臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第3084號
上 訴 人
即自 訴 人 金鼎綜合證券股份有限公司
代 表 人 甲○○
自訴代理人 黃秀蘭 律師
陳超凡 律師
被 告 丙○○
選任辯護人 蔡英雌 律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院98年度自字
第22號，中華民國98年11月13日第一審判決提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○係自訴人金鼎綜合證券股份有限 公司（下稱金鼎公司）營業部之副總經理，自訴人金鼎公司 為證券商，平日基於業務需求，經常規劃購買各項投信基金 以換取投資信託公司之下單或其他合作機會，而各該購買之 投信基金一般在購買之初均會設定贖回日期，再由金鼎公司 營業部承辦人員在預計贖回日前簽擬贖回簽呈，經簽核後辦 理贖回手續，相關經辦人員及在簽呈上簽核之相關人員均屬 為自訴人金鼎公司辦理贖回投信基金事務之人員，並負有此 項贖回任務。緣自訴人因所屬集團之投信單位與兆豐國際證 券投資信託股份有限公司（下稱兆豐投信）洽商進行業務換 單，互相申購基金新台幣（下同）2 億元，故於民國93年3 月11日以自訴人金鼎公司名義，申購兆豐國際投信歡喜平衡 基金（下稱歡喜平衡基金）2 億元，預計持有90日即至93年 6 月10日止。迨至預定贖回日前，經辦人員原亦如往常簽擬 贖回基金之簽呈，且該簽呈已經營業部門最高主管李明朗簽 核完成，並轉會會計及財務部門。孰料被告丙○○竟以電話 擅自指示承辦人潘慶姿暫不贖回該基金，並將該贖回簽呈撤 回，且刻意隱瞞會辦單位與報告直屬之部門主管，致該簽呈 未繼續往上送簽，而自訴人金鼎公司因未能如期於93年6 月 10日贖回該基金，直至內部稽核與風控部門人員察覺後，始 於93年7 月20日贖回，致使自訴人金鼎公司受約有2 千5 百 萬元之損失。被告對於基金之買賣或贖回僅有建議權，並無 決策權，且該基金業已設定質權，因此要在贖回3 天前告知 財務部進行解質手續，否則將肇致自訴人財務部產生資金調 度財務缺口之問題，然被告明知93年6 月7 日贖回係以93年 6 月10日之淨值計算贖回之價金，且知悉兆豐投信要拉高淨
值為10元，若以93年6 月10日該基金之淨值贖回，自訴人將 無損失，被告卻在經業務部告知不贖回基金將有資金缺口問 題時仍不為所動，反而作成贖回另筆國泰基金以掩人耳目， 甚至將前揭贖回簽呈撕毀，又據經辦人員向自訴人告知被告 係表示為人情之壓力，才做成不贖回之決定，顯然被告係為 其自身與他人之利益而為此違背自訴人委任其處理贖回事務 且有損自訴人利益之行為。因認被告丙○○涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判 基礎；且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍 非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定； 再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定， 此有最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判 例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例意旨 可資參照。復按自訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追為目 的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審 認，苟其所攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前， 即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院69年度台上字第1531號 判決意旨可資參照。
三、自訴意旨認被告丙○○涉有前揭背信罪嫌，無非係以自訴人 之指訴、證人潘慶姿、徐麗梅、李明朗、鄭正德等人之證述 ，與93年3 月2 日兆豐國際投信歡喜平衡基金申購簽呈、申 購投資基金申請表、93年6 月7 日贖回簽呈及贖回投資基金 申請表、93年7 月29日基金傳真買回申請書、法人部基金部 分彙總表暨損益表、93年8 月4 日金鼎公司人事評議委員會 決議案簽呈及93年5 月至8 月之大盤走勢圖為主要論據。訊 據被告雖供承曾指示下屬潘慶姿撤回日期為93年6 月10日之 基金贖回簽呈，惟堅詞否認有何自訴人所指之背信犯行，被 告之辯解及其辯護人之辯護意旨略為：㈠被告時任自訴人金 鼎公司營業部之副總經理，有關股票、基金之買進、賣出、
贖回，伊有完全之決定權，關於下單購買之部分，因涉及公 司當時有無可利用之資金，故須簽報上級及會簽其他單位核 可，至於賣出或贖回部分則由被告負責看盤，故基金是否賣 出或賣出時點為何，決定權責乃在被告，惟為應付市場之瞬 息萬變，慣例上被告均會要求所屬經辦人員，先行辦妥賣出 之簽報核備程序，以免實際欲賣出時，因行政程序之延誤而 錯過最佳賣出或贖回時間。被告雖依慣例指示經辦人員簽呈 報備贖回該基金乙事，然自93年6 月7 日起，因見歡喜平衡 基金之價格已連三日持續上揚，後市可期，且若依當時淨值 9.67元予以贖回必係虧損，被告慮及當下基金市場狀況及後 市表現，衡情暫予持有、觀望較為有利，故所做關於歡喜平 衡基金之暫不贖回，係立基於為自訴人公司謀取更大之投資 利潤，本於其對當時市場行情所做之專業判斷，並無背信之 故意或主觀不法。㈡又被告並非兆豐投信公司的總經理，如 何知道他們要拉抬基金，且該基金之贖回是否得利，攸關被 告計算年度紅利及獎金之數額，更影響所屬單位之業績表現 ，被告即為至愚，當不至作出如自訴意旨損人不利己之行為 等語。
四、原審查：
（一）關於自訴人金鼎公司購買或贖回基金之流程，業據證人即 時任營業部襄理潘慶姿於原審審理中證述：「（問：在何 部門擔任何職？）我在營業部，各式簽呈的製作、送簽、 執行完成，還有營業部營業員獎金之計算。（問：金鼎公 司要辦理基金贖回，流程為何？）部門主管會指示一個預 定時間，要贖回的單位數，然後我們就製作簽呈，送相關 部門，即會計部、財務部會簽，再由經紀部、總經理、董 事長簽核後，然後到董事長室用印，但必須先出示整個流 程的公文，用印完之後，就去執行贖回的動作。（問：你 剛剛提到的部門主管，是哪一位主管？）營業部主管93年 是丙○○，職稱是副總兼經理人。（問：依你剛剛敘述的 贖回基金流程，所以這個要不要贖回及贖回單位數是部門 主管決定還是需要總經理、董事長決定？）部門主管指示 之後，要我們層層單位，就是我上面提的那些單位都要簽 核同意之後，我們才去做執行的動作。（問：有沒有可能 是部門主管自行決定，不需要經過董事長？）我的職責是 我必須要看到這些流程都完成我才去執行，做贖回的動作 。（問：所以基金的購買及贖回，是由被告來做決定嗎？ ）他會先去判斷市場上的基金，然後提出他想要買哪一檔 基金、多少金額、什麼時候要買，然後指示我們提出簽呈 ，會簽平行相關單位，例如風控及綜研會進行大環境的評
估等，這些會簽完之後，再送總經理及董事長他們去核決 。（問：總經理及董事長他們有否決過的案例嗎？）通常 都會尊重他的決定，只有少數會依他的決定刪減購買的金 額。」等語（見原審卷第96頁反面至第97頁、第102 頁） ；及證人即時任財務部協理之徐麗梅於原審證述：「（問 ：金鼎公司在作基金的贖回，決定權是在哪個部門、哪個 人？）由法人部提出申請、經總經理與董事長裁決，才會 執行。」等語（見原審卷第105 頁）；及證人李明朗即當 時被告之部門直屬主管於原審證述：「（問：丙○○那時 的權限及業務主掌，可否大約敘述？）他是我們臺北營業 台的業務主管，臺北營業台就是我們總公司的營業部，負 責我們臺北營業台的經濟業務，下屬有很多營業員。（問 ：金鼎證券基金的購買及贖回是否也是被告的權責範圍？ ）這是他的業務範圍，因為我們經紀部門，公司會給我們 一個額度去購買基金，這個部分，我們習慣上會由臺北台 主管來提報。（問：提報的意思是指什麼？）基本上，這 是公司賦予的額度，事實上主管還要上簽到總經理跟董事 長，因為這個部分有一定的規範。（問：要購買或是贖回 基金的話，簽呈的流程為何？）除了提報的主管之外，事 實上一般我們也會看會簽的風控單位的意見，另除了部門 主管的簽核外，還要往上送到總經理及董事長。」等語（ 見原審卷第116 至117 頁）；以及證人即時任總稽核之鄭 正德於原審證述：「（問：公司要購買基金的話，流程為 何？）應該是說業務部門提出申請之後，向其他的部門主 管，部門主管這邊要會風控、中研部，然後到總經理，再 到董事長，基本上丙○○只有建議權，沒有決策權」等語 （見原審卷第123 頁反面）。可知自訴人對於基金的買賣 或贖回，除由擔任營業部主管即被告負責判斷提報申請之 外，並需會簽及上呈至公司主管批核，於其內部設有一定 之管控機制。而依自訴人提出歡喜平衡基金之贖回投資基 金申請表所示（見原審卷第10頁），該贖回簽呈預定於93 年6 月10日贖回全部基金，經營業部單位主管即被告簽核 後，已送請會簽單位（財務部、會計部）會簽，並經部門 主管李明朗簽核，惟被告在簽呈送往總經理室簽核前即指 示潘慶姿撤回該贖回簽呈，決定暫時不贖回基金，此經證 人潘慶姿於原審證述明確（見原審卷第97頁、第98頁反面 至第99頁）。然經證人李明朗表示：如果要取消簽呈，應 該要徵得有蓋章的主管的同意才正確，被告撤回簽呈前並 未請示過伊等語（見原審卷第118 頁）。據此被告未經詢 問部門主管李明朗之意見，即指示潘慶姿撤回贖回之簽呈
，而未於預定之93年6 月10日贖回「歡喜平衡基金」，固 與上開金鼎公司內部對於基金贖回之行政流程不符，程序 上似有未盡合宜之處，惟此等行政疏失，是否該當自訴人 所指訴之故意違背其任務之背信犯行，仍須檢視被告所為 是否符合刑法第342 條第1 項背信罪之要件。（二）按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三 人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其 任務之行為為要件。又按刑法第342 條第1 項之背信罪， 必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益或圖加不法損 害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正 當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律 以本罪（最高法院53年台上字第2429號判例意旨參照）。 而查：
⒈所謂基金是指由投資大眾集資將資金交與投信公司，由投 信公司之專業經理人投資管理此筆金錢，期間賺賠之風險 由投資大眾共同負擔。兆豐投信所發行之「歡喜平衡基金 」屬於債券型基金之一種，投資人能否獲利則取決於掌管 該基金之專業經理人對市場上之行情變化每日不同所做何 時進場、出場之判斷而定。被告為自訴人金鼎公司營業部 之副總經理兼經理人，依前揭證人之證言，被告主要負責 之業務範圍為股票及基金之購買與贖回，雖就自訴人金鼎 公司之內部流程而言，被告並無最後之決策權，其對於投 資標的是否購買或贖回，仍須經公司部門主管、總經理、 董事長之層層簽核，惟據潘慶姿於原審審理中之證述：被 告丙○○是營業部最高主管，主要是負責股票及基金的買 賣，被告會先判斷市場上的基金，然後提出想要買哪一檔 基金、多少金額、什麼時候要買，然後指示我們提出簽呈 ，會簽平行相關單位，再送總經理及董事長去核決，總經 理及董事長他們通常都會尊重被告的決定，只有少數會依 被告的決定刪減購買的金額等語（見原審卷第102 頁）； 及證人徐麗梅於原審審理中之證述：贖回基金一般是依業 務單位自行做判斷，正常來講，我們財務部是被告知及會 簽的單位等情（見原審卷第105 頁）；及證人李明朗之證 述：經紀部門基金的買賣、贖回，基本上我們會尊重經紀 部門臺北台主管（即被告）之看法等語（見原審卷第120 頁背面），可見自訴人實際上仍以被告投資判斷之專業意 見為依歸，甚少會加以否決，以保持對市場反應之靈敏度 ，此應係自訴人會以高薪聘請被告擔任公司投資部門主管 兼經理人之緣故。則被告辯稱為了應付市場上瞬息萬變之 股市及基金行情，是由其看盤來決定最佳的進場或出場時
間等情，尚非無據。
⒉按所謂「商業判斷法則」（The Business Judgement Rul e ，又稱經營判斷法則），係英美法上為緩和董事之忠實 義務與注意義務而發展出來之理論，以避免董事動軋因商 業交易失利而應對公司負賠償責任，經多年理論與實務之 發展，在實務運作上適用範圍已逐漸擴及經理人及從業人 員。則投信公司從事買賣股票基金業務之相關人員，於執 行業務之過程中，對經理人基於自身之判斷決定投資標的 持有期間金額多寡何時買入賣出等問題，均屬專業判斷事 項，不同經理人身處在同一環境下，或因對景氣之判斷不 同，或因市場競爭強弱，當因金融市場上各種財務性或非 財務性因素，而產生不同之結論。因此投信業相關人員在 商場上隨時須作商事判斷，其判斷之優劣，反映出市場競 爭之一面，有競爭必有成敗風險，法院祇問是否在規則內 競爭，其所為商事判斷是否符合公司內部制度之規定，法 院不應也不宜以市場結果之後見之明，論斷投信相關人員 原先所為商事判斷是否錯誤，甚而認失敗之商業判斷係故 意或過失侵害公司，即論經理人以背信罪責。
⒊自訴人雖認被告擅自撤回贖回基金之簽呈，而未能按預定 日期（93年6 月10日）贖回「歡喜平衡基金」，致自訴人 因此受有約2 千5 百萬元之損失，顯有違背其任務云云。 惟「歡喜平衡基金」之閉鎖期為3 個月（至93年6 月10日 止），此有自訴人所提之申購基金簽呈在卷可參（見原審 卷第7 頁），是以該基金於閉鎖期過之後即可任意贖回， 而據證人李明朗於原審證述：（問：公司在購買基金的時 候，是否都會設定一個贖回的時間點？）一般來說，申請 購買的時候，一定會設一個購買的時間，及贖回的時間， 因為基金不可能一直擺著，一般都會這樣做。（問：基金 設定一個贖回的時間，如果贖回的時間到了，承辦人員或 是部門主管是否就要在上簽呈，申請贖回？）是，時間到 了承辦人員要再申請贖回。（問：基金你說有設定贖回的 時間，那個贖回的時間到了之後，不是到期之後的每一天 都可以贖回，為什麼要在到了那天之前申請？）因為不設 一個贖回的時間點，我們不知道他整個風險或是獲利會在 哪裡，所以我們在管理上會設定一個贖回的時間，不然管 理上就太鬆散了，就有瑕疵。」等語（見原審卷第117 頁 ），可見自訴人金鼎公司於基金購入時，基於風險控管皆 會預先設定一贖回日期，然依前述證人李明朗之證言可知 ，該預先設定之贖回日僅只是作為管理之用，並非絕對之 贖回日期。而由「歡喜平衡基金」93年2 月23日至93年8
月9 日之基金淨值表觀之（見原審卷第38頁至40頁），該 基金因受市場行情影響，期間淨值起起伏伏，則於閉鎖期 經過後，基金之後市如何，是漲是跌，無人可以斷定，此 從證人李明朗證述：基金閉鎖期滿剛到的時候，一定會下 跌，因為大家要贖回，但以後不敢保證一定是漲或跌，之 後要看股市表現、利率走勢，從這個去判斷基金的走勢會 怎樣等情（見原審卷第121 頁），即不難知悉。因此，當 時判斷市場行情好壞、是否為最佳贖回時機，仍應由具有 專業經驗之被告來作判斷，而依前揭基金淨值表所示，於 93年6 月3 日至93年6 月10日之期間，基金淨值從9.6180 元一路上漲至9.8745元（見原審卷第39頁），距離持有成 本已非常接近，被告認為贖回當時（93年6 月7 日）之淨 值為9.6796元，若逕予贖回尚屬虧損，且認股市大盤當時 已從7350點下跌至5450點，跌幅深度達25％，已屬明顯超 跌，應有反彈之契機，加上研究報告看好，則一旦股市回 穩或上揚，基金之後市應會更加亮麗，則被告身為營業部 門最高主管，綜合市場上一切訊息，基於自身之專業所做 出之判斷，認為基金暫不予贖回日後獲利較大，並無違反 市場經驗法則之處，亦符合自訴人公司所賦予被告擔任投 資部門主管之業務權限，自難認被告有何未盡其必要之注 意義務或濫用裁量權之情事，縱日後傳出兆豐投信疑似作 帳或其他不利因素導致「歡喜平衡基金」之淨值下跌，也 不得以此事後之觀點論斷被告此一暫不贖回之行為錯誤， 則在此範圍內自訴人金鼎公司所受之損失，顯非被告為圖 加害自訴人而故意違反其任務之行為所致，尚難僅因被告 有前述程序上疏失而認被告有故意違背其任務之背信行為 。
⒋又自訴人雖以被告明知該基金業已設定質權，如不贖回公 司將有資金缺口，且知悉兆豐投信要拉高淨值為10元，此 從被告於申請投資基金申請表上同意簽註「閉鎖期間保證 1 成股票9 成債券，且淨值在10元以上」意見（見原審卷 第8 頁）即不難明瞭，被告卻仍不於93年6 月10日贖回， 顯係違背自訴人委任其處理贖回事務之行為云云。惟為因 應公司資金之調度，該贖回何筆基金以供運用，本由被告 依其專業判斷，又據證人潘慶姿於原審證述：「這兩行字 是我寫的，因為我當時3 月2 日提出申購這個兆豐基金， 其他會簽單位都很快速簽完了，因為這個有時間性，但是 卡在風控室認為這個基金購買的金額2 億元比以往購買的 基金伍仟萬元以下還大，且閉鎖期間90天較長，風控部門 主管有一些疑問，所以這個簽呈一直沒有簽下來，我就去
跟催，我就請營業部門主管丙○○與風控室主管溝通，後 來丙○○就電話通知我說去風控室把簽呈拿下來，只要再 加註『閉鎖期間保證一成股票、九成債券，且淨值在10元 以上』，…這個案子有時間性，如果要如期申購，我有時 間壓力，所以我就跟風控室主管儲蓉還有營業部門主管丙 ○○報告說如果重新製作簽呈、重新會簽的話，時間就會 來不及，申購日3 月10日前無法完成，所以風控室主管儲 蓉就說我們可以用手寫的，但是必須要營業部主管要在手 寫部分旁邊簽名，所以營業部主管丙○○就口述、我手寫 在簽呈上面，然後丙○○在上面簽名，再把這個簽呈送風 控室，再依照正常的流程，送到總經理室、董事長室。當 時丙○○口述那個的時候，我也是有疑問了一下，他可能 判斷那個時候的行情是可以達到十元以上。」（見原審卷 第98頁），參依前揭基金淨值表所示，自93年3 月2 日至 3 月12日之基金淨值均為10元，並無變動，可見被告之所 以同意在簽呈上加註上開文字，無非係時間緊迫，為免來 不及申購之情況下，當時對於基金行情所做出之專業判斷 ，且基金淨值因受市場行情影響，本即起伏不定，縱事後 非如被告預期達10元以上，實難憑此驟認被告即具有故意 損害自訴人公司之犯意。
⒌另自訴人指稱被告對會辦單位及直屬長官就撤回簽呈一事 刻意隱瞞，致簽呈未繼續往上送簽，顯有損害自訴人利益 之意圖云云。惟被告既決定暫不予贖回基金，則在該贖回 簽呈送往自訴人公司總經理或董事長核准之前，請證人潘 慶姿撤回該贖回之簽呈，做法上並無異常之處，難謂有何 背信之意圖。且依證人潘慶姿於原審審理中證述：「（問 ：自證5 法人部基金部位彙總表的作用是什麼？）這個表 的作用是…在9 點開盤之前，我們就會製作出來我們營業 部持有的每一檔基金它前三日的淨值，…。（問：這張表 示你們做開會之用嗎？）9 點之前匯給部門主管，就是營 業部主管、風控室主管、執行副總、綜研部、總經理室， 我記得是這樣，我不知道有沒有遺漏。」（見原審卷第10 1 頁），及依證人徐麗梅於原審之證述：「（問：公文已 經會簽完畢到總經理那裡，蘇副總臨時取消贖回，取回公 文，這種情況是否經常發生？）我的印象中很少，因為他 們一般都會預估贖回的時間，就已經確定了。（問：這件 事情是否有往上陳報？）有，我有往上陳報，我是向張慶 隆執行副總報告，因為他是管財務、會計的最高主管，也 是我的上級主管，這種情形比較異常，因為那個資金比較 大筆。（問：你剛剛有講到張執行副總，你是否知道她有
沒有往上報？）這件事情應該有很多部門知道，因為金額 太大了。（見原審卷第105 頁反面至第106 頁反面），由 此可知被告就「歡喜平衡基金」未於預定贖回日即93年6 月10日贖回乙事，自訴人公司內部應早已知情，則自訴人 所稱被告刻意隱瞞未贖回之事實，顯非可採。況被告既身 為營業部最高主管，其業績取決於該部門基金操作之盈虧 ，衡情本即係為自訴人謀取更大之投資利潤並基於市場行 情為專業之判斷，藉此賺取年度紅利及獎金，實難想見其 有故意損害自己利益並使自訴人受損害之企圖。是以，自 訴人所指被告刻意隱瞞未將「歡喜平衡基金」贖回一事， 致自訴人受有損害云云，與事實不符，並無可取。至自訴 人雖稱被告係因人情之壓力，始做成不贖回之決定云云， 然未就此提出任何證據以資佐證，尚難以此傳聞遽為被告 不利之認定。
（三）再者，自訴人雖於93年8 月4 日以被告電話指示經辦人員 撤回贖回簽呈，並未知會會辦單位與報告直屬之部門主管 ，致使自訴人公司遭受約2500萬元之虧損後，違反工作規 則為由，決議予以解僱處分，有自訴人所提之金鼎公司人 事評議委員會決議案簽呈為證（見原審卷第13頁）。惟自 訴人顯係以事後贖回基金虧損之結果，論斷被告先前所為 不贖回基金之判斷錯誤，而認應由被告負此重大虧損責任 ，然被告既無損害自訴人之意圖而為違背其任務之行為， 已如前述，故此與認定被告是否應負刑事背信罪責無涉， 尚難執為不利於被告之證據，附此敘明。
五、綜上所述，本件被告雖撤回贖回簽呈而未於預定時間贖回歡 喜平衡基金，然依自訴人所提出之證據，均不足以證明被告 有何損害自訴人利益而違背其任務之行為，且被告身為自訴 人公司之營業部副總經理兼經理人，對於贖回基金等投資事 宜本即具有一定之判斷權限，縱依其判斷事後導致自訴人受 有損害，亦屬商業判斷法則所容許之界線，而不得逕以背信 罪相繩。此外，復無其他積極證據足以證明被告有如自訴人 所指之背信犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，依法 自應為被告無罪之諭知。
六、原審諭知被告無罪，核無不合，自訴人上訴意旨略以： ①被告就基金之下單、購買、賣出或贖回，只有建議權，並 無決策權。是本件並無適用商業判斷法則之餘地。 ②被告明知基金之閉鎖期間屆滿，而未贖回，將產生賣壓之 問題，被告擅將贖回之簽呈撤回，足證被告明知此舉將損害 公司利益。顯具有背信之故意。
③又證人乙○○證稱曾對本案基金發出預警通知單，被告未
加理會。
④請求調閱被告之薪資及獎金明細表，證明本案基金之申購 與贖回之金額均相同，被告無從獲取獎金或紅利之餘地。 ⑤請求傳訊證人蔡明彥、邱顯富，證明93年6月初證券市場 大盤大跌，並無反彈情形，基金應予贖回。有自證2號簽呈 背面蔡明彥之會簽可證。
七、本院查：
①被告身為自訴人公司營業部之副總經理，負責基金買賣業 務，其辯稱為了應付市場上瞬息萬變之股市及基金行情，是 由其看盤來決定最佳的進場或出場時間等情，尚非無據。及 以被告之職位及業務應有「商業判斷法則」之適用，均已如 前述。
②基金之閉鎖期間屆滿，而未贖回，並不一定會長期產生賣 壓之問題，此由自訴人提出之「敦南營業部投資基金部位風 險控管辦法」第七條規定：「單一基金獲利達到百分之三十 即停利賣出，跌價損失達到百分之十五即停損賣出，惟仍屬 閉鎖期間者除外。」（見本院卷附上證1號）。足證閉鎖期 間期滿後，基金仍會上漲。是並不能以被告擅將閉鎖期間贖 回之簽呈撤回，認被告明知此舉將損害公司利益。而有背信 之故意。
③證人乙○○證稱對本案基金發出預警通知單，其內容是以 基金淨值9.9986元，在淨值10元以下，與承諾不符或請留意 出脫時機等情。既非依上開「敦南營業部投資基金部位風險 控管辦法」第七條規定：「單一基金獲利達到百分之三十即 停利賣出，跌價損失達到百分之十五即停損賣出，惟仍屬閉 鎖期間者除外。」（見本院卷附上證1號）為之。查其作用 應是提請被告注意，並不能以被告未即時出脫而認定其犯罪 。
④本案基金是新台幣10元購買，惟如於93年6月10日出賣， 則依93年6月11日之報價為10.0002元，（見原審卷第39 頁 自訴人提出之證一基金淨值表）。是自訴人所稱本案基金之 申購與贖回之金額均相同，被告無從獲取獎金或紅利之餘地 。本院認與事實不符。自訴人請求調閱被告之薪資及獎金明 細，核無必要。
⑤原審卷附自證2號蔡明彥會簽內容為：「該基金以債券為 主，研判風險不大」。查並無自訴人所稱之基金屆期應予贖 回之字樣。（見原審卷第8頁）。況由「歡喜平衡基金」93 年2月23日至93年8月9日之基金淨值表觀之（見原審卷第38 頁至40頁），該基金因受市場行情影響，期間淨值起起伏伏 ，則於閉鎖期經過後，基金之後市如何，是漲是跌，無人可
以斷定，此從證人李明朗於原審證述：基金閉鎖期滿剛到的 時候，一定會下跌，因為大家要贖回，但以後不敢保證一定 是漲或跌，之後要看股市表現、利率走勢，從這個去判斷基 金的走勢會怎樣等情（見原審卷第121頁），即不難知悉。 因此，當時判斷市場行情好壞、是否為最佳贖回時機，仍應 由具有專業經驗之被告來作判斷。是自訴人主張93年6月初 證券市場大盤大跌，並無反彈情形，基金應予贖回等語。本 院認應僅是短期間之可能之現象。惟就嗣後基金是否漲跌？ 則非一定如此。是自訴人請求傳訊證人蔡明彥、邱顯富，核 無必要。
⑥綜上所述，本件自訴人之上訴核無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
刑事第二庭審判長 法 官 洪光燦
法 官 林恆吉
法 官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳紀語
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
, 台灣公司情報網