臺灣高等法院刑事判決 98年度上更㈠字第322號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 扶助律師周威君
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97
年度訴字第889號，中華民國97年10月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13457號、第3295號
、第1943號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，因犯罪所得之財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（綽號「阿展」）前於民國93年間，因施用第二級毒 品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字103號判處有期 徒刑3月，於94年7月20日確定；又於94年間，因施用第一級 毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第864號判處 有期徒刑10月，並於94年11月8日確定。上開二罪，嗣經同 法院以94年度聲字第1836號裁定應執行有期徒刑11月確定， 甫於95年7月21日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，明 知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持 有及販賣，竟意圖營利，並各別基於販賣第一級毒品海洛因 （下稱「海洛因」）之犯意，㈠於民國96年3月下旬，先以 其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與乙○ ○使用之門號0000000000號聯絡，再相約在臺北市○○區○ ○街156巷8號2樓住處巷口，以0.2公克新台幣(下同)1,000 元之價格販賣海洛因予乙○○。㈡又於96年4月11日，甲○ ○以上開行動電話撥打丁○○所使用之電話00-00000000號 與之聯絡，再相約在臺北市○○區○○路上頂好超市，以 0.2公克1,000元之價格，販賣海洛因予丁○○。二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人乙○○於警詢及本院 更㈠審審理時、證人翁佳欣於警詢、原審法院及本院更㈠審 審理時所述未盡相符，經查，證人乙○○於警詢時稱：（問 ：毒品向何人購買？）我向綽號「阿展」及「建興」於3月 份時購買，（警方提示96年3月29日20時9分通話紀錄之通訊 監察譯文）是我向綽號「阿展」購買毒品海洛因之內容等語 （見96偵1345 7卷第28-29頁），核與卷附通訊監察譯文所 示乙○○向被告購買海洛因之情節相符（見96偵13457卷第 52頁），惟於本院更㈠審審理時改稱：（辯護人問：除了你 提到跟被告一起合資拿毒品，有無單純向被告購買毒品？） 沒有，都是我們合資云云【見本院更㈠審卷99年2月5日審判 程序筆錄】，與卷附通訊監察譯文所示情節不符；證人丁○ ○於警詢時稱：我是於4月份向綽號「阿展」之人購買第一 級毒品海洛因，（警方提示96年4月11日17時01分通話紀錄 之通訊監察譯文）當時是我向綽號「阿展」之人購買新台幣 1,000元毒品海洛因施用之內容等語（見96偵13457卷第33頁 ），核與卷附通訊監察譯文所示翁佳欣向被告購買海洛因之 情節相符（見96偵13457卷第58頁），惟證人翁佳欣於原審 法院審理時改稱：我只買過一次，即我與甲○○合資買的那 一次云云（見原審法院第114頁），與卷附通訊監察譯文所 示翁佳欣向被告購買毒品之情節不符，是證人乙○○、翁佳 欣於警詢之陳述均與客觀事實相符，具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 之規定，自得為證據。辯護人為被告辯護稱：乙○○、丁○ ○之警詢筆錄沒有證據能力云云【見本院更㈠審卷98年7月8 日準備程序筆錄】，委無足採。
二、再按司法警察機關依通訊保障及監察法執行監聽取得之錄音 ，如通訊一方為受監察人，且蒐集所得之通訊者對話本身係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，該內容非「審判 外之陳述」，不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至 司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通 訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，法院可依刑事訴訟法 第165條之1第2項規定，以適當設備，顯示該監聽錄音帶之 聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通 訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符。倘被告或訴 訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨 認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示 監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並
為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台 上字第4017號判決意旨參照）。查卷附通訊監察譯文均屬實 施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，且為被 告及其辯護人不爭執，自有證據能力。
三、檢察官、被告及辯護人對於同案被告己○○、沈景全之證述 、證人丙○○、戊○○之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務 部調查局聲紋鑑定書均表示「沒有意見」【見本院更㈠審卷 99年4月8日審判程序筆錄】，又於言詞辯論終結前，除上開 證人乙○○、丁○○之警詢筆錄外，均未就所調查之證據主 張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審 酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況 ，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力，先予敘明 。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（綽號「阿展」，見96 偵13457卷第20頁調查筆錄）於原審法院審理時坦承不諱。 被告於原審法院審理時稱：我承認有共同販賣毒品給乙○○ 、丁○○等語（見原審法院卷第187頁），核與證人乙○○ 於警詢時證述確有撥打被告之電話與被告聯絡後，於事實欄 ㈠所示之時、地以1,000元價格向被告購買海洛因0.2公克 等情相符，亦與證人丁○○於警詢證稱其確有撥打被告之電 話與被告聯絡後，於事實欄㈡所示之時、地以1,000元價 格向被告購買海洛因0.2公克等情相符。此外，並有被告分 別與證人乙○○、丁○○聯絡買賣海洛因之監聽譯文各1份 在卷可考，被告自白與事實相符，堪予採信。被告於本院更 ㈠審審理時改稱：我之前是說合資，但地院筆錄意思好像記 錯，他們誤解我的意思云云【見本院更㈠審卷99年4月8日審 判程序筆錄】。惟按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為 證。刑事訴訟法第57條定有明文。查原審法院審理時為公開 審理，書記官記錄時，筆錄內容可同時供法官、檢察官、被 告及辯護人透過座位前方螢幕觀看，就此與被告權益密切相 關之重大事項應無記載錯誤之可能，且辯護人亦為被告認罪 之答辯，請求從輕量刑（見原審法院卷第190-191頁），是 被告上開所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信。二、被告另辯稱：伊係幫同案被告己○○（經本院99年度上訴字 第454號判處應執行有期徒刑捌年叁月）交付海洛因予乙○ ○及丁○○云云。而起訴書暨公訴人補充理由書意旨亦因此 認為：被告係於96年3月間起，遭吸收成為同案被告己○○ 所屬販毒集團成員，而與同案被告己○○、沈景全、及綽號
分別為「小龍」、「大嫂」、「建興」、「阿祥」、「澳龍 」等成年人，共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，於前揭時、 地販賣海洛因予乙○○及丁○○，而由同案被告己○○另以 低價或免費提供海洛因或安非他命與被告，因認被告係與同 案被告己○○及沈景全等人共同為上開販賣海洛因犯行，為 共同正犯云云。惟查：
㈠依據證人乙○○警詢時證述：伊於96年3月中旬撥打被告甲 ○○之行動電話0000000000號與之聯絡，並相約在他家巷口 交易海洛因，以1千元購得0.2公克等語（見臺灣板橋地方法 院檢察署96年度偵字第13457號偵查卷第28頁至29頁）；再 詳觀被告與證人乙○○間於96年3月29日20時9分許之通訊監 察譯文：「B（（即乙○○，下同）：喂，阿展喔，你安ㄋ 哪有意思，你摻這麼多糖」、「A（即被告，下同）：我那 東西都沒有動過，我跟你說東西效果比較慢」、「B：效果 慢是不是會有那種感覺」、…、「A：你等一下拿過來，我 馬上拿給你試」、「B：再試還不是一樣」、「A：那不然我 再拿另一包（毒品）給你試」、「B：那還是一樣」、…、 「A：你等一下過來」、「B：沒錢了還拿」、「A：我請你 一餐（監聽譯文誤載為「盞」）、「B：好啦」等語（詳見 同上偵查卷第52頁），由此可知，證人乙○○確係向被告購 買海洛因，並未曾表示要向同案被告己○○購買或委由被告 代為向同案被告己○○購買無誤；而且，從被告對於乙○○ 向其反應海洛因純度不佳時，其即主動表示要請乙○○過去 找伊，將另拿一包海洛因給乙○○，並欲請乙○○施用等情 形以觀，益徵被告完全係自行決定是否販賣海洛因予乙○○ ，並無需與同案被告己○○聯絡商議。
㈡又證人丁○○於警詢亦僅證稱：伊於96年4月間，在臺北市 ○○路頂好超市，有以1千元向被告購買海洛因0.2公克等情 明確（見同前偵查卷第32至33頁），參以證人丁○○於審理 時尚證述稱：被告並沒有跟伊說他是向何人購買海洛因，伊 並沒有直接跟己○○聯絡過，伊亦不認識沈景全等語（見原 審法院卷第116頁、第119頁）；且被告亦坦認證人丁○○並 不認識藥頭等語（見原審法卷第120頁）；再觀諸被告甲○ ○與丁○○於96年4月11日17時1分許之通訊監察譯文：「B （即丁○○，下同）：喂阿展喔，你那邊有嗎」「A（即被 告甲○○，下同）：你是誰」「B：阿興（諧音），你那有 嗎」「A：有啊。」「B：要去哪裡找你拿」「A：你要多少 」「B：1,000元。」「A：去頂好超市等」等語（見同前偵 查卷第58頁）；據上，足認證人丁○○並未曾向同案被告己 ○○購買過海洛因，且被告決定販賣海洛因予丁○○之彼時
，並未與同案被告己○○聯絡商議販賣海洛因之交易條件， 而完全係出於其一人自行決定至明。
㈢又同案被告己○○於警詢時稱：伊與甲○○不熟，甲○○不 可能幫伊販賣毒品語（見偵查卷第12頁），復於偵訊時仍否 認有叫被告幫伊販賣海洛因、安非他命等語（見同前偵查卷 第89頁）。是以，被告所陳其係幫同案被告己○○交付海洛 因予乙○○及丁○○云云，與事實不符，尚難逕以被告甲○ ○之供述，遽認其與同案被告己○○間就上揭販賣海洛因犯 行有何犯意聯絡及行為分擔，故公訴人認被告與同案被告己 ○○、沈景全等人係共同正犯，容有誤會。
㈣證人丙○○（原任職臺北市政府警察局信義分局，現任職於 萬華分局）於本院更㈠審審理時具結證稱：這個案子不是我 們承辦的，被告有提供過情資，但我們沒有去查緝，所以本 案我不了解，己○○也不是我們所緝獲的，被告有提過己○ ○，但那段時間我們在忙，所以沒有去查緝，時間點太久， 好像是96年間吧，被告是在己○○被緝獲之前提供資料等語 【見本院更㈠審卷98年8月28日審判程序筆錄】。查本案既 非證人丙○○所承辦，證人丙○○亦證稱對本案細節不了解 ，又因時間太久而記憶模糊，則尚難據此語焉不詳之證述為 被告有利或不利之證明。
㈤證人己○○於本院更㈠審審理時到庭證稱：認識被告，係因 朋友介紹認識，他曾經去過我那裡，我正在跟別人買，他也 順便買，沒有叫被告幫忙賣海洛因，不認識丁○○、乙○○ ，知道被告向藥頭購買毒品，我聽被告說是人家拜託他買的 ，不知道誰託他買，他去我那裡，我在買，他也順便買，他 平常都會吸，他找我要，我問他說他自己有買為何不吸，他 說那是人家拜託他買的，他剛好去我那裡，我叫人家送毒品 來，用手機聯絡的，手機號碼忘記了等語【見本院更㈠審卷 98年8月28日審判筆錄】。查被告販賣毒品予證人乙○○、 翁佳欣，既非受證人己○○所指示，亦非幫助己○○運送毒 品，更非被告所稱之「與他人合資購買」，則為自己獨立販 賣甚明，證人己○○所述自難為被告有利之證明。 ㈥證人戊○○（現任職於臺北縣政府警察局刑警大隊偵二隊） 於本院更㈠審審理時具結證稱：當時己○○案件有通訊監察 ，有聽到甲○○跟他買毒品，好像有受到己○○的利誘，所 以我們就找甲○○協助我們找出己○○的居住位置及共犯， 甲○○有帶我們去找到己○○的居住所，但己○○搬走了， 他又帶我們去找己○○共犯的居住所，都有找到，在己○○ 的居住所找到毒品海洛因、安非他命，我是從通訊監察知道 己○○新的住所才抓到他，己○○被抓到之後我就調走了，
換別的同事承辦，己○○共犯部分換承辦人我就不知道了， 是別的員警抓到的，有無查獲毒品不清楚，原來是監聽己○ ○，知道甲○○跟他買，才去找甲○○，（被告問：你們來 找我是否要我當證人？）我們是要請你協助查緝己○○及其 他的共犯等語【見本院更㈠審卷98年10月2日審判程序筆錄 】。依證人戊○○所述，僅能證明被告向己○○購買毒品及 協助警方查獲己○○及其共犯，與被告是否販賣毒品予乙○ ○及翁佳欣係屬二事，且證人戊○○於查獲己○○後即調離 原服務單位，對後續情形不清楚，被告亦非其所查獲，自難 據此為被告有利之證明。
㈦證人丁○○於本院更㈠審審理時到庭證稱：曾經在原審說明 96年4月11日跟甲○○合資購買毒品等語為實在，由甲○○ 出面向藥頭購買毒品，沒有跟甲○○一起前往，一人出1,00 0元，甲○○用2,000元向藥頭購買這次毒品，2,000元的量 大約0.4公克，在警詢時我跟警察說合資，警察就說他不相 信我說的話，他就叫我寫那樣子，（受命法官提示監聽譯文 偵卷第13457號第58頁）我的意思是說有沒有合買，我們見 面的時候講的話都沒有錄到，我們有合資買過，我用市內電 話跟他聯絡的，他跟我說他有認識藥頭云云【見本院更㈠審 卷98年10月2日審判程序筆錄】。惟查，卷附96年4月11日17 時01分52秒通訊監察譯文記載：
A（被告甲○○）
B（證人丁○○）
B：喂，阿展喔，你那邊有嗎？
A：你是誰？
B：阿欣（監聽譯文記載為「阿興」），你那有嗎？ A：有啊！
B：要去哪裡找你拿？
A：要多少？
B：1,000元？
A：去頂好超市等。
（見96偵13457卷第58頁），查證人翁佳欣詢問被告「你那 有嗎」，被告回答「有啊」，足證被告備有毒品供銷售之用 ，證人翁佳欣再詢問「要去哪裡找你拿」，而非「要一起去 哪裡拿」或「要去向誰拿」，自係證人翁佳欣向被告購買毒 品，而非證人翁佳欣所稱「合資購買」，被告販賣海洛因予 證人翁佳欣之事實昭然若揭，證人翁佳欣於原審及本院更㈠ 審審理時所述與客觀事實不符，不足採信。
㈧證人乙○○於本院更㈠審審理時證稱：門號0000000000號手 機是我在用，曾經用這支手機與被告聯繫，為了一起合資買
毒品的事，（審判長提示96偵13457卷第60頁通訊監察譯文 ）我在派出所作筆錄時，我就說過這不是我打的，警察放錄 音帶給我聽，說是我打的，是我的聲音，我就說不是我打的 ，聲音也不是我的聲音，可能是我叔叔用我的手機打的，沒 有向被告購買毒品，都是合資購買，購買的毒品是海洛因， 一人出一半，大概2、3次，時間忘記了，是被告去拿，被告 跟何人拿我不知道，我不認識，東西拿來都在他那裡，份量 差不多，不知道被告有無賺差價，我不可能隨身攜帶磅秤云 云【見本院更㈠審卷99年2月5日審判程序筆錄】。本院將行 動電話0000000000號與0000000000號於96年3月29日通話之 監聽錄音檔送往法務部調查局鑑定，鑑定結果為：錄音電話 內容中待鑑疑為「乙○○」之男子聲音聲紋圖譜，因錄音品 質不佳，致聲紋共振峰（Formant）圖譜模糊，不符合聲紋 鑑定條件，故無法作聲紋比對鑑定等語【見本院更㈠審卷法 務部調查局99年3月8日調科參字第09900095250號聲紋鑑定 報告書】。按犯罪事實之認定乃事實審法院之職權，事實審 法院須按調查證據結果，各個證據證明力之強弱，為證據之 取捨，綜合判斷。對於因涉及專業領域知識、經驗或能力之 待證事項，其依法送鑑定者，亦然。縱鑑定人就待證事實之 最終結論（ultimate conclusion），事實審法院仍須綜合 其他調查之證據，自行判斷。查證人乙○○於警詢時稱：行 動電話門號0000000000是我本人使用，我於96年2月13日開 始使用該行動電話，0000000000是我友人綽號「阿展」所使 用，毒品是我向綽號「阿展」及「建興」於3月時購買，（ 警方提示96年3月29日20時09分43秒等3通電話紀錄之通訊監 察譯文）交談內容是我向綽號「阿展」購買毒品海洛因之內 容等語（見96偵13457卷第27-29頁），核與通訊監察譯文所 示乙○○向被告購買毒品之情節相符，堪予採信。證人乙○ ○於本院更㈠審審理時翻異前詞，否認該通電話為其與被告 聯繫，惟依被告、證人乙○○於警詢所述及卷內各項證據綜 合判斷，96年3月29日20時09分許以門號0000000000行動電 話與被告聯繫購買毒品之人即為證人乙○○無訛，證人乙○ ○此部分所述，顯係迴護被告之詞，不足採信，上開無法比 對聲紋之鑑定報告自難為被告有利之證明。
㈨末按販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒 販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公 定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲 利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情
，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非 法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價 格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危 險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是 被告販賣毒品予證人乙○○及丁○○自有營利之意圖甚明。 被告於本院更㈠審審理時辯稱：我沒有販賣毒品，只是合資 購買云云【見本院更㈠審卷98年7月8日準備程序筆錄】，與 事實不符，自非可採。
㈩綜上，本案被告販賣海洛因之事證已臻明確，被告犯行堪予 認定，應依法論科。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公 布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品 危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行 。」核其所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例 ，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日 公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法 規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至 第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條 第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」 之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被 告二人行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。核修正後 之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對 被告較為有利。而法律之適用，應一體適用不宜割裂而分別 為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應 先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則 審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊 法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會決議㈡ 可參。是以本案應就第4條之刑度為比較，以修正前之規定 較有利於被告，自應全部適用98年5月20日修正公布前之毒 品危害防制條例。被告行為後毒品危害防制條例第17條第2
項修正為犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。被告雖於原審自白，惟偵查中並未自白，不得邀減 刑之寬典，附此敘明。
四、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，各為其販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法於民國94年2月2日 修正公布，刪除第56條連續犯之規定，自95年7月1日施行。 而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪 除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條 修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連 續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行 使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑 罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語。即係 將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來即應賦予複數法律效 果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件 中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言， 將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯， 而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法 本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件 文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個 同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係 集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除 符合接續犯之要件外，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高 法院99年度台上字第991號判決意旨參照）。公訴意旨認被 告甲○○前述二次販賣第一級毒品之犯行應論以集合犯之包 括一罪，容屬誤會。被告分別販賣第一級毒品予乙○○、丁 ○○各一次之犯行，均係在新刑法施行後，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。又查，被告前於93年間，因施用第二 級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字103號判處 有期徒刑3月，於94年7月20日確定；又於94年間，因施用第 一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第864號 判處有期徒刑10月，並於94年11月8日確定，上開二罪，嗣 經同法院以94年度聲字第1836號裁定應執行有期徒刑11月確 定，甫於95年7月21日縮短刑期期滿執行完畢，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽，被告於五年內故意再犯有期徒刑以上 之本罪，故除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外 ，各應依累犯之規定，加重其刑。又販賣第一級毒品係法定 刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，被告固有上 開販賣海洛因予他人之行為，然審酌被告每次販售毒品之數 量尚微，僅有1,000元之數量，被告所得利益當屬有限，其
惡性及犯罪情節與大量出售海洛因以賺取巨額價差者顯屬有 別，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑 或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，依其犯罪情節，縱 科以法定最低刑度無期徒刑，猶為過重，爰就被告所犯二次 販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依 法先加後減之（死刑或無期徒刑部分不得加重者除外）。五、原審因而予被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠證人丁○○ 於警詢中陳稱：其確向被告購買1,000元之海洛因等語，核 與該證人於原審法院所證：上開0.2公克之海洛因，係其與 被告合資所購買等語不符，原審以該證人經檢察官詰問時， 就合資購毒細節之陳述與被告所供不符，而採信該證人之審 判外供述，但就上開審判外之陳述，如何具備「可信性」及 「必要性」之要件，並無一語敘及，遽以該證人之審判外陳 述為論據，自有理由欠備之違誤。㈡原判決事實雖記載被告 竟意圖營利，先後於96年3月下旬、96年4月11日，各販賣 1,000元之海洛因予乙○○、丁○○等情，但被告否認其有 圖利之主觀意圖，原審未就上開攸關犯罪是否成立之營利意 圖予以調查，並說明憑以認定之依據，自有調查職責未盡及 理由欠備之違誤。被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決此 部分既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告正值 青盛之年，不思努力進取，明知毒品海洛因對於人體有莫大 之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒 品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會 治安，兼酌以被告一度勇於認錯，犯罪後之態度非惡，及其 犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之期間、次數、數量及 所得利益等一切情狀，各量處有期徒刑15年2月，並依刑法 第51條第5款規定定其應執行刑為有期徒刑16年。被告以每 次以1,000元價格，分別販賣海洛因予證人乙○○及丁○○ 各1次，共2,000元為其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。至於被告用以聯絡販賣毒品海洛因 使用之0000000000號行動電話1支，雖係被告使用供其販賣 第一級毒品所用之物，然並未扣案，復未經公訴人舉證確屬 被告所有，且非屬違禁物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳榮和
法 官 黃斯偉
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林吟玲
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項（92年7月9日修正）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。