臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第136號
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 金學坪律師
簡欣儀律師
上列上訴人因傷害致重傷等案件，不服臺灣臺北地方法院94年訴
字第827 號，中華民國95年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署93年度偵字第18676號、第21485號，94年度
偵字第1935號、第2625號），提起上訴，經判決後，由最高法院
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○部分撤銷。
己○○共同傷害人之身體，因而致人於重傷，處有期徒刑伍年。 事 實
一、緣己○○與賴柏凱（嗣已改名為賴潮鏜）、葉梓雲、施智閔 （綽號志明）、沈建賦（綽號阿龍）等人，於民國（下同） 93年9月24 日夜間在臺北縣新店市○○街七張公園喝酒時， 因與不詳姓名機車騎士發生口角，己○○等人心有不甘，即 返回己○○位於臺北縣新店市○○街家中，分別由己○○、 葉梓雲打電話找友人欲前往尋仇報復，而陸續聚集在己○○ 上開住處巷口，於翌（25日）凌晨2、3時許，己○○與友人 賴柏凱、葉梓雲、施智閔、沈建賦、陳耀嘉、陳雅禎、周柏 全（綽號肥全）及真實年籍不詳之成年男子、已滿18歲綽號 「小愛」之女子等共約10人，共同基於傷害及強制之犯意聯 絡，由己○○持電擊棒，賴柏凱持棍棒，葉梓雲、周柏全持 酒瓶，其餘之人分持電擊棒、棍棒、機車大鎖等堅硬鈍器， 或持西瓜刀、或徒手，一同從己○○上開住處巷口返至七張 公園，見在公園涼亭內烤肉之辛○○、庚○○、戊○○、甲 ○○、丁○○、甘佩靈、高盧維、乙○○、丙○○、林士傑 等人，誤認係前述機車騎士之同夥，己○○等10人主觀上雖 無致辛○○等人重傷害之故意，然均為思慮健全之人，在客 觀上應可預見以堅硬之鈍器，重擊毆打人之身體，倘未對力 道及部位加以注意，猛力擊中頭部，可能因此導致頭部重創 顱內出血，而致生重大難治之重傷害，惟己○○等10人於主 觀上無預見重傷害之情況下，猶衝入涼亭揮舞手中武器、或 徒手方式毆打涼亭內之人，因涼亭內之人四散，陳雅禎與綽 號「小愛」之女子，即上前抓住甘佩靈、乙○○頭髮，拉回 涼亭，己○○以手持電擊棒電擊戊○○脖子，另外其他不詳 同夥或以手持電擊棒電擊丁○○，或手持鈍器毆打辛○○、 戊○○、庚○○頭部，或手持西瓜刀揮砍庚○○背部，並喝
令丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、甘佩靈、乙○○等人 於涼亭內跪下、蹲下，不准離去，以控制現場，而致辛○○ 頭部流血倒地昏迷，己○○等人見事態擴大、無法收拾，便 叫喊罷手，四散逃逸。幸辛○○、戊○○、庚○○等人送醫 救治得宜，但仍致辛○○受有頭部10公分×1 公分外傷、併 嚴重腦挫傷及硬腦膜下血腫，且於送醫急救時昏迷指數僅達 4 至6， 經治療後仍留有外傷性腦傷併語言、認知障礙，無 法正常聽讀寫，經復健仍終身無法回復之重傷害。亦致戊○ ○受有頭部傷（未據告訴，亦未經起訴）、庚○○受有頭部 傷併顱內出血及背部7公分×0.5公分之撕裂傷、8公分×2公 分、3公分×1公分之挫傷（未據告訴，亦未經起訴）。嗣陳 耀嘉、陳雅禎於93年10月15日下午2 時30分許，在臺北縣政 府警察局新店分局警員尚未發覺真正犯嫌前，即主動聯繫表 示為在場之人，而接受裁判，經警再查獲己○○等人（賴柏 凱、葉梓雲、施智閔、周柏全、沈建賦均經原審，以共同傷 害罪判處有期徒刑6 月，陳雅禎、陳耀嘉經原審判處有期徒 刑5 月，除施智閔提起上訴，於本院前審撤回上訴以外，餘 均未上訴而確定）。
二、案經辛○○之父壬○○訴請臺北縣政府警察局新店分局報請 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由該署檢察官 自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之 5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或 依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事 人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具 有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以 外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院 準備程序中對本院所引用之相關卷證，均表示同意有證據能 力（見本院卷第44、62、63頁），迄至言詞辯論終結前未再 聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至 第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據 能力。
二、訊據被告己○○就其與同案被告賴柏凱、葉梓雲、施智閔、 沈建賦等人，於上揭時、地與不詳姓名機車騎士發生口角， 乃返家電召同案被告陳耀嘉、陳雅禎、周柏全及真實姓名不
詳成年男子、已滿18歲綽號「小愛」之女子等人前來助陣報 復，其持電擊棒，賴柏凱持棍棒，葉梓雲、周柏全持酒瓶， 其餘之人或分持電擊棒、棍棒、西瓜刀、機車大鎖，或徒手 ，一同返回前開七張公園，手持武器、或徒手衝入被害人辛 ○○等人所在之涼亭，毆打被害人辛○○等人，並喝令丁○ ○等人於涼亭內跪下、蹲下，不准離去，因而致被害人辛○ ○受有重傷害等事實，坦白承認，惟否認有何傷害致重傷犯 行，辯稱：被害人辛○○之傷勢不是伊造成，同案被告均被 科處傷害罪責，不應由伊承擔傷害致重傷之罪責云云。經查 ：
㈠上揭犯罪事實，業據被告己○○坦陳：「我有和賴柏凱、葉 梓雲、施智閔、沈建賦等人於民國九十三年九月二十四日夜 間在臺北縣新店市○○街七張公園喝酒時，賴柏凱跟兩個不 知名的機車騎士發生口角，我下去阻擋，我們後來就回到我 家，大家就想找人來討回顏面，同年九月二十五日凌晨二、 三時許，我和賴柏凱、葉梓雲、施智閔、沈建賦、陳耀嘉、 陳雅禎、周柏全及其他都是葉梓雲找來的成年男子，共約十 人左右，就到我家住處巷口會合，我們就一起出發去討公道 ，我拿家裡的電擊棒……賴柏凱持棍棒……葉梓雲、周柏全 拿酒瓶……其他人有拿大鎖、刀子等物，另外陳耀嘉、陳雅 禎、沈建賦、施智閔等人是空手，我們就回到七張公園，看 到公園涼亭內烤肉有人在烤肉，我們就以為是先前跟我們發 生口角的那些人，我們一夥人就衝進去毆打他們，我是拿電 擊棒去電人，我只有電人，沒有拿電擊棒去打人……當時很 混亂，而且是晚上，我也沒有看得很清楚其他同伴打對方的 情形，打完人之後我們就走了，我轉頭就看到被害人辛○○ 倒在地上，她的頭部附近都是破碎的玻璃酒瓶。其他同伴有 喝令丁○○等人在涼亭內跪下、蹲下，不准離開，我們一進 去就叫他們蹲下……。」等語甚明（見本院卷第43頁反面、 第44頁），並據：⑴同案被告葉梓雲於偵查中自承：伊攜帶 酒瓶去找對方打架，到了公園，伊看到己○○、賴柏凱、施 智閔、沈建賦、周柏全等人衝進涼亭等語（見18676號偵查 卷第163、164頁）；於原審時證稱：伊與被告己○○、賴柏 凱等人在七張公園喝酒，賴柏凱與不詳姓名機車騎士發生衝 突，伊等就回到被告己○○住處，當時伊穿紅色Ｔ恤，伊走 到被告己○○家對面之雜貨店拿酒瓶，周柏全也拿一支，欲 找對方理論等語（見原審卷二第33頁反面、第34頁）；於本 院上訴審審理時證稱：同去現場除了陳雅禎外，尚有另一名 女子（見本院上訴卷第148頁）。 ⑵證人即被告周柏全於偵 查中供稱：伊當天到被告己○○住處門口時已聚集很多人，
感覺很像要去打架，伊就在被告己○○家前面的雜貨店門口 拿了酒瓶，到了七張公園，伊等一群人分二路衝進涼亭，伊 將酒瓶扔進涼亭，有砸到一名男生等語 （見18676號偵查卷 第162頁）； 於原審結證稱：伊感覺係前往打架，伊攜帶酒 瓶跟著大家前往公園，到了公園涼亭那條路，伊有跟著其他 人前衝涼亭，伊沒進入涼亭，有看到有人在公園涼亭內揮像 棍子之長條型物品，有人被毆打等語（見原審卷二第38頁反 面、第39頁）。⑶證人即同案被告賴柏凱於原審時證述：案 發當時伊穿白色中間有圖紋Ｔ恤、攜帶長型物品到七張公園 ，伊有跟著衝進涼亭，看到一個人倒下，有人說打錯人趕快 走等語（見原審卷二第102頁反面、第103頁）。⑷證人即同 案被告沈建賦於原審證稱：伊於前晚與機車騎士口角時即已 在現場，聽聞對方欲找人助勢，即返回己○○家，己○○打 電話找人，陸續來了多人，伊當時穿白色短袖Ｔ恤，跟隨同 伴前往七張公園，伊有走進涼亭，看到有人倒在涼亭，另有 二個被害人坐在涼亭椅子上，雙手抱著頭，頭往下彎等語（ 見原審卷二第106至108頁）。⑸同案被告施智閔於原審時供 稱：伊穿黃色Ｔ恤跟隨同伴從被告己○○家中出發前往七張 公園，伊看到其人往前衝，有人拿著長長的物品在公園涼亭 內揮擊等語（見原審卷一第78頁、卷二第91、120頁）。⑹ 同案被告陳雅禎於偵查中供稱：案發當日被告己○○找伊和 伊兄陳耀嘉去己○○住處，然後再到七張公園，到公園後有 看到被告己○○等人毆打他人，伊和另一名女子有扯被害人 乙○○頭髮，不讓林女離去，並叫該名女子抓回欲逃離之被 害人甘佩靈等語（見18676號偵查卷第121、122、128、13 1 頁）；復於原審供承：伊有拉扯被害人乙○○之頭髮，並看 有人躺在公園涼亭內等語（見原審卷二第27頁）。⑺同案被 告陳耀嘉於偵查中供稱：被告己○○稱其和別人吵架，要求 伊找一些人過去幫忙，伊就帶妹妹陳雅禎過去等語（見 18676號偵查卷第123頁）。核與證人即被害人戊○○、庚○ ○、高盧維、甲○○、丁○○、乙○○、林士傑，甘佩靈等 人分別於偵查中、原審及本院前審時結證情節大致相符（見 18676號偵查卷第126至131頁、原審卷二第24至33頁、 本院 上訴卷第62、第83頁反面至第85頁、第143至147頁）。而被 害人辛○○乃因此受有頭部10公分×1 公分外傷、併嚴重腦 挫傷及硬腦膜下血腫，庚○○則受有頭部傷併顱內出血、背 部7公分×0.5公分刀割傷、8公分×2公分及3公分×1公分挫 傷，有診斷證明書（見18676號偵查卷第76、77、144、153 頁）、財團法人天主教耕莘醫院95年10月30日耕醫病歷字第 0950100129號函暨被害人辛○○、庚○○病歷資料（見本院
上訴卷163至188頁）在卷可徵，另有被告己○○等人於被告 己○○住處巷口集合後，出發至案發現場七張公園時，同案 被告葉梓雲、周柏全二人手持酒瓶、不知名者手持反光閃亮 物品 （似電擊棒，見18676號偵查卷86至92頁編號8、9、11 、12頁照片），同案被告賴柏凱手持長條型棍棒（同上卷編 號10照片中穿白色、中間有圖紋Ｔ恤者）等情，業據原審勘 驗被告己○○等人走至七張公園之錄影光碟屬實，有原審勘 驗筆錄（見原審卷二第90、91頁）、被告己○○等人出發前 往七張公園之監視器翻拍照片（見原審卷一第171至187頁） 附卷可參，復有現場留有之破碎酒瓶、血跡等殘餘照片（見 18676號偵查卷第79至85頁） 存卷可考，足見被告己○○等 人，確為尋得之前與其等發生糾紛者，糾眾、持武器至現場 欲報復、教訓，誤認而攻擊於現場烤肉之被害人辛○○等人 ，並喝令蹲下、跪下，被害人辛○○並受重擊倒地事實，均 甚明確，堪予認定。
㈡關於被害人辛○○、庚○○之外觀傷勢係何物造成，經原審 、本院上訴審向診療機關即財團法人天主教耕莘醫院查詢， 該院以95年1月6日耕醫病歷字第0950010054號函附病歷摘錄 單載稱：「㈠藍女（指辛○○）於93年9 月25日到院時，除 頭部外，身體其他部位並無外傷。㈡由病歷記載及傷勢看來 ，無法判定係何種器具造成。」等語（見原審卷二第58頁） ；另以95年10月30日耕醫病歷字第0950100129號函復稱：「 依當時病患（指庚○○）外觀傷勢，背部有似刀割傷（7× 0.5 公分長×寬）一處，有以長棍棒狀之挫傷（8×2平方公 分、3×1平方公分）二處。他處則無特殊傷痕發現。至於能 否判別為球棒、電擊棒或酒瓶所擊倒，則無法明確判別。」 、「…到院時病人（指辛○○）神智昏迷不清，原由是打架 ，被不明物體重擊…。」（見本院上訴卷第163至165頁）， 雖無法明確判別被害人辛○○、庚○○所受傷情究係何物造 成，然與被告己○○所供其及同夥分持電擊棒、西瓜刀、棍 棒、機車大鎖、酒瓶至現場等情並不違背，再參酌被害人辛 ○○頭部外傷係10公分×1 公分，顯非銳器所造成，堪認被 害人辛○○確係遭被告己○○及同夥中一人持不明鈍器重擊 頭部而昏迷倒地。
㈢被害人辛○○受重擊後，受有頭部10公分×1公分外傷、併 嚴重腦挫傷及硬腦膜下血腫，且於送醫急救時昏迷指數僅達 4至6 ， 治療後雖倖免一死，然目前左手功能部分精細功能 受限，有明顯認知及語言功能障礙，理解能力不足，語言表 達嚴重缺陷，無法命名人事地物，導致無法與他人溝通，無 法正常聽讀寫，雖經復健治療迄今，上開情形終生難以恢復
乙節，業經財團法人羅許基金會羅東博愛醫院於94年12月12 日以（94）羅博醫字第2005120096號函附相關醫師說明表、 病歷載明（見原審卷一第144至166頁），及天主教耕莘醫院 診斷證明書、93年12月27日耕醫病歷字第1503號函及病歷摘 錄單、障礙手冊（見18676號偵查卷第144、153頁、第172至 179頁、第190、192頁、本院卷第55頁， 被害人現為中度障 礙）可稽，再徵諸被害人辛○○於本院審理時接受辯護人詰 問，其對案發情節均不復記憶，甚而出現沒有發生打架情事 、其在國小就讀等顯與客觀事實相扞格之應答（見本院卷78 頁），，足見被害人辛○○之語言、認知能力業已嚴重受損 ，難以治癒，而達重傷之程度，亦甚顯然，要堪認定。 ㈣被告己○○於警詢及偵、審中始終否認有持棍棒及下手毆打 辛○○之行為，其於到案之警詢時即供稱：「我只準備一支 電擊棒……（案發後當日早上）我便將電擊棒及身穿Ｔ恤（ 上黑下白相間）一起丟入垃圾車載走。」、「我當時有用電 擊棒電擊一名男子脖子一次……。」等語（見18676號偵查 卷第12、13頁），嗣於偵、審中均始終為相同供述。而證人 即被害人戊○○於警詢、偵查及本院上訴審審理時亦一再證 稱案發當時伊係遭被告己○○持電擊棒攻擊脖子無誤，其於 最初警詢雖未指稱持電擊棒攻擊之人係何人，然於第二次警 詢即就被告己○○案發當時之穿著特徵，指稱係一穿黑白相 間Ｔ恤、黑色七分褲之男子持電擊棒電擊其脖子。迨第三次 警詢則當面明確指認被告己○○係持電擊棒電其脖子之人無 誤（見18676號偵查卷笫45至52頁）。 證人戊○○並於偵查 中結證：「一開始己○○過來，拿電擊棒電我脖子，有人拿 不明東西抵著我的頭，然後往我的頭上敲下去，他在我背後 我沒有看到他。」等語（見前引偵查卷第127頁）， 復於本 院上訴審審理時證述：「（問：你受到何種傷害？）電擊棒 攻擊，頭被不明物體敲擊。」、「（問：你被電擊棒攻擊時 ，是否烤肉的朋友也同時受到攻擊？）對。」、「（問：都 是在第一時間發生的？）對。」、「（問：能否清楚指認拿 電擊棒電你的人？）可以。就是被告（指己○○）。」、「 （被告己○○拿的）那支電擊棒大概是四方型的，手可以握 的……短短的，他拿電擊棒攻擊我的頸部前面，攻擊後，結 果只有麻麻的。剩下的攻擊動作不是被告。」等語甚明（見 本院上訴卷第62頁）。徵諸證人戊○○上開證述情節，係受 持電擊棒之人正面且近距離攻擊其脖子，應不致誤認該持電 擊棒之人，且核與證人即被害人林士傑於偵查中證稱：「我 看見己○○走過來，他拿電擊棒……。」，以及同案被告陳 雅禎於偵查中供稱：有看到被告己○○帶電擊棒等語（見前
引偵查卷第122頁）， 均相符合。再參以證人甘佩靈證稱： 「我沒有看見何人打辛○○，但是我看見戊○○被打時，辛 ○○已經倒在旁邊了」等語（見18676號偵查卷第130頁）， 在在足徵被告己○○上開其係持電擊棒，而非持棍棒，亦未 下手毆打被害人辛○○之所辯，堪予信實。雖證人即同案被 告周柏全於原審證稱：伊見被告己○○從家中一走出來即持 肩膀寬度之鋁棒，插於後褲腰處等語（見原審卷二第38頁反 面）；證人即同案被告賴柏凱證稱：當時己○○站在涼亭裡 面持球棒揮打，己○○揮二下，第二下揮到被害人辛○○等 語（見原審卷二第103、105頁、本院上訴審卷第81-1頁）； 證人即同案被告沈建賦證稱：被告己○○在涼亭內持鋁棒打 其他男生等語（見原審卷二第107頁、本院上訴審卷第82 頁 反面）。惟按被告之所以自白，其動機頗為複雜，尤其共同 被告之自白涉及他人共犯者，刑法中僅少數犯罪對共同正犯 加重其刑，其他犯罪並不加重處罰，則共犯承認他人共同犯 罪，對於自白之被告而言，不僅毫無不利可言，反而可以分 散責任，為減輕自己之罪責，不免指控他人為主犯，而其本 人為從犯或事後共犯，以逃避或減輕應負之刑責，在此情形 之下，共同被告在其自白時指控他人為共犯，並非不可想像 ，故共同被告之自白更應有補強證據，以證明其自白真實， 此乃刑事訴訟法第156條第2項規定之由來（參看最高法院94 年度台上字第5971號判決）。本件同案被告周柏全、賴柏凱 、沈建賦於警詢迄偵查中均否認有衝進涼亭內毆打辛○○等 9 名被害人，亦未曾供述目擊被告己○○攜帶棍棒或以棍棒 毆打被害人等情（見21485號偵查卷第5至18頁、1935號偵查 卷第10至13頁、18676號偵查卷第124、125、162、184頁） ，迨經檢察官以渠等犯後毫無悔意，求處較被告己○○為重 之刑度後（見起訴書第7頁）， 於原審始翻異前詞，指證被 告己○○攜帶棍棒之情，且與證人戊○○之一致證詞相左， 則是否有避重就輕、諉責被告己○○，已非無疑。況被害人 戊○○、丁○○均有遭人持電擊棒電擊等情，業據渠等證述 甚明（見18676號卷第127頁、本院上訴卷第62頁、第146 頁 ），查電擊棒通電後會產生電流光、爆擊聲響，在案發之黑 夜現場更加易見、易聞，同案被告周柏全、賴柏凱、沈建賦 卻稱沒有看到被告己○○及同伴中有人拿電擊棒或聽到電擊 棒爆擊聲音，顯係有意匿飾有利被告己○○之事實。再依被 告己○○等人由己○○住處前往七張公園之監視器翻拍照片 （見18676號偵查卷第86至92頁、原審卷第171至186頁） ， 並未見被告己○○有攜帶棍棒之情，反倒是同案被告賴柏凱 （身著白色、中間有圖紋Ｔ恤者）右手持一長型棍棒，清晰
可見（見18676號偵查卷第90頁、原審卷一第175至177頁） ，同案被告賴柏凱卻推稱係持寶特瓶瓶裝水云云（見原審卷 二第103頁、本院上訴審卷第81-1頁）， 然觀之同案被告賴 柏凱所持之物係直長型、不透明狀，不論長度、寬度、形狀 ，均與一般市售寶特瓶瓶裝水大相逕庭，其否認攜帶甚有可 能造成被害人辛○○傷情之棍棒，反而指證被告己○○攜帶 棍棒到現場，且其始終否認有衝進涼亭內，在當時場面混亂 ，發生事件之時又值凌晨，現場僅一盞路燈，光線不明（見 本件翻拍照片）等情狀下，其卻是在場所有人中，唯一目擊 被告己○○以棍棒揮擊被害人辛○○之人，顯見證詞有所隱 匿且與常情相悖，著實啟人疑竇，其所證被告己○○持掍棒 毆打被害人辛○○之情，難以盡信。綜上所述，同案被告周 柏全、賴柏凱、沈建賦證稱被告己○○攜帶鋁棒到現場，或 以鋁棒毆擊被害人辛○○等節，顯有瑕疵可指，不足採為不 利於被告己○○之認定。是被告己○○既可排除係下手毆擊 被害人辛○○之人，而被害人辛○○之頭部係受一次重擊， 則被害人辛○○之傷情應係被告己○○之其他同夥中一人以 不明鈍器重擊所致。
㈤按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同 負擔（參看最高法院32年上字第1905號判例意旨）。查本件 係肇因於被告己○○、葉梓雲等人邀約共犯，欲藉由人數眾 多而壯大聲勢教訓對方一節，業據被告己○○如前，是被告 己○○既糾集眾多同夥持器械衝入被害人辛○○等人所在之 公園涼亭，各自分擔傷害被害人辛○○、使被害人丁○○、 甲○○、戊○○、庚○○、甘佩靈、乙○○等人行蹲下、跪 下等無義務之事，相互利用他人之行為，以達犯罪目的，應 有犯意之聯絡至明。
㈧又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍之內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，故正犯中之一 人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（ 參看最高法院28年上字第3110號、29年上字第3617號判例意 旨參照）。次按刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結 果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件，如多數 人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共犯間 之實施行為，既相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的， 其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參 與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪 之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪
之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者， 亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負 其責任，縱僅其中一人擊中被害人某重要部位致生重傷，在 共犯間均應同負全部之責，並無區分何部分之傷，為何人下 手之必要（參看最高法院85年度台上字第5095號、91年度台 上字第3438號、93年度台上字第1160號、98年度台上字第 2209號判決要旨）。本件被告己○○及同夥在出發前已有尋 仇之意念，且糾合眾人攜帶電擊棒、棍棒、酒瓶、機車大鎖 、刀械共同前往，是其等本即有互相利用他人傷害行為之意 思。又頭部係人體之重要部位，腦組織極為脆弱，徵諸一般 人之常識，倘以堅硬、厚實之鈍器，重擊毆打人之身體，如 未對力道及部位加以注意，猛力擊中頭部，可能因此導致頭 部重創顱內出血，而致生重大難治之重傷害，而被告己○○ 與同夥賴柏凱等共10名，均為識慮正常之人，對此結果，在 客觀上顯有預見之可能性，雖主觀上並無預見，且被告己○ ○及同案被告賴柏凱等人均不吐實，在場之證人戊○○等人 亦未及注意何人傷害被害人辛○○，而無從查明何人下手毆 擊被害人辛○○頭部，但被告己○○及同夥等10人既係基於 共同傷害之犯意聯絡，並對被害人辛○○施以共同傷害行為 ，致被害人辛○○受有前開重大難治之傷害程度，揆諸前開 說明，自無須區別由何人下手毆擊被害人辛○○頭部，被告 己○○及同夥等10人均應負共同傷害致重傷罪責。又我國刑 事訴訟法係採實質的真實發見主義，事實審法院應依職權調 查證據及獨立認定事實，並不當然受共犯部分判決之拘束。 本件共同正犯賴柏凱、葉梓雲、施智閔、沈建賦、陳耀嘉、 陳雅禎、周柏全等人雖經原審以普通傷害罪判處罪刑確定， 然本院並不受該確定判決之拘束。是被告己○○辯謂其未下 手毆擊被害人辛○○，而其餘共犯均被判處普通傷害罪刑， 不應由其擔負傷害致重傷之責云云，並無足取。 ㈨綜上所述，本件事證明確，被告己○○共同傷害致重傷、強 制之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告己○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正 公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑 事庭第八次會議決議意旨，新刑法第2條第1項之規定，係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑 法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕 」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情 形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比
較。經查：
㈠刑法第10第4項關於重傷之定義，業已修正為「稱重傷者， 謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、 毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語 能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五 、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有 重大不治或難治之傷害。」，此項修正涉及犯罪行為可罰性 要件之變更，應依刑法第2條第1項之規定比較適用。而經新 舊法比較適用結果，新修正刑法將原本非屬於重傷定義之「 嚴重減損機能」加以列入，增訂「或嚴重減損」之規定，自 屬法律之變更，但本件係屬上開第6 款之情形，不論依修正 前後之規定，均構成重傷害，修正後之新法並無較有利被告 之情形，仍應依從舊原則，適用行為時之舊法。 ㈡刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』 犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為 「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實 行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正 犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯 之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自 屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比 較適用之問題，惟就本件已著手實行之犯罪形態並無影響， 經比較結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，仍應適 用行為時之法律即舊法論處。
㈢依修正後刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺 幣」「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之 條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就 其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十 四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍 」，修正前後關於罰金之金額雖無不同。惟修正前刑法第33 條第5款原規定：「罰金：一元以上」， 修正後規定：「罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之 最低額提高至新臺幣1 千以上，則修正前之規定對於行為人 較為有利。故對於本件被告所犯刑法第304條第1項強制罪法 定刑之罰金刑部分，應依被告行為時刑法第33條第5 款規定 較有利於被告。
㈣刑法第55條後段牽連犯之規定，新法已修正刪除，是於新法 修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果
，自屬法律有變更，修正前後，就本件被告之行為，顯有一 次評價與多次評價之別，故本件被告有牽連犯情形，自應以 修正前之規定，較有利於被告。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」 及禁止割裂適用法律之原則，應一體適用修正前之法律。三、核被告己○○所為，係犯係犯刑法第277條第2項後段之傷害 致重傷罪、第304條第1項之強制罪。被告己○○與賴柏凱、 葉梓雲、施智閔、沈建賦、陳耀嘉、陳雅禎、周柏全及真實 年籍不詳之成年男子、已滿18歲綽號「小愛」之女子間，就 上開犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。被告 己○○等人以強暴手段使被害人丁○○、甲○○、戊○○、 庚○○、甘佩靈、乙○○等數人為無義務之事，係以一行為 觸犯6 個強制罪名，係屬想像競合犯，應依法從一重強制罪 處斷。被告己○○所犯傷害致重傷罪、強制罪間，有方法結 果之牽連關係，依修正前刑法第55條後段規定，應從較重之 傷害致重傷罪處斷。檢察官認被告己○○上開二犯行，犯意 各別、罪名有異，應予分論併罰，尚有未合。
四、原審經審理結果，認被告己○○罪證明確，予以論科，固非 無見，但查：①被害人辛○○係為本件被告己○○之其他共 同正犯中一人以不明鈍器毆擊頭部致生重傷害結果，原審認 定係被告己○○所為，並僅認由被告己○○一人負傷害致重 傷罪責，容有違誤；②被告己○○行為後，刑法已有修正如 前，原審未及比較適用，亦有未洽。被告提起上訴，否認上 開犯罪，核非可取，但原判決此部分既有上開可議，即屬無 可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告己○○血氣方剛， 僅因細故即糾眾尋仇，窺見被害人辛○○等人在公園涼亭內 烤肉，竟未詳加求證即莽撞痛下重手，傷害他人身體安全、 強制他人跪下，造成正值青春年華之被害人辛○○受有嚴重 之重傷害結果，不僅摧毀被害人辛○○之一生，且間接造成 被害人家屬照顧被害人辛○○之沈重負擔，所生危害非輕， 復斟酌被告己○○雖終能坦承大部分犯行，並經民事程序判 決賠償確定，然未實際給付分文，經告訴人壬○○陳明在卷 （見本院卷第82頁反面），兼衡被告之素行、犯罪動機、手 段等一切情狀，量處有期徒刑5 年，以示懲儆。至本件被告 持用之電擊棒，已丟棄滅失，為其供明在卷，而共犯持用之 酒瓶、電擊棒、棍棒、西瓜刀等物，均未扣案，且無證據顯 示為被告或共犯所有，又非違禁物，故俱不予宣告沒收。又 檢察官並未提起上訴，則公訴人於本院上訴審時請求改判被 告有期徒刑10年，即非有據，附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第277條第2項、第304條第1 項、第55條前段，修正前刑法第28條、第55條後段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 林明俊
法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王泰元
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。