臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4416號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
甲○○
共 同
指定辯護人 林順益律師
被 告 乙○○
選任辯護人 洪大明律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院98年度訴字第121號，中華民國98年9月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第7906號、第
7907號、第7908號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○（綽號B哥）前於民國92年間因施用毒品案件，經臺 灣新竹地方法院以92年度訴字第495號判決判處有期徒刑7月 、10月，應執行有期徒刑1年2月確定，於94年6月21日因縮 短刑期假釋出監付保護管束，並於94年9月28日假釋期滿未 經撤銷視為執行完畢。
二、丙○○、甲○○（即丙○○之妻，綽號大B嫂或B嫂）與乙○ ○（即丙○○之同居人，綽號小B嫂）均明知海洛因係毒品 危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非 法持有及販賣，丙○○竟基於販售第一級毒品海洛因以營利 之犯意或犯意聯絡，或單獨，或與甲○○共同，或與乙○○ 共同，或經乙○○之幫助，先由丙○○於97年6月間起在臺 北縣樹林市某處向真實姓名年籍不詳綽號「二哥」之成年男 子以每1錢新台幣（下同）20,000元之價格販入第一級毒品 海洛因後持有，再在其新竹縣湖口鄉○○路○段169號住處摻 入葡萄糖混合，分裝為每小袋0.35公克（含袋重，袋重約0. 2公克）後伺機販賣，先後為下列販賣第一級毒品海洛因之 犯罪行為：
㈠丙○○與甲○○2人基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡 及行為分擔，於附表1編號1至5所示之時間，由黃子凡（綽 號小古）、綽號「愁哥」之成年男子、綽號「阿政」之成年 男子、溫錦塘分別以其等所使用之門號00-0000000、000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000號電話撥打丙 ○○所使用門號為0000000000號行動電話，由甲○○接聽洽 定購買第一級毒品海洛因數量、交易時間、地點後，再由黃 子凡（綽號小古）、綽號「愁哥」之成年男子、綽號「阿政
」之成年男子、溫錦塘分別至新竹縣湖口鄉仁慈醫院大廳或 丙○○、甲○○所居住之新竹縣湖口鄉○○路○段169號住處 ，以500元至6,000元之代價購買海洛因，並由甲○○交付海 洛因（詳如附表1編號1至5所示）。
㈡丙○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於附表1編號6、 7、10、18所示之時間，由真實姓名年籍不詳之成年男子、 溫錦塘、黃子凡分別以其等所使用之門號0000000000、00- 0000000、0000000000、0000000000行動電話撥打門號00000 00000號、0000000000號（該門號為乙○○所有）之行動電 話，由丙○○接聽洽定購買第一級毒品海洛因數量、交易時 間、地點後，再由真實姓名年籍不詳之成年男子、溫錦塘、 黃子凡分別至丙○○所居住之新竹縣湖口鄉○○路○段169號 住處，以500元至2,500元之代價購買海洛因，並由丙○○交 付海洛因（詳如附表1編號6、7、10、18所示）。 ㈢丙○○與乙○○2人基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡 及行為分擔，於附表1編號9、15、17所示之時間，由黃子凡 、張谷伐分別以其等所使用之門號0000000000、0000000000 號行動電話撥打丙○○所使用門號為0000000000號行動電話 ，由乙○○接聽洽定購買第一級毒品海洛因數量、交易時間 、地點後，再由黃子凡、張谷伐分別至丙○○、乙○○所居 住之新竹縣湖口鄉○○路○段169號住處，以500元至1,000元 之代價購買海洛因，並由乙○○向黃子凡收取購買海洛因之 價款、交付海洛因予張谷伐（詳如附表1編號9、15、17所示 ）。
㈣丙○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於附表1編號8、 11至14、16所示之時間，由真實姓名年籍不詳綽號「小惠」 之成年女子、張谷伐、真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成 年男子、黃子凡分別以其等所使用之門號0000000000、0000 000000、0000000000、0000000000等號之行動電話撥打丙○ ○所使用門號0000000000號行動電話，具有幫助販賣第一級 毒品犯意之乙○○接聽洽談交易時間、地點後，再由真實姓 名年籍不詳綽號「小惠」之成年女子、張谷伐、真實姓名年 籍不詳綽號「阿明」之成年男子、黃子凡分別至丙○○所居 住之新竹縣湖口鄉○○路○段169號住處敲門，由乙○○應門 讓其等入內後，由丙○○以500元至1,000元之價格販賣海洛 因予真實姓名年籍不詳綽號「小惠」之成年女子、張谷伐、 真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子、黃子凡，並由 丙○○交付海洛因並收取價款（詳如附表1編號8、11至14、 16 所示）。
三、丙○○復明知安非他命係政府公告之第二級毒品，不得販賣
、持有，竟基於販售第二級毒品安非他命以營利之犯意，先 向真實年籍不詳之成年男子以每錢5,000元之價格販入第二 級毒品安非他命後，再在其新竹縣湖口鄉○○路○段169號住 處分裝，並先後於附表2所示之時間，由徐坤基、羅世炘、 張瓊煉、呂光和分別以其等所使用之門號0000000000、0000 000000、0000000000、0000000000號行動電話撥打丙○○所 使用門號為0000000000號行動電話，由丙○○接聽洽定購買 第二級毒品安非他命數量、交易時間、地點後，再由徐坤基 、羅世炘、張瓊煉、呂光和分別至丙○○所居住之新竹縣湖 口鄉○○路○段169號住處，以1,000元之代價購買安非他命 ，並由丙○○交付安非他命並收取價款（詳如附表2所示） 。
四、嗣於97年11月14日18時20分至20時45分許，在黃子凡進入丙 ○○上開住處向丙○○購買海洛因1小包（毛重0.3公克）時 ，由新竹縣政府警察局協同新竹縣政府警察局橫山分局在丙 ○○等3人上開住處外，當場逮捕黃子凡，扣得海洛因1小包 （毛重0.3公克）及注射針筒1支，繼持臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官核發之拘票分別拘提丙○○、甲○○、乙○○等 3人，並在其等3人上址住處扣得分裝袋1包（含小包裝袋150 個、大包裝袋1個）、丙○○所有供犯本件犯行所用搭配門 號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話1具（含SIM卡）、乙 ○○所有供丙○○犯本件附表1編號18犯行所用之搭配門號 0000000000號之三星牌行動電話1具（含SIM卡）及非供本件 犯罪所用之搭配門號0000000000號PDA行動電話（含SIM卡） 、搭配門號0000000000號G-PLUS牌行動電話、搭配門號0000 000000號PIENE牌行動電話、搭配門號0000000000號UTEC牌 行動電話各1具、吸食器1組、大包裝袋1個，而循線查悉上 情。
五、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局 、新竹縣政府警察局竹北分局偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
壹、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟
法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據， 亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述 作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述 較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格 （參照最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515 號判決意旨）。被告丙○○之辯護人於本院準備程序中引用 原審辯護意旨執此爭執證人呂光和前開陳述，認應無證據能 力云云。經查：依證人呂光和之警詢筆錄，員警於詢問前亦 已明確告知「得保持沉默，無須違背自己意思而為陳述，詢 問完畢後並經其親閱無訛後始簽名捺印」等情，形式上觀之 就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵。而證人呂 光和之警詢筆錄，與其在原審之證詞不符部分（詳如後述） ，經審酌上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近， 記憶應較原審審理時清晰，且較無暇斟酌利害關係而為不實 陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，另被告丙○○與證 人呂光和為朋友關係，彼此間無任何仇怨嫌隙，其在警詢時 實無挾怨報復、設詞誣陷被告丙○○或其他具有非任意性陳 述之情形，又證人呂光和於警詢筆錄製作時係出於自由意思 所為陳述，此外，復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公 務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有 可信性之特別情況，而此又為證明犯罪事實之必要證據，依 上開規定，證人呂光和之此部分警詢筆錄，有證據能力。貳、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書 證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，且檢察官、被告丙○○、甲○○、乙○○及其3人 之辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就本院所採為證據之 以下供述及非供述證據主張不得為證據之情形，並表示對公
訴人所列證據之證據能力部分無意見，本院復審酌各該證據 作成時之情況，認為均屬適當，是本案經調查之前述證據均 有證據能力，又其餘所用非屬供述證據部分，既未有傳聞法 則之適用，復查無違法取證之情事存在，自得作為證據。乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、販賣第一級毒品海洛因部分：
㈠被告丙○○部分：
⒈被告丙○○自97年6月在台北縣樹林市跟1個叫「二哥」的人 買海洛因，海洛因買1錢20,000元，買回來以後，摻入葡萄 糖，自同年7、8月開始以每1袋含袋重0.35公克賣1,000元， 而如附表1所示之購買毒品之人通常是撥打被告所有之00000 00000號行動電話或被告乙○○所有之0000000000號行動電 話，且被告丙○○有時人手不足會叫被告甲○○、乙○○幫 忙接聽電話並拿海洛因出去交給購買毒品之人並收錢等犯罪 事實，業據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦 承不諱，並據證人黃子凡、溫錦塘、張谷伐於於警詢、偵查 中證述綦詳，且有通聯譯文在卷可按（詳如附表1「證據欄 」、「通聯譯文欄」所示），此外，尚有被告丙○○所有而 供聯絡上開如附表1所示之販賣第一級毒品犯行所用之搭配 門號0000000000號之諾基亞廠牌行動電話1具（含SIM卡）及 被告乙○○所有供被告丙○○犯本件附表1編號18犯行所用 之搭配門號0000000000號之三星廠牌行動電話1具（含SIM卡 ）、包裝毒品所用之小包裝袋150個扣案可資佐證，足認被 告丙○○前開不利於己之自白與事實相符。
⒉被告丙○○於警詢、原審延長羈押開庭訊問時固否認販賣第 一級毒品（見97年度偵字第7908號卷一第11頁警詢、98度偵 聲字第6號卷第15頁至第16頁）。惟被告丙○○究係以何價 錢販入第一級毒品海洛因，並加以分裝再以何價錢售出，業 據被告丙○○自承綦詳已如上述；況惟按販賣第一級毒品海 洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任 何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可 能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整， 非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 惟其意圖營利之非法販賣行為則同一，且第一級毒品海洛因 交易為政府嚴予取締之犯罪，被告丙○○茍無利得，豈有甘 冒重典，而販賣第一級毒品予他人之理。且本件扣得被告丙 ○○所有之小包裝袋150個，參以被告丙○○之前所述：所
販入之海洛因會摻入葡萄糖後加以分裝戶等語，足認被告丙 ○○有分裝毒品以賺取差額之營利意圖，至為灼然，是被告 丙○○此部分所辯顯不足採。
⒊本案就被告丙○○就附表1販賣第一級毒品海洛因犯行，事 證明確，堪以認定，應依法論科。
㈡被告甲○○部分：
⒈被告甲○○有於附表1編號1至5所示在證人黃子凡、綽號「 愁哥」之成年男子、綽號「阿政」之成年男子、溫錦塘分別 以其等所使用之電話撥打被告丙○○所使用門號為00000000 00號行動電話，由被告甲○○接聽洽定購買第一級毒品海洛 因數量、交易時間、地點後，再由證人黃子凡（綽號小古） 、綽號「愁哥」之成年男子、綽號「阿政」之成年男子、證 人溫錦塘分別至新竹縣湖口鄉仁慈醫院大廳或被告丙○○、 甲○○所居住之新竹縣湖口鄉○○路○段169號住處購買海洛 因，並由被告甲○○交付第一級毒品海洛因等犯罪事實，業 據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱， 並據證人黃子凡、溫錦塘於警詢、偵查中及證人即被告丙○ ○於原審審理時證述綦詳，且有通聯譯文在卷可按（詳如附 表1編號1至5「證據欄」、「通聯譯文欄」所示），此外， 尚有被告丙○○所有而供聯絡上開如附表1所示之販賣第一 級毒品犯行所用之搭配門號0000000000號之諾基亞廠牌行動 電話1具（含SIM卡）、包裝毒品所用之小包裝袋150個扣案 可資佐證，足認被告甲○○前開不利於己之自白與事實相符 。
⒉參之被告甲○○係被告丙○○之妻，本身亦因施用毒品遭送 勒戒處所觀察勒戒，有本院被告前案紀錄表1件可憑，理當 明知其共犯即被告丙○○有分裝毒品以賺取差額之營利意圖 ，仍與之共同販賣海洛因牟利。故本件就被告甲○○就附表 1編號1至5所示與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因部 分犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
㈢被告乙○○部分：
⒈就附表1編號9、15、17所示與被告丙○○共同販賣第一級毒 品部分：
訊據被告乙○○固坦承：有幫忙要買毒品的證人黃子凡、張 谷伐開門，並且有向證人黃子凡收取購買毒品的錢，有拿海 洛因給證人張谷伐等情，惟否認有何與被告丙○○共同販賣 第一級毒品之犯行，並辯稱：僅協助被告丙○○交付第一級 毒品予購毒之人，或幫忙收取被告丙○○販賣毒品所得之價 金，僅係幫助販賣第一級毒品罪云云。惟查：
⑴被告乙○○業已坦承在證人黃子凡、張谷伐前往被告丙○○
住處購買毒品時，為其等開門，並向證人黃子凡收取購買毒 品的錢，交付海洛因予證人張谷伐等語，核與證人黃子凡、 張谷伐證述情節相符，且有通聯譯文在卷可按（詳如附表1 編號9、15、17「證據欄」、「通聯譯文欄」所示），此外 ，尚有共犯丙○○所有而供聯絡上開如附表1所示之販賣第 一級毒品犯行所用之搭配門號0000000000號之諾基亞廠牌行 動電話1具（含SIM卡）、包裝毒品所用之小包裝袋150個扣 案可資佐證。顯見被告乙○○係基於與被告丙○○共同犯罪 之意思，而參與販賣海洛因構成要件之行為，其與被告丙○ ○間有犯意聯絡及行為分擔，甚屬灼然，被告乙○○就此部 分之行為自應論以販賣第一級毒品海洛因之共同正犯，而非 僅止於幫助犯；從而，被告乙○○上開所辯，尚無可採，併 予敘明。
⑵衡諸被告乙○○係被告丙○○之同居人，本身亦因施用毒品 遭送勒戒處所觀察勒戒，有本院被告前案紀錄表1件可憑， 理當明知其共犯即被告丙○○有分裝毒品以賺取差額之營利 意圖，仍與之共同販賣海洛因牟利。故本件就被告乙○○就 附表1編號9、15、17所示與被告丙○○共同販賣第一級毒品 海洛因犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。 ⒉就附表1編號8、11至14、16所示幫助被告丙○○販賣第一級 毒品部分：
⑴被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予如附表1編號8、11至14 、16所示之真實姓名年籍不詳綽號「小惠」之成年女子、張 谷伐、真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子、黃子凡 暨被告乙○○幫助販賣海洛因之事實，業據被告乙○○於警 詢、偵查、原審及本院審理均坦承其為被告丙○○接聽「小 惠」等人之電話，並在「小惠」等人到達被告丙○○之上開 住處時開門，讓「小惠」進入屋內向被告丙○○購買海洛因 等犯罪事實，核與共同被告丙○○於偵查中以證人身分具結 證稱：「是證人張谷伐打電話與被告乙○○聯絡後，證人張 谷伐再到我家向我購買毒品，由我親自交付毒品給張谷伐， 錢也是證人張谷伐親自交給我」等語（見97年偵字第7908號 卷二第142頁至第145頁）；證人張谷伐於警詢、偵查中證述 ：「我會先以行動電話向被告丙○○聯絡購買毒品的事，有 時會由被告乙○○接聽電話，等我到被告丙○○家，被告丙 ○○會拿毒品給我，我把錢交給他」等語；證人黃子凡於警 詢、偵查中證述：「我都是撥打被告丙○○的行動電話，有 時被告乙○○會接聽電話，我到被告丙○○家時被告乙○○ 會開門讓我進去，之後我就跟被告丙○○購買毒品」等語（ 詳如附表1編號8、11至14、16「證據欄」、「通聯譯文欄」
所示），均互核相符。是足認被告乙○○前開不利於己之自 白與事實相符。
⑵參諸被告乙○○此部分犯行，係代被告丙○○接聽購毒者之 電話，並於購毒者至其與被告丙○○同居處時，代被告丙○ ○開門供購毒者入內交易毒品，並未參與販賣毒品之構成要 件行為，而係以幫助之意思，對被告丙○○資以助力，屬幫 助犯。是足認被告乙○○就附表1編號8、11至14、16幫助販 賣第一級毒品海洛因犯行，事證明確，堪以認定，應依法論 科。
二、被告丙○○販賣第二級毒品安非他命部分： 訊據被告丙○○固坦承有向真實姓名年籍不詳之成年男子購 買安非他命後加以分裝等情，惟於原審否認有販賣第二級毒 品犯行，辯稱：伊確實有於附表2編號1至7所示時間拿安非 他命給證人徐坤基、羅世炘、張瓊煉、呂光和，但因為買安 非他命是要自己施用，且伊每次買的量只有1克，沒有利潤 ，所以沒辦法賣，都是以買進的價錢給他們，並沒有賺他們 的錢，而附表2編號8所示時間並未拿毒品給證人呂光和云云 。經查：
㈠上揭事實，業據證人徐坤基於警詢、偵訊時證述：「我向被 告丙○○購買過3次安非他命，時間大約是在97年6月底、7 月初開始，詳細時間忘記了，每次都是我以0000000000號行 動電話撥打被告丙○○的0000000000號行動電話後，直接到 被告丙○○家正門拿毒品，每次都是買1,000元重量約0.12 公克到0.15公克，最後1次是97年8月15日到20日中間，中秋 節過後2、3天那次是朋友給的，不是向被告丙○○買的」等 語；證人羅世炘於警詢、偵查中證述：「我從97年8月間開 始向被告丙○○購買毒品安非他命，總共買過2次，每次都 是1,000元重量約0.1公克，我會先以電話撥打被告丙○○所 使用之0000000000號行動電話聯絡被告丙○○後，再去被告 丙○○家門口，被告丙○○會將安非他命交給我，我就把錢 當場交付給他本人」等語；證人張瓊煉於警詢、偵查中證述 ：「我曾於97年10月3日晚上9時30分許以伊所使用之行動電 話撥打被告丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡後， 至被告丙○○家門口，向他購買1,000元安非他命，由被告 丙○○交給我安非他命，我當場將錢交給被告丙○○」等語 ；證人呂光和於警詢證稱：「我於97年10月28日撥打被告丙 ○○所使用之0000000000號行動電話聯絡向被告丙○○購買 1000元安非他命，97年11月14日警察到被告丙○○家搜索時 伊在現場，係因為當天到被告丙○○家向他購買1,000元的 安非他命，在警察到場之前已經被告丙○○借我1組龍造型
吸食器施用完畢」等語；於原審審理時結證稱：「（審判長 問：你於警詢中講你有時打丙○○0000000000行動電話跟他 買毒品，講真話還是假話？）真話，（審判長問：你在警詢 中說你跟他買安非他命價錢是1,000元到2,000元不等，講真 話還是假話？）真話，（審判長問：你在警詢中說97年10月 28 日你跟B哥喬1張男的，這「1張男的」是指買1,000元的 安非他命，講真話還是假話？）真話」等語明確（見97年度 偵字第7907號卷第95頁至第98頁、原審卷二第21頁至第21頁 背面）。此外並有被告丙○○所使用門號0000000000號行動 電話通聯譯文附卷可佐（詳如附表2「證據欄」、「通聯譯 文欄」所示）。
㈡證人的陳述有部分前後不符或相互間有所歧異，究竟何者可 採，法院得本於自由心證予以斟酌，並非一有不符或矛盾， 即應認為全部均不可採信（參照最高法院74年台上第1599號 判例意旨）。買賣毒品本為極度隱密的行為，外人難以察覺 。購買毒品施用因同屬非法不許，購毒者與販毒者之間形成 特殊的犯罪關係，往往可能因有所顧忌或擔心往後毒品的供 應斷絕等因素，對於毒品的來源、購買的途徑等情，多不願 據實陳述，而有意識的加以迴避、串謀，或依事後情況變化 ，故意編造說詞而偏離事實。自不能以證人未就犯罪情節之 枝微末節逐一詳述，即認證人的證述不足採信。則本件證人 呂光和雖於偵訊翻異前詞證稱：97年11月14日警察到被告丙 ○○家搜索時，伊係要到他家賭博，最後1次向被告丙○○ 購買毒品是97年10月28日云云（見97年度偵字第7907號卷第 100頁至第102頁）；於原審審理時又改證稱：「97年11月14 日到被告丙○○家與朋友玩骰子，當天所施用的安非他命是 伊自己帶過去的，從沒有跟被告丙○○買過毒品，我當天用 寶特瓶當吸食器，龍造型吸食器是伊買來收藏的，當天並未 使用，我是帶去給被告丙○○看，97年10月28日是打電話要 跟被告丙○○拿安非他命，但是因為被告丙○○說他沒有， 所以我就去找其他朋友拿，在偵訊中會說有於97年10月28日 向被告丙○○購買安非他命，是因為警察要求我配合作筆錄 」云云（見原審卷二第17頁至第21頁）。然被告丙○○業已 自承：伊確有於附表2編號7所示時、地拿1,000元安非他命 給證人呂光和，扣案之龍造型吸食器為伊所有等語（見原審 卷二第66頁背面、第75頁背面），且證人呂光和於原審交互 詰問完畢由審判長依職權訊問時，亦證述於警詢中所述於附 表2編號7所示時間向被告丙○○購買安非他命為真實等情亦 如上述，應認被告丙○○確有於附表2編號7、8所示時、地 販賣安非他命予證人呂光和的事實，可以確定。證人呂光和
就細節部分故為不一的陳述或嗣後改稱不曾向被告丙○○買 安非他命等語，顯屬事後經權衡己利，為袒護被告丙○○或 恐被告丙○○對其不利等因素所為的託詞，不能採信。 ㈢按安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確， 確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可 圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻 卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人 基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其 主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至 於實際上是否已經獲利則非所問，即於有償交付他人之初， 係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原 價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販 賣行為。而依卷附本院被告前案紀錄表之記載，被告丙○○ 有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於安非他命價格昂 貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪， 法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無 利可圖，被告丙○○又何需費心自甘承受重典，涉險販賣第 二級毒品？何況證人徐坤基、羅世炘、張瓊煉、呂光和僅係 朋友，與被告丙○○間並非親故至交，苟無利得，被告丙○ ○豈甘冒被查緝法辦之風險，供其取得安非他命之理？是被 告販賣第二級毒品安非他命確有以營利之犯意，當屬合理之 認定。
㈣綜上所述，被告丙○○上開所辯，核係卸責之詞，委無可採 。本件被告丙○○販賣第二級毒品安非他命之犯行，事證明 確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告丙○○、甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第 4 條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文， 未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「
本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係 92 年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之 部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修 正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生 效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效 力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則 而為比較。查被告3人行為時之毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」 ，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下 罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。核 修正後之規定，得併科之罰金均已提高，應以被告等行為時 之規定對被告較為有利。而法律之適用，應一體適用不宜割 裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為 有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理 ，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則 比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總 會決議㈡可參。是以本案應就第4條之刑度為比較，既應適 用行為時之法律，則本件被告之犯行，自應全部適用98年5 月20日修正公布前之毒品危害防制條例。
㈡按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣 、持有；再按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之 認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施 犯罪之行為者而言（參照最高法院49年台上字第77號、65年 台上字第3773號等判例）。準此，未參與實施犯罪構成要件 之行為，僅出於幫助之意思提供助力者，僅該當於刑法上之 幫助犯，而非共同正犯。是核被告丙○○就附表1所示犯行 、被告甲○○就附表1編號1至5所示犯行、被告乙○○就附 表1編號9、15、17所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○就附表1編 號8、11至14、16所為均係犯刑法第30條第1項、修正前毒品 危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，公訴人 認被告乙○○此部分犯行係犯販賣第一級毒品罪，容有誤會
，起訴法條應予變更；被告丙○○就附表2所示犯行，則係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。
㈢被告丙○○、甲○○、乙○○販賣海洛因、被告丙○○販賣 安非他命前持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告丙○○就附表1編號1至5所示與就附表1編號9、15 、17 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，分別與被告甲○○、乙 ○○具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告 乙○○就附表1編號8、11至14、16所示幫助被告丙○○販賣 第一級毒品犯行，未參與構成要件行為，僅出於幫助之意思 對被告丙○○資以助力，為刑法第30條第1項規定之幫助犯 ，爰依同條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。 ㈤被告丙○○、甲○○、乙○○販賣海洛因、被告丙○○販賣 安非他命所為如附表1、2所示各次販賣毒品之犯行，不論時 間、地點、販賣之對象，均截然可分，顯見均係分別起意， 是其所犯上開各罪，應分論併罰。
㈥查被告丙○○於92年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法 院以92年度訴字第495號判決判處有期徒刑7月、10月，應執 行有期徒刑1年2月確定，而於94年6月21日因縮短刑期假釋 出監付保護管束，並於94年9月28日假釋期滿未經撤銷視為 執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期 徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，係屬累犯，除就販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑 部分與販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重 外，其餘部分均應依累犯規定加重其刑。
㈦毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用
⒈毒品危害防制條例第17條原規定「犯第4條第1項至第4項、 第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項 至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，嗣經 修正為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第 4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經 比較新舊法之規定，修正後新增之第2項規定明顯有利被告 ，則被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查 及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑。至所謂「 偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾 經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺 灣高等法院98年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參
照）。
⒉查被告丙○○就附表1所示、被告甲○○就附表1編號1至5所 示販賣海洛因之犯行及被告乙○○就附表1編號8、11至14、 16所為幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，於偵查、原審審 理中均曾自白不諱（詳如附表1「證據欄」所示），本院認 此部分符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定均 應各依法減輕其刑，被告丙○○部分並依法先加重而後減輕 之。
㈧次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，販賣第二級 毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑者，得併 科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第一、二級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑相同， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟