臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4824號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 扶助律師連兆宗律師
被 告 乙○○
選任辯護人 扶助律師陳垚祥律師
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院96年
度訴字第769號，中華民國98年10月29日第一審判決（ 起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署96年度少連偵字第22號）提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於傷害部分撤銷。
甲○○、乙○○成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，各處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○、乙○○均為成年人，與莊富閔（通緝中）、游聲雄 （通緝中）為朋友關係，民國95年11月16日凌晨5時許，甲 ○○、乙○○與莊富閔等人至游聲雄位於臺北縣淡水鎮○○ 街○段48號3樓住處，探訪游聲雄，見由游聲雄及未滿18歲之 少年江○珍（82年3月12日生，姓名詳卷）、鄭○丞（79年4 月4日生，姓名詳卷）、陳○豪（80年3月24日生，姓名詳卷 ）、董○益（78年1月12日生，姓名詳卷）、張○騰（79年3 月29日生，姓名詳卷）（上列5名少年均另案由原審法院少 年法庭審結）自淡水國小帶回少年黃○德（78年7月1日生， 姓名詳卷），經游聲雄告知少年黃○德與上開少年間互有糾 紛之原委後，竟萌教訓少年黃○德之意，而與游聲雄、少年 江○珍、鄭○丞、陳○豪、董○益、張○騰共同基於傷害之 犯意聯絡，由甲○○出拳毆打黃○德之頭部，並以腳踢黃○ 德之背部、腹部，乙○○亦以拳打腳踢之方式，毆打黃○德 之頭部、頸部、臉部，莊富閔則出手毆打黃○德之臉部、鼻 子，並以腳踢黃○德之下巴、耳朵、胸部、背部等處，使黃 ○德因而受有臉、頭皮、鼻及頸多處挫傷瘀腫、背挫傷瘀腫 、左側前臂挫傷瘀腫、左側手肘挫傷瘀腫、頭部損傷及鼻骨 骨折等傷害。嗣於同日凌晨6時許，甲○○、乙○○、莊富 閔3人欲離去上址時與游聲雄共同指示在場之江○珍、鄭○ 丞、陳○豪、董○益、張○騰等人看管黃○德（被告等2人 妨害自由部分，已經判決確定）。迨至同日晚上6時許，黃 ○德見在場看管之少年尚熟睡，乃趁機逃離，報警查獲上情 。
二、案經少年黃○德暨其法定代理人徐寶玲訴由臺北縣政府警察 局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、被告甲○○、乙○○二人均對上開毆打少年黃○德成傷之犯 行，供承在卷，核與告訴人黃○德於原審證訴：被乙○○、 甲○○二人毆打（詳見原審院卷）等語相符，復與證人即少 年江○珍、鄭○丞、陳○豪、董○益、張○騰於原審法院少 年法庭96年度少調字第133號事件審理中證述之情節相符， 而黃○德因被毆傷就醫，其受傷情形，亦有馬偕紀念醫院96 年6月5日馬院醫急字第0960001806號函及所附病歷影本，及 財團法人長庚紀念醫院基隆分院96年6月5日（96）長庚院基 字第0533號函及所附病歷影本在卷可稽（詳見原審法院96年 少調字第133號卷二第8頁以下、第19頁以下）。本案事證明 確，被告2人傷害之犯行均堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷 害罪。被告甲○○、乙○○與游聲雄、莊富閔及少年江○珍 、鄭○丞、陳○豪、董○益、張○騰間，就傷害犯行間，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡、被告2人均係成年人，與未滿18歲之少年江○珍、鄭○丞、 陳○豪、董○益、張○騰，共同故意對未滿18歲之少年黃 ○德實行本件犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前 段之規定，加重其刑。
三、公訴意旨以：本件游聲雄與上開少年毆打告訴人係基於殺人 之犯意為之。嗣被告等2人到場後，亦與游聲雄等人基於共 同殺人之犯意聯絡毆打告訴人，應構成殺人未遂罪云云。惟 查：
㈠、刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成立 要件，意即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足當 之。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多 寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證 ，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬 人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意㈡、訊據被告等2人均否認有致告訴人於死之犯意，而本件告訴 人黃○德就被告甲○○、乙○○參與犯罪之過程於96年5月7 日少年法庭訊問時證稱：「董○益、鄭○丞、江○珍、陳○ 豪四人在95年11月16日凌晨去我和我媽住的金山地址找我， 當時我媽媽不在，他們按電鈴，我去開門，我站在門口，電 鈴是江○珍按的，我開門後，鄭○丞、董○益、張○騰就衝 過來架住我的手，說游聲雄找我過去，沒有說找我做什麼。
後來我被他們帶去淡水國小，他們是坐計程車來，押我坐上 同壹台計程車。該車司機和他們認識，不曉得是那個同學的 爸爸。車開到到淡水國小門口下車，他們將我帶到國小裡面 ，游聲雄和張○騰已經在司令台。游聲雄說我很白目，他叫 張○騰拿木棍給他，說一說游聲雄就開始拿木棍打我，其他 人站在旁邊看，游聲雄打我超過十下，打完棍子丟地上，游 走到旁邊，換陳○豪、鄭○丞、董○益、張○騰、江○珍五 人圍住我，不知道說什麼後開始圍毆我，我確定每個人都有 打我，大部分都是拳打腳踢。他們打了約半小時，我就被他 們全部的人帶到水源街的房子，到該處時，本來只有我們一 行人，游聲雄要我坐拱橋，類似伏地挺身，還有倒立的動作 。如果作不好或是撐不住趴下，就由陳○豪、董○益、鄭○ 丞、張○騰、江○珍等五名少年打我，後來游聲雄也打我， 都是拳打腳踢。到五、六點，莊富閔、乙○○、甲○○他們 也來，問一問，乙○○他們也體罰我，要我將椅子疊起來， 我手在地上，要我將腳架在椅子上面。之後撐不後也是開始 打，莊富閔和乙○○把我和五名少年們通通叫到客廳去問房 子房租的事情，陳○豪他們不想要付押租金，他們說他們只 要付一個月租金三千五和我三人平分，當時我沒有說什麼， 因他們人多。後來陳○豪不知道說什麼，他們問我是否是背 後有人當靠山，我說沒有，他們說我說謊，我又被莊富閔、 乙○○、甲○○打。」（見偵卷第149頁至第151頁）；於96 年4月20日檢察事務官訊問時指稱：「雄命令上開5人（指5 名少年）把我看好帶去水源街如果我跑掉會讓他們5人好看 ，所以他們圍著我往前走，丞、豪強拉我左右手往前走，到 水源街雄住處客廳時，我不記得何時，雄就體罰我叫我做半 蹲、拱橋、伏地挺身，他指示好後我做何體罰次數就進房間 ，時間約半小時至一小時，中間我做不好，在場5名少年即 通知雄，雄就出來就出拳打我胸、頭，用腳踹我肚子，接著 彬、緯、閔走進雄住處，問雄我為何被體罰後他們就主動參 與，緯叫我做倒立，我做不好，緯以出拳打我頭用腳踢我背 、肚子，彬、閔先在旁看約到天亮時，彬、閔出手打我，閔 打我眼睛、鼻子，彬都打頭，都用拳頭，閔踢我臉下巴、耳 朵處，緯、彬、閔要外出，緯交待豪等人不准我出去限制我 行動，把我關客廳，關到當天晚上6、7點趁他們睡時我才偷 跑。」（見偵卷第74頁至第75頁，此部分雖屬傳聞證據，然 當事人及辯護人於本院調查證據時並未爭執其證據能力，本 院審酌其筆錄作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，有證據能力）；於原審97年5月27日審 理時證稱：伊先被少年江○珍、董○益、陳○豪、鄭○丞等
人帶到淡水國小，被游聲雄以木棍毆打，之後再由上開少年 及張○騰對之拳打腳踢。陳○豪並拿木棍打伊，之後再被帶 到水源路的房子，先處罰以拱橋、倒立、半蹲等動作，並再 被毆打。之後被告2人與莊富閔才到場，3人到場後亦有打伊 。甲○○用腳踢伊背3、4下，不知這3人何人有用拳頭打伊 眼睛，也有打頭部。被告2人是徒手打等語（原審卷第153至 187頁）是告訴人乃先被游聲雄及上開5名少年帶往淡水國小 ，當時被告甲○○、乙○○既未在場，亦與游聲雄及上開5 名少年等無事前聯繫，嗣於黃○德自淡水國小被帶回游聲雄 位於水源街之住處後，被告等到場見黃○德被體罰，向游聲 雄問明原委，方加入傷害黃○德之犯罪行為，足證被告等2 人就游聲雄與5名少年前於淡水國小現場之犯罪過程並不知 情，就游聲雄等人於淡水國小現場之犯罪行為，亦無從參與 。而黃○德到達水源街後，仍可做出半蹲、倒立之體罰動作 ，從外觀上觀察，並未見其有嚴重受傷之情形，縱其已因游 聲雄之前之行為受有嚴重傷害，亦難認被告等2人已有認知 。是自無從就游聲雄與其他少年之前對黃○德之犯行，令被 告等2人亦負共同正犯之責。
㈢、另查，被告等2人與黃○德間素未謀面，並無何深仇大恨， 僅因游聲雄轉知黃○德與其他少年間之糾紛，而對黃○德施 以教訓，應不至因此即萌生致黃○德於死之故意。且被告2 人並未持棍棒、尖銳之兇器或質地堅硬之鈍器，僅以徒手毆 打告訴人，此經黃○德於原審審理中證述明確，已如上述。 依黃○德證述情節，被告等2人下手毆打之情形，亦難認其 有致黃○德於死之意思。至於黃○德雖於95年12月6日經長 庚紀念醫院基隆分院診斷為左側外傷性血胸、左側第七肋骨 骨折及鼻骨塌陷性骨折等，有該院95年12月22日診斷證明書 在卷可考（原審法院96年少調字第133號卷一第85頁），然 依該院96年11月15日函覆黃○德之病情說明稱：「黃君於95 年11月17日至本院急診就醫，當時病患除臉部瘀傷外，經X 光檢查發現其鼻骨骨折，惟當時其胸部X光檢查結果無明顯 肋骨骨折及氣血胸之現象，故病患當時之傷勢症狀並未危及 其生命，給予冰敷、藥物治療及安排後續門診追蹤其傷勢復 原情況，12月4日病患因突發左胸疼痛及呼吸困難，由外院 轉至本院急診、住院治療，當時其呼吸及心跳加快，X光檢 查顯示其左胸肋膜出血，判斷為胸內出血，有壓迫心臟致休 克死亡之危險，發出病危通知，轉入外科加護病房並施以胸 腔鏡探查及止血手術治療。以患者病情而言，其12月4日出 現之血胸現象，臨床病症判斷上不排除是11月17日傷勢之遲 發性併發症（遲發性血胸），抑或是病患11月17日後另受有
其他胸部傷害之可能。」（原審卷第69頁）黃○德於95年11 月16 日就診時，其胸部X光檢查結果無明顯肋骨骨折及氣血 胸之現象，其當時之傷勢症狀並未危及其生命。另據馬偕紀 念醫院96年11月30日函文則稱：「病患黃○德於95年11月16 日22時01分至本院急診治療。受傷部位包括頭部損傷、顏面 多處挫傷瘀腫及擦傷、背部挫傷、左手肘及前臂挫傷瘀腫， 若不密切觀察治療及門診追蹤，當有惡化之可能。頭部外傷 惡化為腦震盪、腦挫傷、顱內出血等，臉部擦傷惡化為局部 感染，挫傷惡化為持續腫痛及急性腎臟衰竭皆有可能；病患 除當日急診外，並無回本院門診持續追蹤治療，應為惡化之 主要可能。」（原審卷第71頁）另依黃○德於原審所證述： 其有時還會胸悶、胸痛、嚴重會想吐、呼吸不過來等語，足 見黃○德傷後，未積極為適當之治療。然依其受傷之情形， 亦難認已達到重傷害之程度。另查黃○德係為游聲雄等人毆 打後，被告等2人始到場，而又對之毆打，從而，黃○德所 受之傷害，即難詳予區分何部分係被告參與傷害之前即已有 之，何部分係被告等2人下手毆打後所造成。然因告訴人並 未死亡，亦未致重傷害，是雖未能區分，核不影響被告等2 人傷害罪責之成立，即無為無益之調查之必要，附此敘明。㈣、綜上所述，公訴人認被告二人係犯同法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一， 爰依法變更起訴法條。
四、原審以被告等2人傷害犯罪，事證明確，而予論科，固非無 見。惟按兒童及少年福利法第70條第1項規定：成年人教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及 少年已定有特別處罰規定者，不在此限。本件被告等2人除 係與少年共同實行犯罪外，並係故意對少年犯罪，原判決主 文未諭知被告係故意對少年犯罪，即與上開法律規定不合。 檢察官上訴指稱：被告等2人應成立殺人未遂罪云云，固非 有理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於傷害 部分撤銷改判。爰審酌被告等2人僅為教訓告訴人即將告訴 人毆打成傷之犯罪動機、犯罪手段、其學歷均為國中畢業之 智識程度、二人與告訴人素不相識、犯罪所生危害、告訴人 所受之傷害、犯罪後均坦承犯行態度尚佳及其素行等一切情 狀，仍分別量處如原審所示之刑如主文，並依中華民國九十 六年罪犯減刑條例之規定，均予以減其宣告刑二分之一。併 依法諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第41條第
1項前段，刑法施行法第1條之1，兒童及少年福利法第70條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 吳啟民
法 官 蔡國在
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277 條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
兒童及少年福利法第70條第1項
（加重刑法）
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。