臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第841號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 黃志文律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院97年
度訴字第1807號，中華民國98年1月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第4208號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於附表三編號一、二、三、四、六暨定執行刑部分均撤銷。
丁○○所犯如附表三編號一、二、三、四、六「犯罪事實」欄所示之罪，各處如附表三編號一、二、三、四、六「宣告刑」欄所示之刑，附表三編號一、二、三減刑如附表三「依中華民國96年罪犯減刑條例減刑」欄所載。
其餘上訴駁回。
前揭撤銷改判部分所處之刑與其餘上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年，禠奪公權伍年。
事 實
一、丁○○自民國68年8月17日起任職臺灣基隆地方法院檢察署 （下稱基隆地檢署）擔任錄事職務，並自89年1月10日起迄 96年8月止，接任贓物庫及物品庫管理人，負責贓證物之收 受、管理、拍賣、發還、銷毀，及物品庫內公有財物之保管 、發放等管理工作，為依法令服務國家所屬機關具法定職務 權限之公務員，明知贓證物應依贓證物保管規定，於收受、 編號登簿、建卡立卷後存放贓證物庫之適當處所，並製作保 管物品清單，於案件確定後，應依執行科檢察官之處分命令 ，將贓證物分別為發還、銷毀、拍賣、留作公用、移送相關 機關處理等處分；對於應發還之證物，應於核對受發還人資 料無誤後，由受發還人填寫受領書後交其點收；對無經濟價 值或不能拍賣之違禁物品，並可銷毀者，或仿冒商標之沒收 物，應製作「銷毀清冊」並檢附清冊一份函報臺灣高等法院 檢察署（下稱乙○署）核准後，定期會同有關機關派員監毀 ，再函報乙○署備查；對有價值、應拍賣之扣押物，則應造 列拍賣扣押沒收物鑑價清冊，函請有關商業工會派員鑑價， 並請書記官長、會計室、總務科長列席監督，當場製作「鑑 價紀錄」，連同鑑價清冊函報乙○署核准後，定期會同有關 機關公開拍賣，所得價金當日繳庫取據附卷；依規定移送之 凶器、械彈、毒品等，應依其性質分別列冊移送有關機關處 理。於物品庫內之物品，係供公用之公有財物，應依領用公
物之程序管理、領用，不得無故將公物據為己有。詎丁○○ 利用贓證物數量龐大，且贓證物自扣押後歷經偵查、起訴、 判決、上訴至案件確定，始能送執行科檢察官核發處分命令 ，期間短者數月，長者數年之久，且贓證物於偵查、審理期 間，承辦檢察官、法官常會調閱勘驗贓證物，故有關贓證物 之盤點不易，佐以其接任上開職務後，前任管理人葉雙傳未 久即因病死亡，對89年以前之贓證物處理情形無人可為詳細 說明之機會，竟意圖為自己不法所有，先後為下列行為： ㈠於92年8月29日，將職務上保管之扣押物黃金戒指5枚及黃金 手環1只（重2兩1錢3分4釐），自基隆市○○路178號基隆地 檢署二樓贓物庫（下稱贓物庫）取出後，易持有為所有，持 往基隆市○○區○○路「玉山銀樓」，售予不知情之銀樓人 員，得款新台幣（下同）31,800元，侵占職務上持有之非公 用財物。
㈡於93年3月25日，將其職務上保管、經檢察官為處分命令， 尚待依規定拍賣後將價金上繳國庫之基隆地檢署70年證字第 118號扣押物中之金塊及黃金項鍊2條（重1兩7錢7分3釐）， 自贓物庫內取出後，易持有為所有，持往上開「玉山銀樓」 售予不知情之銀樓人員，得款26,063元，而侵占公有財物。 ㈢於94年12月下旬某日，於辦理贓證物銷毀時，因該批待銷毀 物品數量龐大（於95年1月25日辦畢該次扣押物銷毀程序） ，認有機可乘，於辦理銷毀封箱之際，取走經檢察官為處分 命令應銷毀之基隆地檢署94年執字第327號（原審誤載為93 年執字第327號）商標法案件扣押物之仿冒LV珠寶箱1個及枕 巾1條（如附表一扣押物清單編號47、48號），易持有為所 有，侵占公有財物。
㈣於96年3月間，丁○○因欲購買中古汽車，竟於同年3月12日 ，將其職務上保管、經檢察官為處分命令、應發還被害人楊 蕙蘭（被告為楊鳳佩）之基隆地檢署90年證字第505號扣押 物中之黃金項鍊1條（重1兩5錢2分3釐）自贓物庫取出後， 易持有為所有，持往基隆市○○區○○路「元盛銀樓」，售 予不知情之銀樓人員，得款36,550元，嗣因購車款仍不足， 竟接續上揭犯行，於同月30日，將其保管、案號不詳之贓證 扣押物中取出黃金手鍊2條（重1兩9錢5分8釐），再持至「 元盛銀樓」售予不知情之銀樓人員，得款47,970元後，連同 3月12日出售價金共84,520元，一併支付購車款及相關費用 ，侵占其職務上持有之非公用財物。
㈤於96年6月間，知悉其職務將調動，原贓物庫及物品庫之管 理業務將於同年8月交由謝銘育接手，竟於整理交接物品時 ，將附表一扣押物清單（除編號33、34、35、36之犯罪事實
㈥所指象牙雕製品10件，及編號47、48、55、85、86、94外 ）所列、依檢察官處分命令應發還、銷毀或拍賣之附表一所 示贓證物保管字號之黃金（飾品）、鑽石、勞力士手錶、寶 石、象牙製品、電子磅秤、攝影機、古鈔、林樹根竊盜案錢 幣、管制刀械（如附表一編號126、127共33支刀械，其中8 支刀械為武士刀、手杖刀、匕首等管制刀械）、空氣槍及玩 具槍等贓證物，於同年6月間，接續載運至其基隆市○○○ 路89巷46號家中，藏放二樓臥室之掀床下及三樓之置物間（ 詳如附表一所示查獲位置），並將如附表二所示之贓證物保 管字號、依檢察官命令應發還、銷毀或拍賣之扣押物藏放於 置放私人物品之紙箱中，置於基隆地檢署後棟贓物庫內，復 在其職務上掌管之贓物保存登記簿上就附表一編號82至84、 87、91、92、99、100、103至109、114及第122（原審漏列1 22應予補正）等扣押物虛偽登載銷毀、編號102虛偽記載銷 毀及發還、編號97、98、111、115、119至121及第123虛偽 登載發還被害人、編號88虛偽登載檢送基隆關稅局、編號12 4虛偽登載送交有關機關、編號110、112、116至118虛偽登 載送交台灣銀行基隆分行、附表二編號1、5、6、11至15虛 偽登載銷毀、編號2至4、7、9及10虛偽登載發還，用以表示 上揭扣押物已處分，並蓋上「已結」字樣，於其職務上所掌 公文書為不實之登載，足生損害於應受發還人及基隆地檢署 對贓證物品管理之正確性，將上開公有財物（應拍賣或銷毀 之扣押物）、職務上持有之非公用財物（應發還之扣押物） 及如附表一編號94所示共576,320.5元（原審誤繕586,500.5 ）元之公用郵票，易持有為所有，侵占入己，並未經許可無 故持有附表一編號126及127之管制刀械8支。 ㈥於96年10月間某日，贓證物庫管理人謝銘育因公外出由丁○ ○代理，丁○○在基隆地檢署贓物庫辦公桌上看見謝銘育所 製作欲銷毀物品清冊，得知附表一編號33至36號、基隆地檢 署95年證字第120號扣押物象牙雕製品10件將予銷毀，乃竊 取已裝箱欲銷毀之10件象牙雕製品之公有財物，得手後帶回 家中。
二、嗣於97年9月30日，丁○○將其原置放後棟贓物庫附表二所 示扣押物移至其位於二樓辦公室內，於翌日將部分扣押物帶 回家中，經檢察官發現後，向其追討，丁○○始交回附表二 所示物品，並經檢察官命警員陪同其返家取出如附表一所示 扣押物，經循線追查後，被告又自首前述㈠㈡㈢㈥之犯罪事 實，並表示願意接受裁判，於97年11月27日主動繳回所侵占 財物及變賣款項142,383元。
三、案經基隆地檢署檢察官自動分案偵查起訴。
理 由
一、被告丁○○上揭犯罪事實，業據其於警詢、檢察官偵查時、 原審審理時坦承不諱，核與證人王光裕、蕭聰敏、謝銘育於 檢察官偵查時所證述情節相符，被告於68年8月17日至97年 10月2日止在基隆地檢署擔任錄事（雇員）職務，於78年12 月24日擔任錄事職務，自89年1月16日至96年8月31日擔任基 隆地檢贓物庫管理業務，而贓證物管理內容有：⒈各單位隨 案移送扣押贓證物點收、編列證號依序存放於贓物庫。⒉尿 液、毒品送驗。⒊扣押贓證物移轉、發還、拍賣、銷毀等。 ⒋物品庫消耗物品管理工作，被告丁○○執掌職務之法令依 據，係依「扣案物沒收物保管方法與處理程序手冊」之規定 辦理而執掌業務，有被告之公務員履歷表、考績通知書等人 事任用資料、基隆地檢署簽呈資料（見96年度他字第823號 卷第165至185頁）、基隆地檢98年度5月20日基檢堂人字第 0980500181號函及基隆地檢錄事丁○○相關資料（見本院卷 第86頁）、基隆地檢98年度10月14日基檢達人字第09805003 69號函及基隆地檢錄事丁○○相關資料（見本院卷第156至1 61頁及外放資料袋）可稽，而贓證物之保管，應於收受、登 簿、建卡、製作保管物品清單、發還、銷毀、拍賣、留作公 用、移送相關機關處理等處分，有贓證物保管方法、處理程 序單足參（見96年他字第823號第70至74頁、第75至80頁） ，足見被告確為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務 權限之公務員。被告在贓物保存登記簿、扣押物保管登記簿 登記發還、銷毀並蓋上「已結」字樣為不實登載，將侵占財 物變賣之事實，亦有上開登記簿、玉山銀樓金飾加工變更登 記簿、元盛銀樓金飾買入登記簿、台灣省政府建設廳規定台 灣省金銀珠寶同業公會聯合會統一格式金飾買賣登記簿及查 詢資料（97年度偵字第4208號卷㈠第282至285頁、第293頁 、第324頁）可考；被告持有33支刀械，其中有8支屬於管制 刀械，亦有97年10月29日基警保民字第0970072492號基隆市 警察局函可稽（97年度偵字第4208號卷㈠第362頁）；被告 侵占公有郵資，亦有基隆地檢署消耗品購入物品清單明細表 （見97年度偵字第4208號卷第242至275頁）在卷可參，被告 事後返還已售金飾不法所得142,383元，亦有基隆地檢署贓 證物款收據可稽，足認被告自白與事實相符。至被告於本院 辯稱：被告犯罪所得均已繳回，國家並無損失，又原審事實 一㈠、㈣所列物品為被告父親的遺物，此部分不構成犯罪云 云。關於原審事實一㈠部分，業據被告於警詢中供承：「該 批贓物是92年間贓物庫發現的，92年8月29日我前往『玉山 銀樓』典賣該批金飾後得款31,800元…」（見97年度偵字第
4208號卷一第322頁）、「（92年8月29日你所持金戒子5枚 及金手環1只《重2兩1錢3分4厘》前往基隆市○○區○○路 『玉山銀樓』，典賣得款得款31,800元，該批金飾來源為何 ？）這一筆我沒有印像是哪一個案號的贓證物，我之前核對 基隆地檢署88年到94年的『贓證物保存登記簿』也一樣找不 到類似贓證物案件的證物。（你是否確定上述金戒子5枚及 金手環1只《重2兩1錢3分4厘》為本署贓證物案件的證物？ ）是的。」（見97年度偵字第4208號卷一第413頁），原審 審理時並坦承檢察官起訴所有犯罪（見原審卷第17、36頁） ，且有玉山銀樓金飾加工變更登記簿（見97年度偵字第4208 號卷一第324頁）在卷可佐，而原審事實一㈣部分，業據被 告於警詢中自承：「（96年3月12日你持金項鍊1條《重1兩5 錢2分3厘》前往基隆市○○區○○路『元盛銀樓』典賣得款 36,550元，該條金項鍊來源為何？）是我從基隆地檢署『贓 證物保存登記簿』該條金項鍊是90年證字第505號，被告楊 鳳佩竊盜案之贓證物。我記得處分命令上是註明要發還給被 害人楊蕙蘭，當時我在『贓證物保存登記簿』上親筆登錄『 發還』但實際上被害人沒有來領。我是於90年間收到地檢署 的處分命令後，就知道這條項鍊的被害人沒有來領，後於96 年間因我要買車，但我太太不給我錢買，所以我才想說反正 該項鍊這麼久沒有來領，於是在96年3月12日從贓物庫取出 保存該項鍊的證物袋後，再取出裡面的項鍊前往『元盛銀樓 』典賣，當時證物袋就隨手丟棄於贓物庫的垃圾桶內，隔幾 天我就持典賣金飾所得款買了一部中古汽車…」（見97年度 偵字第4208號卷一第320頁），偵查中供承：「（提示金飾 買賣登記簿，97.3.30、3.12分別出售鍊子2條、項鍊1條， 得款約85,000元，有何意見？）…這是2個案子的贓物…（ 這2次出售黃金真的是本署贓證物？）是（錢作何用途？） 買一部舊汽車，花3萬多，之前車牌被偷…」（見97年度偵 字第4208號卷一第280至281頁），於原審並坦承檢察官起訴 所有犯罪（見原審卷第17、36頁），且有台灣省政府建設廳 規定台灣省金銀珠寶同業公會聯合會統一格式金飾買賣登記 簿、登錄資料查詢結果及金飾買入登記簿（見97年度偵字第 4208號卷一第282至285頁）在卷足佐，足見其自白與事實相 符，是被告於本院改稱：原審事實一㈠、㈣所列物品為被告 父親的遺物，此部分不構成犯罪云云，顯與事實有違，無非 係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定 。至辯護人意旨稱：被告記載時，係按照檢察官之處分命令 去記載，記載當時被告並沒有任何侵占的意思，犯罪事實㈤ 部分，被告是於96年6月間才將物品拿回家，所以登載當時
並沒有侵占的意思存在，也沒有侵占的行為，並無所謂登載 不實行為等語：惟查被告於贓物保存登記簿上登錄「已結」 ，表示該扣押物品已銷燬或發還之處分，然事實上並無為此 處分，與公務員不實登載公文書構成要件該當。另辯護人辯 稱：犯罪事實㈢、㈥部分，警方在被告住處搜索時，在搜索 1、2樓時，係被告主動告知警方在2樓有尚有物品，若非被 告自己主動告知，警方不知道這些東西也是從贓物庫拿出來 等語。經查證人即承辦員警廖朝富於原審證稱：「97年10月 2日當天搜索之前，俞主任檢察官要我陪被告返家拿屬於地 檢署的東西，俞主任提到的東西是偽鈔、仿冒之類東西，有 提到3、4種東西，其餘的沒有印象，我們先到1樓，1樓左手 邊有房間，有用證物袋裝好東西，我們沒有動，然後到3樓 ，再去2樓，偽鈔在1樓比較多，仿冒皮件是在2樓的房間裡 面，因為3樓有發現屬於基隆地檢署的東西，有明顯的刀械 、郵票、錄影機、電器用品等，我們看到3樓那麼多東西， 就問被告是否還有其他的，被告就說2樓還有。」等語。是 依證人所述，犯罪事實一之㈢、㈥在2樓查獲之東西，確實 經被告之告知始查獲。按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵 查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所 謂知悉，必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知 ，始屬相當。（見75年台上字第1634號判例參照）是以本案 犯罪事實㈢㈥部分，仍符合自首之構成要件。至公訴人主張 事實一㈣、㈤部分，被告亦有自首之情形云云。查關於事實 一㈣部分，係經檢察官以登錄資料查詢結果查得被告於96年 3月12日及96年3月30日分別出售黃金項鍊1條、黃金手鍊2條 （見97年度偵字第4208號卷一第283頁），關於事實一㈤係 被告於97年9月30日將其原置放後棟贓物庫附表二所示扣押 物移至其位於二樓辦公室內，翌日將部分扣押物帶回家中， 經檢察官發現後，向其追討，丁○○始交回附表二所示之物 品，並在警員陪同下返家取出附表一所示扣押物，足見檢察 官對於事實一㈣、㈤已合理懷疑被告有犯罪嫌疑，已對被告 加以偵查，此核與自首要件不符，要無自首減刑規定適用之 餘地。又辯護人於本院辯稱：事實一㈢LV珠寶箱是仿冒品， 價值不到5萬元；事實一㈥象牙製品也是假的，價值也不到5 萬元等語，經本院將事實一㈢被告所侵占之公有財物（即附 表一編號47、48號）送請財政部關稅總局鑑驗其合理行情價 格，該附表一編號47仿冒手提箱1個，價值600元，附表一編 號48仿冒LV枕巾1個價值50元，有財政部關稅總局99年1月25 日台總局檢驗字第0991001838號函在卷可稽（見本院卷第19 1至192頁），故此部分財物之價值確為5萬元以下，而事實
一㈥基隆地檢署95年證字第120號扣押物象牙雕製品10件（ 即附表一編號33至36號）之價值，業據證人即基隆地檢95年 度偵字第598號違反野生動物保育法案件之被告丙○○於本 院到庭證稱：「（提示97年度偵字第4208號卷三62至64頁） 當時被查扣的象牙製品是不是如照片所示？）沒錯（該象牙 製品從何處而來？）是我在南非買的（是否均為真品？）都 是真的象牙。我在南非買很便宜，大件的約台幣4、5千元， 小件的約台幣1、2千元…」（見本院卷第142頁），參酌97 年度偵字第4208號卷三62至64頁象牙製品之照片，若大件5 件以4千元計，小件5件以1千元計，該象牙製品僅2萬5千元 ，本院再將事實一㈥即附表一編號33至36號所示之物品，送 請財政部關稅總局鑑驗其合理行情價格，該附表一編號33價 值5,000元、附表一編號34價值3,000元、附表一編號35價值 10,000元、附表一編號36價值2,000元，有財政部關稅總局 99年1月25日台總局檢驗字第0991001838號函在卷可稽（見 本院卷第191至192頁），附表一編號33至36號所示之物合理 行情價總計20,000元，故此部分財物價值亦為5萬元以下。 又被告之選任辯護人主張被告有心智缺陷，致其辨識行為違 法或依其辨識而行為能力顯著減低，應依刑法第19條酌減其 刑云云；惟行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識 其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時 因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 ，顯著減低者，得減輕其刑。刑法第19條定有明文，本件被 告並無因精神疾病而就診之情形，且被告68年8月17日起任 職於基隆地檢，一直至案發為止，均無精神問題，顯見被告 於本件行為當時並未達到「因其精神障礙而導致不能辨識其 行為違法，或依其辨識而為行為之能力喪失或顯著減低」之 程度，再被告於偵訊、原審及對本案發生之經過情節，均能 清楚陳述及知其行為是違法，亦能於法律上主張其自我之權 利，足見被告於犯案當時就其行為違法性之辨識能力尚未致 完全喪失之情形，自無適用刑法第19條第1項規定之餘地， 參以被告在原審及本院準備程序中，對於法官所詢問之問題 內容，均可切題回答，對答之間，用詞遣字並無任何語焉不 詳、答非所問、自言自語之情事，有原審審判筆錄、本院準 備程序筆錄及審判筆錄可佐（原審卷第16至19頁、第35至41 頁、第68至79頁、本院卷第89至92頁、第141至143頁、第17 0至171頁、第218至237頁），足徵被告之精神狀態，要無因 精神障礙或其他心智缺陷，致對外界事物缺乏知覺理會及判 斷作用，喪失自由決定意思能力，不能辨識其行為違法或欠 缺依其辨識而行為之能力，抑致其辨識行為違法或依其辨識
而行為之能力顯著減低之情形，故亦無刑法第19條第2項， 行為人因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違反或 依其辨識而行為之能力顯著減低而可減輕其刑規定之適用。 綜上，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，就犯罪事實一㈠、㈣部分，係犯貪污治罪條例 第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用財物罪；就犯 罪事實一㈥部分，係犯同法第4條第1項第1款之竊取公有財 物罪；就犯罪事實一㈡㈢㈤部分，係犯同法第4條第1項第1 款之侵占公有財物罪，犯罪事實一㈤部分另犯同法第6條第1 項第3款侵占職務上持有之非公用財物罪、槍砲彈藥刀械管 制條例第14條第3項未經許可持有刀械罪及刑法第213條公文 書登載不實罪，其就犯罪事實一㈤犯行，係一行為觸犯數罪 名，應從一重之貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財 物罪處斷。被告上開6次犯行，犯意個別，方法不同，應分 論併罰。被告就犯罪事實一㈠㈡㈢㈥部分之犯行，於犯罪遭 發覺前自首而接受裁判，並自動繳回全部所得財物，爰依貪 污治罪條例第8條第1項規定減輕其刑，並依刑法第66條後段 但書規定，同時有免除其刑之規定者，減輕其刑至3分之2。 又被告犯罪事實一㈠㈡㈢㈥部分，其所得在新台幣5萬元以 下，犯罪情節輕微，爰引同條例第12條第1項規定，減輕其 刑，而犯罪事實一㈣、㈤部分所犯貪污治罪條例第4條第1項 第1款、第6條第1項第3款之罪，其於偵查中自白並自動繳交 全部所得財物，爰依同條例第8條第2項規定減輕其刑。 ㈡按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得 或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑 。犯罪在96年4月24日以前，犯貪污治罪條例第4條至第6條 之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者， 不予減刑，但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限。 貪污治罪條例第12條第1項與中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1項第1款分別定有明文，是就犯罪事實一㈠㈡㈢㈥部分 ，再依上開減刑條例遞減其刑。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。此規定係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，而所謂行為後法律有變更者，包括 構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之犯罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之 內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之
輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明 文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該 條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較， 而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外（最高法院95年 11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照），即應適用刑 法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本件被告犯 罪事實一㈠㈡㈢行為後，刑法及刑法施行法於95年7月1日修 正施行，爰就與本件被告犯罪、刑罰加重減輕相關之刑事法 律比較適用如下：被告於犯罪事實一㈠㈡㈢行為後，貪污治 罪條例第2條已於95年5月30日修正公布，並自同年7月1日生 效施行，修正前貪污治罪條例第2條原規定，依據法令從事 公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機 關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。修正後貪污 治罪條例第2條則僅規定公務員犯本條例之罪者，依本條例 處斷，是修正後關於公務員之定義，應適用同日生效施行之 刑法第10條第2項之立法解釋定之。依修正前刑法第10條第2 項之規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」， 於92年2月2日修正公布、同年7月1日施行之刑法第10條第2 項則規定「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國 家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務者。」新修正刑法有關公務員之範圍已有限 縮，自屬行為後法律有變更，非僅屬文字修正。被告於78年 12月24日擔任基隆地檢署之錄事職務，自89年1月10日起接 任贓物庫及物品庫管理人工作，不論依修正前、後之規定， 均屬刑法上之公務員，是此部分修正後之法律規定並無較有 利於被告之情形。被告上開犯罪事實㈠㈡㈢行為後，貪污治 罪條例第4條第1項罰金刑之下限部分，刑法第33條第5款亦 經修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」 與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同， 比較新舊法結果，新法之罰金刑下限業已提高，此部分修正 後之刑法亦無較有利於被告之情形。被告上開行為時之刑法 第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑 。但有特別規定者，依其規定。」惟修正後之刑法第62條則 規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但 有特別規定者，依其規定。」即被告如符合自首要件，依舊 刑法規定，必減輕其刑，然依新刑法規定，改採得減主義， 法院仍得裁量是否減輕其刑，經比較新舊法結果，應以修正 前刑法第62條規定較有利於被告（至貪污治罪條例第8條僅
配合刑法第四章章名由「共犯」修正為「正犯與共犯」而為 文字調整，非屬法律之變更，尚不生比較適用之問題）。又 刑法第51條亦於95年7月1日修正施行，修正前刑法第51條規 定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執 行者」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 20年。」；修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾30年。」經比較修正前、後規定，修正 後刑法第51條第5款並無較有利於被告之情形，應依刑法第2 條第1項前段規定，適用95年7月1日修正施行前之刑法第51 條第5款規定。按刑法第2條第1項有關新舊法之比較，在比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較。（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議 參照）並就比較的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適 用新舊法有利之條文。（最高法院27年上字第2615號判例、 95年度台上字第3735號判決意旨參照）綜合上述全部罪刑比 較結果，認應以修正前之法律規定較有利於被告，故本件應 依刑法第2條第1項前段規定，整體適用被告行為時即95年7 月1日修正施行前之法律規定論處（褫奪公權部分為從刑， 應從主刑所適用之法律，亦依修正前刑法諭知）。 ㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意；又未經證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1、第159條之5及第158條之3分 別定有明文，本判決上列所引用之證據資料，均經依法踐行 調查證據程序，當事人於原審及本院言詞辯論終結前亦未聲 明異議，審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形， 認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
三、原審就原判決關於附表三編號五部分，以被告犯行明確，適 用貪污治罪條例第4條第1項第1款、第6條第1項第3款、第8 條第2項、第17條，槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項，刑 法第11條、第213條(原審漏引)、第55條、第37條第2項之規 定，並審酌被告犯罪目的、犯罪動機、犯罪所生損害、平常 素行尚可，此有被告前案紀錄表1紙在卷可參，惟衡其身為 基隆地檢署之錄事，竟知法犯法，侵占應發還當事人財物、 應拍賣物品及應銷毀、或移送相關機關財物，且登載不實公 文書以規避管制查核，損及司法形象，惟其犯後坦承犯行， 並主動繳回所變賣侵占財物所得，態度尚稱良好等一切情狀 ，認被告犯原判決關於附表三編號五所示之罪，處如附表三 編號五所示之刑等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被 告丁○○上訴就此部分請求從輕等指摘原判不當為無理由， 應予駁回。又原判決關於附表三編號一、二部分，因其所得 在新台幣5萬元以下，犯罪情節輕微，分別依貪污治罪條例 第12條第1項規定，減輕其刑，有如前述。且該犯罪時間均 在96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定 減其等宣告刑，原判決未及適用予以減刑，尚有未洽，就犯 罪事實一㈣之部分，被告於偵查中自白並自動繳交全部所得 財物，應適用貪污治罪條例第8條第2項規定予以減刑，原審 猶量處被告有期徒刑5年，褫奪公權5年之重刑，亦有違誤； 再本院將事實一㈢被告侵占之公有財物（即附表一編號47、 48號）及事實一㈥被告竊取之公有財物（即附表一編號33至 36號），送請財政部關稅總局鑑驗其合理行情價格，上開二 部分之價值均未逾新臺幣5萬元，原審未適用貪污治罪條例 第12條第1項規定予以減刑，亦有違誤。被告就此部分之上 訴，尚非全無理由，應由本院將此部分及定執行部分撤銷。 爰審酌被告犯罪目的、犯罪動機、犯罪所生損害、平常素行 尚可，此有被告前案紀錄表1紙在卷可參，惟考量其為基隆 地檢署之錄事，知法犯法，侵占應發還當事人財物，及應拍 賣物品和應銷毀、或移送相關機關物品，且登載不實公文書 以規避管制查核，損及司法形象，但其犯後坦承犯行，主動 繳回所變賣侵占財物所得，態度尚稱良好等一切情狀，量處 如主文所示之刑。又被告行為時，刑法第37條第2項係規定 ：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權 之必要者，宣告1年以上10年以下。」，被告行為後該項修 正為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪 公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，惟貪 污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以 上之刑者，並宣告褫奪公權」，乃採義務宣告主義，為特別
規定，是被告依法應宣告褫奪公權，並不因刑法有關褫奪公 權之修正而受影響，且對被告宣告褫奪公權。查被告丁○○ 就附表三編號一、二、三係犯貪污治罪條例第4條第1項第1 款、第6條第1項第3款之罪，並依同條例第12條之規定減輕 其刑，且犯罪時間係在中華民國96年4月24日以前，合於中 華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，應依法減其宣告刑2 分之1，並就撤銷改判部分與上訴駁回部分，合併定應執行 刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第6條第1項第3款、第8條第1項、第2項、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、修正前刑法第62條、第51條第5款、第8款、第37條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第11條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
刑事第二十三庭 審判長法 官許宗和
法 官林海祥
法 官潘進柳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官任正人
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元
以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或 身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第8條
犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
貪污治罪條例第12條
犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第1項、第2項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之