證券交易法
臺灣高等法院(刑事),上更(一)字,98年度,61號
TPHM,98,上更(一),61,20100401,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　98年度上更(一)字第61號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○原名陳木欉.
選任辯護人　陳垚祥律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　江東原律師
　　　　　　趙文銘律師
　　　　　　黃毓棋律師
上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴
字第470號，中華民國93年10 月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第14827 號），提起上訴，判
決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並支付公庫新臺幣伍拾萬元。
乙○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並支付公庫新臺幣柒拾伍萬元。
事 實
一、陳帝國（通緝中）係大驫旗國際科技公司（登記負責人為陳 阿義）實際負責人，甲○○（原名陳木欉，陳帝國之子）係 揚威國際投資股份公司（下稱揚威公司）及莊大亨企業股份 有限公司（下稱莊大亨公司）兩家公司之負責人，乙○○則 係金馬貨櫃運輸股份有限公司財管處經理。而於民國89年11 月間，由陳帝國以陳根森之名義與股票上櫃之昆泰營造廠股 份有限公司（下稱昆泰公司）董事長陳俊源簽訂「經營管理 授權書」，由陳帝國掌控之經營團隊進駐昆泰公司接管該公 司所有權利，其3人明知證券交易法第155條第2項、第1項第 4 款規定，對於於證券商營業處所買賣有價證券（即上櫃股 票），不得有「意圖抬高或壓低在證券商營業處所買賣（即 店頭市場）某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義對 該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，詎陳 帝國正式接管昆泰公司後，即與甲○○自89年11月22日起、 其2人與乙○○自89年11月28日起，至90年2月28日止，共同 意圖抬高昆泰公司股票之交易價格之犯意聯絡，由乙○○以 其本人在建弘證券大園分公司之證券帳戶及人頭紀萬華設於 群益證券東門分公司、人頭戶陳丁財設於日盛證券臺南分公



司之證券帳戶，及陳帝國、甲○○以揚威公司、莊大亨公司 、甲○○及人頭戶黃仁傑、陳雯玲、陳英富等人分別於大東 證券忠孝分公司、寶來證券、元大京華證券北天母分公司、 復華證券天母分公司（以上為揚威公司之證券帳戶）、元富 證券南京分公司、統一證券天母分公司（以上為莊大亨公司 證券帳戶）、康和證券內湖分公司（甲○○證券帳戶）、臺 證證券（黃仁傑證券帳戶）、日盛證券信義分公司（陳雯玲 證券帳戶）、康和證券松山分公司（陳英富證券帳戶）等證 券帳戶，利用不知情之各該證券公司營業員，連續於店頭市 場高價買入昆泰公司股票，使昆泰公司股價於上開期間由每 股新臺幣（下同）2.85元漲至89年12月22日之7.55元，嗣因 資金不足後繼無力導致炒作失利，90年2月28日股價跌至2.1 元，高低幅差高達196.84％，同時期櫃檯買賣中心高低幅差 僅40.16％，營建類股高低幅差12.50％（其具體買賣明細及 對行情影響詳如附件所示），其3 人前揭抬高股票交易價格 之行為，已足影響該公司股票在證券市場之交易秩序；在上 開抬高股票之交易價格過程中，陳帝國已知其資力不足，甲 ○○就其父陳帝國經濟狀況應知之甚詳，詎甲○○與陳帝國 共同基於不履行交割之犯意聯絡，以附表一所示之證券交易 帳戶，於附表一所示之時間，利用不知情之各該證券公司營 業人員，在店頭市場報價買入昆泰公司股票（買進股票張數 及價金詳如附表一所示），詎其2 人於依規定應交割之日期 不履行交割，總計違約張數達2730張，違約金額高達1839萬 3882元，足以影響證券市場秩序（違約交割情形、違約張數 /當日總成交量詳如附表一所示）。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告甲○○、乙○○於本院準備程序時均表示同意作為 證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。 揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料均有證據能力。




二、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有違反證券交易法犯行 ，被告甲○○辯稱：只是其父陳帝國之人頭，買賣股票都是 陳帝國在處理，陳帝國係為要實際經營昆泰公司，須持有昆 泰公司股票，故並無炒作昆泰公司股價之故意，被告甲○○ 與陳帝國並無犯意之聯絡；陳帝國亦無違約交割之故意，被 告甲○○僅係其父利用不知情之工具；被告乙○○辯稱：其 購買昆泰公司股票係出於投資暨欲取得董事席位以襄助自家 貨櫃公司之考量，而匯款予昆泰公司乃因保全投資所為借貸 予昆泰公司之款項，另匯款予黃仁傑、揚威公司係因陳帝國 向其借貸所為，與陳帝國並無故意操縱或炒作股票價格之犯 意聯絡；其乃私下向陳帝國以低價買入昆泰公司股票，並非 在店頭市場所購入，客觀上無從營造市場熱絡交易之假象， 故其行為與證券交易法第155條第1 項第4款無涉等語。經查 ：
(一)高買股票部分：
1、陳帝國係大驫旗國際科技公司（登記負責人為陳阿義）實際 負責人，被告甲○○為陳帝國之子，係揚威公司及莊大亨公 司之負責人，被告乙○○係金馬貨櫃運輸股份有限公司財管 處經理；陳帝國於89年11月間，以陳根森之名義與昆泰公司 董事長陳俊源簽訂「經營管理授權書」，由陳帝國掌控之經 營團隊進駐昆泰公司接管該公司所有權利等情，分別據被告 甲○○、乙○○所承認，並經證人即原審同案被告陳帝國於 偵查中（見偵查卷第149-150頁）、陳俊源於原審審理時（ 見原審卷三第32-37 頁）證述明確，並有經營管理授權書影 本1份（見偵查卷第59-63頁）附卷可參。 2、被告乙○○設於建弘證券大園分公司之證券帳戶、被告乙○ ○岳父紀萬華設於群益證券東門分公司、被告乙○○友人陳 丁財設於日盛證券臺南分公司之證券帳戶，及揚威公司、莊 大亨公司、被告甲○○及黃仁傑、陳雯玲、陳英富等人分別 設於大東證券忠孝分公司、寶來證券、元大京華證券北天母 分公司、復華證券天母分公司（以上為揚威公司之證券帳戶 ）、元富證券南京分公司、統一證券天母分公司（以上為莊 大亨公司證券帳戶）、康和證券內湖分公司（被告甲○○證 券帳戶）、臺證證券（黃仁傑證券帳戶）、日盛證券信義分 公司（陳雯玲證券帳戶）、康和證券松山分公司（陳英富證 券帳戶）等證券帳戶，自89年11 月22日起至90年2月28日止 ，連續於店頭市場高價買入昆泰公司股票，使昆泰公司股價 於上開期間由每股2.85元漲至89年12月22日之7.55元，嗣於 90年2月28日股價跌至2.1元等情（其具體買賣明細詳如附件 所示），為被告甲○○、乙○○所不否認，亦有財團法人中



華民國證券櫃檯買賣中心90年5 月9日證櫃交字第16166號函 及附件（偵查卷第67-118頁）、94年7月13日證櫃交字第094 0300723 號函檢送買賣昆泰營造廠股份有限公司股票明細及 其對市場行情影響之彙總表（附件一至附件三）（見本院上 訴字卷二第1-9頁）在卷可稽。
3、被告甲○○雖辯稱：只是其父陳帝國之人頭，買賣股票都是 陳帝國在處理等語。證人即前大驫旗公司副總裁陳炳文於原 審審理時證稱：關於昆泰公司股票買賣之決策均由陳帝國所 為等語，陳帝國亦在答辯狀中表示其曾以揚威公司、莊大亨 公司、陳木欉之名義取回股票等語（見原審卷一第116 頁） ，再參以被告甲○○自88年9月3日至90年12月31日止係於南 山人壽保險股份有限公司擔任業務代表，此有南山人壽保險 股份有限公司業務人員終止合約證明書一紙在卷可稽（原審 卷三第153 頁），是被告甲○○所辯其僅為揚威公司、莊大 亨公司之登記負責人，前開帳戶係交由被告陳帝國使用乙節 ，固非全然無據。惟如附表一編號2、3、4 所示帳戶之交易 均係由被告甲○○親自打電話下單乙節，業經證人即統一證 券天母分公司營業員陳福川、康和證券內湖分公司經理朱鴻 麟分別在調查局調查時證述明確（見偵查卷第36-37、10-11 頁）。另證人丁慧珠在調查局調查時亦證稱：揚威公司負責 人即被告甲○○於89年12月13日親至其公司辦理開戶，帳號 為4573-7，在開戶後被告甲○○曾向她表示，往後可能會由 他父親陳帝國下單，因此在開戶後隔一、二天，其親自到台 北市○○區○○街101號7樓（大驫旗集團）拜訪被告甲○○ ，他父親陳帝國亦在場，由於被告甲○○表示會由他父親下 單，因此其親自前往該公司並請陳帝國在委託書之受託人上 補簽章。89年12月20日陳帝國以電話下單委託其買進昆泰營 造股票，當天共計成交買入1171張，由於陳帝國該股股票買 入張數甚多，所以其曾打電話與被告甲○○確認（見偵查卷 第38-39 頁）。故依上開證人所述，被告甲○○確與其父陳 帝國共同參與昆泰股票之買賣。而陳雯玲及陳英富之帳戶分 別亦係甲○○所使用，亦據證人日盛證券信義分公司營業員 陳玉琪及康和證券松山分公司營業員賴素貞二人分別於調查 局調查時證稱：陳雯玲帳號全是由被告甲○○使用，被告甲 ○○都是以電話下單方式，自開戶迄今交易一切正常，而被 告甲○○自89年11月24日至90年2月7日間有買賣昆泰營造股 票，期間陸續買入438張昆泰營造股票，亦接連賣出438張， 交易價金共計412萬2150元，成交價格自每股2.86元至6.9元 不等（見偵查卷第42頁）；陳英富帳號全是由被告甲○○使 用，被告甲○○都是以電話下單方式，自開戶迄今交易一切



正常且只購買昆泰營造股票，而被告甲○○自89年12 月4日 至90年1月10日間買賣昆泰營造股票，期間陸續買入170張， 亦接連賣出170張，交易價金共計180萬9936元，成交價格自 每股3.62元至6.9 元不等（見偵查卷第44頁），而被告甲○ ○於原審亦自承有以其妻陳雯玲帳戶買賣昆泰公司股票，雖 其於原審亦辯稱其丈人陳英富帳戶內買賣昆泰公司股票之交 易乃陳英富自為，然徵之上開二證人之證詞，足見被告甲○ ○上開所辯，要難採信，應認被告甲○○確有利用陳雯玲及 陳英富之帳戶從事昆泰公司股票交易。故被告甲○○辯稱係 其父陳帝國買賣昆泰公司股票，顯不足採。
4、查陳帝國於89年11月間，以陳根森之名義與昆泰公司董事長 陳俊源簽訂「經營管理授權書」，由陳帝國掌控之經營團隊 進駐昆泰公司接管該公司所有權利，並以揚威公司、莊大亨 公司、被告甲○○及陳雯玲、陳英富等人之證券帳戶購買昆 泰公司股票等情，已如前述。而黃仁傑之帳戶，雖為其本人 親自開戶，其內有關昆泰公司股票之交易係其本人所為乙節 ，業據證人即臺證證券營業員黃淑貞在調查局調查時證述屬 實（見偵查卷第42頁），惟黃仁傑帳戶確經被告乙○○於89 年12月19 日匯入500萬元供作昆泰公司股票交割款，業據被 告乙○○坦承不諱，且稱係陳帝國指示其所為，而黃仁傑為 陳帝國公司之副總，亦經原審同案被告陳帝國於偵查中供陳 在卷（見偵查卷第49頁），足見黃仁傑之證券帳戶係配合陳 帝國賣賣股票之用。至紀萬華、陳丁財之證券帳戶，被告乙 ○○在調查局中供稱：其有借用岳父紀萬華、友人陳丁財之 帳戶購買昆泰公司股票，且自承確有匯款予紀萬華、陳丁財 等語（見偵查卷第47-48 頁），是應認其本人在建弘證券大 園分公司、紀萬華在群益證券東門分公司、陳丁財在日盛證 券臺南分公司所設之帳戶內昆泰公司股票交易係由被告乙○ ○所主導，其事後辯稱紀萬華、陳丁財帳戶內昆泰公司股票 之交易乃該二人自行決定云云，要不足採。證人紀萬華於原 審陳稱股票係其自己購買，是與陳丁財二人，共出資1800萬 元，合資購買云云，自屬迴護被告乙○○之詞，亦不足採信 。復查被告乙○○匯款給陳帝國指定之帳戶之情形，有附表 二陳帝國集團相關匯款表在卷可查，有關扣款帳號表及交易 明細資料，復經法務部調查局台北市調查處查明，亦有該處 91年8月19肆字第09143438360號函附前述資料在卷可查（原 審卷二第2-87頁），而被告乙○○於本院審理中亦坦承其為 附表二之匯款（見本院上訴字卷三第45頁），而被告乙○○ 於調查局調查時供稱：其匯入揚威公司之金額部分是其向陳 帝國購買昆泰公司股票之價款，同時由於陳帝國運用揚威公



司炒作昆泰公司股票，有時資金不足會向其週轉現金，其借 予陳帝國之金額除匯入揚威公司外，另應陳帝國之要求，將 借款匯入被告甲○○、陳雯玲及名屋工程有限公司等戶頭， 至於陳帝國是否將匯款用作炒作股票獲墊款之用，其不清楚 ；在89年11月中，陳帝國表示他與昆泰公司取得默契，將入 主昆泰公司取得經營權，由於當時該公司之股價為3 元左右 ，如他順利取得經營權，股價將會上揚，並可獲利等語（見 偵查卷第47-48 頁），顯見陳帝國運用揚威公司炒作股票， 為被告乙○○所知悉，其匯款予陳帝國之初即有「股價上揚 」之炒作意圖。故陳帝國與被告甲○○、乙○○共同利用上 開證券帳戶買賣昆泰公司股票，自89年11 月22日起至90年2 月28日止，使昆泰公司股價於上開期間由每股2.85元漲至89 年12月22日之7.55元，於90年2月28日股價跌至2.1元，高低 幅差高達196.84 ％，同時期櫃檯買賣中心高低幅差僅40.16 ％，營建類股高低幅差12.50 ％，有財團法人中華民國證券 櫃檯買賣中心90年5 月9日證櫃交字第16166號函及附件（偵 查卷第67頁至118頁）、94年7月13日證櫃交字第0940300723 號函檢送買賣昆泰營造廠股份有限公司股票明細及其對市場 行情影響之彙總表（附件一至附件三）（見本院上訴字卷二 第1-9頁），及法務部調查局台北市調查處92年6月20日肅字 第09243440840 號函附附件一至附件十六在卷可參（見原審 卷三第156-157 頁及外放台北市調查處卷）。而其具體之交 易方式，詳如附件所載各該帳號買賣情形、委託情形及成交 價變化情形，足認其有意圖抬高店頭市場昆泰公司之股票交 易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入 之情形，是被告乙○○、甲○○與陳帝國間顯有炒作昆泰股 票之行為，應堪認定。另被告乙○○於本院審理中亦稱其第 一筆匯款日即為其向陳帝國購買股票日（見本院上訴字卷三 第45頁），而第一筆匯款日為89年11月28日，此有附表二匯 款表在卷可查，故被告乙○○應係在89年11月28日開始與陳 帝國合資炒作股票，附此敘明。
5、被告甲○○辯稱：陳帝國係為要實際經營昆泰公司，須持有 昆泰公司股票，故並無炒作昆泰公司股價之故意，被告甲○ ○與陳帝國並無犯意之聯絡等語。惟被告甲○○確親自下單 購買昆泰股票，業據證人陳福川、朱鴻麟、丁慧珠、陳玉琪 、賴素貞等人證述如上，而其買賣昆泰股票之數量及金額均 非少量，時間持續（詳附件各該證券帳號之買進、賣出）， 以其為保險公司業務代表，自無此資力為之，而其亦非無知 識之人，其父交待其為炒作行為，自無不知之理，是其顯係 與其父陳帝國有犯意之聯絡，行為分擔甚明。至其買進股票



後是否為入主昆泰公司，雖有證人蔡榮泰之證詞及經營管理 授權書等為證，並有取回大量昆泰公司之股票之各證券公司 復函為證，惟其炒作昆泰公司股價之情形，已詳如上述，自 不因其是否私下取回股票或是否為取得經營權而有不同判斷 。是其諉稱其父交待下單，其即下單云云，顯屬諉責之詞， 不足採信。
6、被告乙○○辯稱：其購買昆泰公司股票係出於投資暨欲取得 董事席位以襄助自家貨櫃公司之考量，而匯款予昆泰公司乃 因保全投資所為借貸予昆泰公司之款項，另匯款予黃仁傑、 揚威公司係因陳帝國向其借貸所為，與陳帝國並無故意操縱 或炒作股票價格之犯意聯絡等語。然被告乙○○於調查局調 查時即自承，係陳帝國表示與昆泰公司取得默契，將入主公 司取得經營權，由於當時該公司之股價為3 元左右，如陳帝 國順利取得經營權，股價將會上揚，並可獲利，如上述，顯 見被告購買股票之初即有「股價上揚」炒作之意圖。而其於 本院審理中雖供稱：陳帝國說公司承包高鐵的工程，很可以 投資，一方面是股票很便宜，其想買來後如果能漲到10元， 可以賺很多等語（見本院上訴字卷三第44-46 頁）。惟按被 告乙○○並非三歲稚童，高鐵工程是否承包，是否健全，不 難查明，而依證人陳炳文於原審證稱：當時昆泰公司財務爛 （見原審卷四第140頁），而被告於89 年11月28日第一次與 陳帝國交易私下取得昆泰1000張，即一百萬股，當日收盤價 為3.27元（見本院上訴字卷二第7 頁之當日行情彙總表）， 陳帝國願以低於公開市場之價格即3 元移轉，其間應存有某 種默契，自不待言，嗣後被告乙○○不斷將鉅款匯入各相關 帳戶，供陳帝國炒作昆泰股價，且自行並以其岳父紀萬華、 友人陳丁財之帳戶買賣上開股票，其次數、金額均非少數， 期間並向其岳父紀萬華表示，買昆泰的股票會賺錢（見原審 卷四第74頁證人紀萬華證詞），且知昆泰公司缺錢，財務吃 緊，仍借錢予昆泰公司（89年12 月22日借290萬元，同年12 月27日借150萬元，共440萬元）（見偵查卷第48頁），使該 公司之股價一路上漲至89年12月26日每股7.35元最高價（詳 見行情總表），足見被告乙○○與陳帝國間確係炒作昆泰股 票而結合。至被告乙○○雖辯稱：89年11月間，陳帝國告知 其入主昆泰公司，並表示該公司將承攬臺灣高鐵工程，股票 前景甚佳，他上場買賣該股票結果也有獲利，遂陸續向陳帝 國購買2250張股票，並依指示將股款匯往揚威公司之帳戶， 但實際上他僅取得1799張股票；之後陳帝國表示可給予他昆 泰公司之董事席位，但至少需再持有1、2千張股票，他認此 舉對其經營之金馬公司有利，經向岳父紀萬華及友人陳丁財



提起後，渠等認為可行，故陸續各匯入450萬元、300萬元不 等之價格由他暫代買賣昆泰股票事宜，嗣後該二人也自行下 場購買，連同他3人共同購買昆泰股票均維持在3、4 千張， 以利被告取得董事席位；又他匯給紀萬華、陳丁財之款項， 是作為購買股票之用，其他匯款予黃仁傑、揚威公司部分， 則係陳帝國向伊商調之借款，至於借款用途則非他所知等語 ，並提出財政部臺灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵 稅額繳款書（原審卷一第82-83頁）、股票收據及匯款單（ 原審卷三第186-188 頁）、陳帝國交付支票明細及支票影本 （原審卷三第270-279頁）、陳帝國與被告乙○○於91年2月 4日簽訂之協議書、不動產買賣契約書（原審卷一第95-98頁 ）等為證。惟徵之前開說明被告乙○○提供資金，匯款之目 的均在與陳帝國等共同炒作昆泰股價，且自證券帳戶交易情 形觀之，被告等人對該股票有進（買）、有出（賣），絕非 僅為收購昆泰股票而只買而已，而被告等人連續以高價買入 之情形均詳如附件之委託情形、成交價變化情形所述，是被 告乙○○所辯其為取得董事席位而購買昆泰公司股票，縱使 屬實，亦不影響其同時提供資金或自行以高價買入昆泰公司 股票之犯行，而不足為被告乙○○有利之認定。另被告乙○ ○辯稱：其乃私下向陳帝國以低價買入昆泰公司股票，並非 在店頭市場所購入，客觀上無從營造市場熱絡交易之假象， 故其行為與證券交易法第155條第1 項第4款無涉等語。然被 告乙○○自行與利用紀萬華、陳丁財之證券帳戶於店頭市場 買賣昆泰公司股票，且其匯款提供資金供陳帝國於店頭市場 買賣昆泰公司股票，與陳帝國、被告甲○○有犯意聯絡及行 為分擔，均已如前述，自屬違反證券交易法第155條第1項第 4款之規定，其此部分辯解，尚有誤會。
7、綜上，陳帝國與被告甲○○、乙○○3人有高買股票之犯行， 罪證明確，堪以認定。
(二)違約交割部分：
1、被告甲○○分別開立如附表一所示之證券交易帳戶，以附表 一所示之證券交易帳戶，於附表一所示之時間，透過不知情 之各該證券公司營業人員，在店頭市場報價買入昆泰公司股 票（買進股票張數及價金詳如附表一所示），嗣於依規定應 交割之日期不履行交割（違約交割情形詳如附表一所示）等 情，業據被告甲○○所自承，並據證人丁慧珠、陳福川、朱 鴻麟分別在調查局調查時證述明確，並有被告甲○○於康和 證券內湖分公司開戶、買賣資料（見偵查卷第12-33 頁）、 財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心90年5月9日證櫃交字第 16166號函及附件（偵查卷第67-118頁）、94年7月13日證櫃



交字第0940300723號函及附件甲○○等6人違約交割張數占 當日成交量比率彙總表（附件四）（本院上訴字卷二第1、 10-11頁）在卷可稽。
2、查附表一編號2、3、4 所示帳戶之交易均係由被告甲○○親 自打電話下單乙節，業經證人陳福川、朱鴻麟分別在調查局 調查時證述明確。且證人陳福川證稱：被告甲○○於90年 1 月8日及9日下單購買昆泰營造股票總計948張，總價為577萬 5900元，全數發生違約交割情形，90年1月8日被告甲○○一 早就以電話下單委託其買進昆泰營造股票，當天共計成立買 入542張，9日亦是由被告甲○○以電話下單委託其買進昆泰 營造股票，當天共計成立買入406 張，由於被告甲○○該股 股票買入張數甚多，所以他曾打電話與被告甲○○確認，被 告甲○○告訴他因為該檔股票有投資價值，所以會大量買入 ，在1月10 日上午他告知被告甲○○有一筆交割款，需要匯 進帳戶內，被告甲○○表示知道，然而到1月10日下午1點半 被告甲○○帳戶內仍未有足夠金額，他再次打電話給被告甲 ○○確認，被告甲○○告訴他會在2 點半前將金額匯入帳戶 ，但是到2 點半被告甲○○仍未匯入股款，此時他打電話問 被告甲○○在何處，被告甲○○表示在內湖粉寮街101號7樓 的公司，他於是直接到該址找被告甲○○，當場除被告甲○ ○外尚有一名女子在場，被告甲○○無奈的表示因為該公司 臨時一筆工程款未進帳，所以已確定無法履約，故其公司乃 於90年1 月10日晚間依規定向中華民國證券櫃檯買賣中心申 報違約等語（見偵查卷第36-37頁）；證人朱鴻麟亦證稱： 被告甲○○於89年12月26日以電話下單委託其公司營業員林 偉買進昆泰營造股票，當天共計成交10筆，總計買入1912張 ，依規定應於12月28日完成交割，惟屆期被告甲○○並未辦 理交割，經與被告甲○○聯絡，被告甲○○始於下午5 時左 右，繳付513萬2001元，完成其中702張股票之交割，並表示 其餘1210張已無能力辦理交割，故其公司乃於89年12月28日 晚向中華民國證券櫃檯買賣中心申報違約等語（見偵查卷第 10 -11頁）。另證人丁慧珠證稱：揚威公司負責人即被告甲 ○○於89年12月13日親至其公司辦理開戶，帳號為4573-7， 在開戶後被告甲○○曾向她表示，往後可能會由他父親陳帝 國下單，因此在開戶後隔一、二天，其親自到台北市○○區 ○○街101號7樓（大驫旗集團）拜訪被告甲○○，他父親陳 帝國亦在場，由於被告甲○○表示會由他父親下單，因此其 親自前往該公司並請陳帝國在委託書之受託人上補簽章。被 告甲○○在其公司開戶後，該戶僅於89年12月20日下單購買 昆泰營造總計1171張，總價為772 萬784元，由於僅匯入410



萬元，因此部分發生違約交割情形。89年12月20日陳帝國就 以電話下單委託其買進昆泰營造股票，當天共計成交買入11 71張，由於陳帝國該股股票買入張數甚多，所以其曾打電話 與被告甲○○確認，另在12月21、22日陳帝國亦打電話來下 單，但由於20日當天所購買之股票尚未交割，且購買量佔該 股股票比例甚大，所以其公司拒絕受理下單，陳帝國知道下 單遭拒，口氣十分不悅，但亦只能接受，在12月22日上午由 於該帳戶中並無足夠之交割款，因此其打電話給陳帝國，他 表示交割款沒問題，但在當天下午3時左右匯入410萬元，但 由於尚不足362萬784 元，其3點多再次打電話給陳帝國，他 表示餘額已在路上，希望其前往該公司提取，其遂與同事一 同前往該公司，但由於陳帝國表示尚不足100 餘萬元，因此 其並沒有將該筆現金帶回，故其公司乃於12月22日晚間依規 定向中華民國證券櫃檯買賣中心申報違約（見偵查卷第38-3 9 頁）。依上開證人所述，被告甲○○就附表編號2、3 、4 所示之證券交易帳戶係其親自下單購買昆泰公司股票，就附 表編號1 所示之證券交易帳戶雖係由其父陳帝國下單購買昆 泰公司股票，但亦經營業員向被告甲○○確認，故被告辯稱 僅係其父陳帝國利用之工具，並不可採。
3、復查被告甲○○親自或委託陳帝國於店頭市場報價後，業經 有人承諾接受後，應於2日內履行交割，其2人經證券公司職 員通知繳納股款，仍明確表示已無資力繳款，其有違約交割 之認識甚明，自足認其有違約交割之故意。況且被告甲○○ 既曾親自報價購買股票，其就上開帳戶內有上開股票買賣交 易及交割款若干等情應知之甚詳，從而，縱前開交易係陳帝 國指示甲○○代為下單，該等交易既藉由甲○○及其擔任登 記負責人之公司帳戶進行，且或為甲○○所親自下單或為其 所確認，其自應擔保有足夠現金可交割其所購買之股票，始 得在集中交易市場下單買進股票，否則即難謂無違約交割之 故意。況查如附表所示交易之交割款項分別為772萬784元、 1412萬9199 元、577萬5900元，而被告甲○○並未能證明其 當時有足夠資力繳付上開交割款，雖其謂交割款項應由陳帝 國籌措，惟其亦未能證明陳帝國當時有足夠現金供交割股票 或其確信陳帝國能交割該等股票之憑據，是其空言不知情、 無違約交割之故意等語，尚不足採。至證人陳福川、朱鴻麟 、丁慧珠雖均在調查局調查時表示認為被告甲○○應非蓄意 違約云云，然此僅係證人等意見之詞，就此表示並無證據能 力，無從以此作為對其有利之認定。
4、此外，依財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心94年7 月13日 證櫃交字第0940300723號函及附件甲○○等6 人違約交割張



數占當日成交量比率彙總表（附件四）所示（本院上訴字卷 二第1、10-11頁），被告甲○○違約交割股票之張數分別佔 當日總成交量之32.1％至72.75 ％不等（詳如附表一所載） ，其未如期全額交割，自足以影響市場秩序甚鉅。故被告甲 ○○此部分之犯行，事證明確。
三、被告行為時證券交易法第171 條規定為「有左列情事之一者 ，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金： 一、違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項 或第一百五十七條之一第一項之規定者。二、已依本法發行 有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或 間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公 司遭受重大損害者。」復於93年4 月28日經總統公布修正為 ：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十 條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一 百五十七條之一第一項之規定者。二、已依本法發行有價證 券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方 式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受 重大損害者。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察 人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務 之行為或侵占公司資產」，經比較新舊法之結果，舊法較有 利於行為人，自應適用舊法處斷。另被告甲○○行為時證券 交易法第155條第1 項第1款規定為「在集中交易巿場報價， 業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響巿 場秩序者」，該條款於95年1 月11日修正為「在集中交易市 場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響 市場秩序」，其立法理由為「因實務運作上委託買賣雙方一 經撮合即為成交，並無不實際成交之情形發生，爰刪除『不 實際成交』，並配合實務情形修正『報價』、『業經有人承 諾接受』等用語，另考量交易市○○○○○段交易，包括投 資人委託證券商買賣及證券商申報買賣，故不履行交割包括 投資人對證券商不履行交割，以及證券商對市場不履行交割 等兩種態樣，爰修正第一款為「委託買賣或申報買賣」，以 資明確」。因未牽涉刑罰權之變更，故不屬刑法第2條第1項 之法律變更，附此敘明。
四、被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公 布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條 規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯



及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適 用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用 裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。刑法 第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆 為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪 之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之實施修正為「實行」 。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段 之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新 法共同正犯之範圍已限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯 。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法 律有變更，經比較新舊法結果，以修正後之規定對被告較為 有利（最高法院96年度臺上字第934號判決參照）。五、按證券交易市場之基本原則，在維持自由、公平與公開，亦 即以自由競價，透過供需關係而決定市場價格，禁止操縱市 場而影響股市交易秩序，以保障社會經濟秩序。而證券交易 法第155條第1 項第4款所規定，對於在證券交易所上市之有 價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券 之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高 價買入或以低價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中 交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主 觀上有拉抬或壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高 價買進或以低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第 171 條之罪。又所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內， 連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格 買入而言，並不以「連續以漲停價買入」為必要。「另連續 以低價賣出」，亦係指於特定期間內連續以低於平均賣價、 接近最低賣價，或當日之最低價格賣出而言。亦不以「連續 以跌停價賣出」為必要。查昆泰公司股票係於證券商營業處 所買賣有價證券（即上櫃股票），被告甲○○、乙○○高買 股票部分係違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款之規 定（公訴人未引用同法第155條第2項，應予更正），應依修 正前證券交易法第171條第1款之規定處罰；被告甲○○違約 交割部分係違反證券交易法第155條第2項、第1項第1款之規 定（公訴人未引用同法第155條第2項，應予更正），應依修 正前證券交易法第171條第1款之規定處罰。再被告甲○○、 乙○○違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款規定，原 即以連續高價買入或低價賣出為其犯罪構成要件，並僅成立 單純一罪，不能再依刑法第56條規定論以連續犯（最高法院 93年度台上字第4325號判決參照），是此部分不論以連續犯



。又被告乙○○、甲○○及陳帝國3 人高買股票部分互有犯 意聯絡，行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○與陳帝國間 ，就上開違約交割部分互有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同 正犯。按依證券交易法第150條前段及第151條之規定，得於 有價證券集中交易市場為上市股票之買賣者，限於訂有使用 有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商，故 如投資人利用不知情之證券自營商或證券經紀商，轉向集中 交易市場報價，經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市 場秩序者，係成立同法第171 條之罪之間接正犯，而非逕依 該規定處罰（最高法院91年度台上字第5205號判決、81年度 台非字第66號判決參照）。查昆泰公司股票為已公開發行之 已上櫃之公司股票，係屬證券交易法第62條規定證券經紀商 或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣之有價證券，其 買賣以證券商為主體，在店頭市場為之。被告等人明知並無 足夠之資金、該昆泰公司股票為已上櫃之公司股票，為炒作 股票，竟在證券公司下單委由證券經紀商即該公司不知情之 營業員轉向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心報價買賣， 其係利用不知情，無犯罪故意之人遂行犯罪行為，為間接正 犯。被告甲○○、陳帝國2 人炒作股票，於連續高價買入昆 泰公司股票時，在店頭市場報價，業經有人承諾接受而不履