀在卷可稽。而 本件被告3 人係因成豐公司之投資糾紛，遂與多名其他受害 人相約於上揭時地抗議告訴人乙○○，被告甲○○、丙○○ 於警詢時甚且供稱其等當時亦有拉舉白布條以示抗議，已可 認定被告3 人係事前與其他共同前往抗議之人間商定，以製 作多幅白布條，並在現場以數人共同拉舉一幅白布條之方式 表達對告訴人乙○○之抗議，且於現場抗議時以共同呼口號 之方式侮罵告訴人乙○○，則被告3 人與其他當日共同前往 抗議之人間，自屬有犯意之連絡及行為之分擔，原審置被告 3 人與其他共同前往抗議者間之共同正犯關係不論，遽以無 證據證明現場「不肖律師乙○○還我股票」之布條確為被告 3 人所拉舉或被告3 人確有呼喊「不肖律師」等言語，即認
被告3 人並無妨害名譽之犯行，難謂妥適。㈡再前開時地之 抗議行為持續相當時間，果被告3 人在現場抗議時，發現抗 議之內容已超出其等事先所商議者，被告3 人自有充裕之時 間離開現場或停止抗議，惟被告3 人仍持續參與抗議行為， 甚且於結束上開時地之抗議後，復於同日15時轉往告訴人乙 ○○所開設之律師事務所前騎樓，以同一方式再度抗議告訴 人乙○○，顯見其等先前於中央黨部前所抗議之內容及方式 ，並未違反其等本意，則被告3 人與其他不詳年籍姓名之人 間，就妨害告訴人乙○○名譽之犯行為共同正犯應至明確， 被告3 人於97年4 月8 日15時，在告訴人乙○○所開設之律 師事務所前騎樓之妨害名譽犯行，屬接續犯應一併裁判；指 摘原判決不當。惟查，本案被告3 人並未於上開時地拉舉系 爭白布條，亦未以大聲喧囂方式侮辱告訴人乙○○，亦無證 據證明被告3 人與在場之其他抗議人士間有何犯意聯絡或行 為分擔，此業據原審於判決理由內均詳予論述，且無違背經 驗法則及論理法則，檢察官上訴徒以被告3 人在場即應與其 他當日共同前往抗議之人間共負公然侮辱罪責，尚嫌率斷， 檢察官執此提起上訴，實難認有理由。再檢察官雖於原審法 院審理時認被告3 人先至國民黨中央黨部前拉白布條，嗣復 前往告訴人乙○○律師事務所樓下拉白布條，顯然是基於同 一犯意接續而為，為接續犯，應為起訴效力所及（見原審卷 第129 頁反面），然被告3 人被訴本件公然侮辱罪嫌，業經 本院認尚屬不能證明，而應諭知無罪，則被告3 人於上開時 間前往告訴人乙○○律師事務所樓下拉白布條之行為是否構 成犯罪，均無與本件判決無罪部分成立接續犯之餘地，是本 院自無從就此未起訴之部分加以審酌，而告訴人乙○○就此 部分已於偵查中提出告訴（見97年度他字第4413號卷刑事告 訴狀第2 頁），則此部分自應由檢察官另行偵查而為適法之 處理，檢察官執此提此上訴，亦難認有理由。依上所述，檢 察官提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日