臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2098號
上 訴 人
即 自訴人 甲○○
自訴代理人 王展星律師
徐國勇律師
黃育勳律師
被 告 乙 ○
上列上訴人即自訴人自訴被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方
法院98年度自字第24、29號，中華民國98年7月17日第一審判決
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴及追加自訴意旨略以：緣民國98年4月7日，報載前國防 部後備司令部中將副司令袁肖龍為求晉升上將，竟勾結軍事 掮客林治崇（以上2人因貪污案件，由臺灣板橋地方法院檢 察署〈下稱板橋地檢署〉檢察官提起公訴，現正由臺灣板橋 地方法院審理中），欲以新台幣（下同）6,000,000元（含 佣金1,000,000元）透過真實姓名年籍不詳之立法委員助理 「NIKE陳」買官，嗣「NIKE陳」交付1紙時任總統府秘書長 之自訴人甲○○書立之推薦函，左下角並直書「總統府用箋 」字樣，但自訴人已否認曾寫過此推薦函，並經現任總統府 秘書長詹春柏證實無此項以總統府用箋製作之推薦函，不排 除是有人假冒誆騙等情，詎被告乙○竟於當日接受媒體訪問 及晚間TVBS 2100節目中，以圖示及極其確定之語法，公然 稱「軍中買官集團之上線為參謀總長霍守業及其夫人霍媽媽 ，而霍守業夫妻之上線就是當時的總統府秘書長甲○○及國 防部副部長柯承亨，而當然卓、柯兩人之上線就是陳水扁」 云云，另被告於同年4月12日接受媒體採訪時，竟仍向媒體 稱「陳哲男之後，甲○○賣官府追影武者」云云，以不實之 事項誹謗自訴人之名譽，嚴重貶損自訴人之人格。因認被告 涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之 事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者
，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不 足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年 臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按 為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實 質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」明 訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證 責任（參照刑事訴訟法修正前增訂第163條之立法理由謂「 如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的 可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有 合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其 證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構 成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查 之途徑，與待證事實之關聯性及證據之證明力等事項，而同 條第2、3、4項乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起 訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行 起訴，即刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查 證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原 則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或 被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應 依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始 自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂 法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程式（ 同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法 院補充介入之超然、中立。又上開規定係編列於刑事訴訟法 第1編總則第12章「證據」中，於自訴程序之自訴人亦同其 適用（最高法院91年4月30日91年度第4次刑事庭會議決議第 11項參照），是自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實 質舉證責任。復按憲法第11條規定人民之言論自由應予保障 ，鑑於言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人 民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之 功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家 應給予最大限度之保障，俾上開功能得以發揮。惟為兼顧個 人名譽、隱私等法益及維護公共利益，法律對言論自由尚非 不得依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第3項前段規 定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」係針 對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍 ，非謂指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人必須自行
證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能 證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有 相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦 不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法 應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為 真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論 自由之旨趣並無牴觸。（司法院釋字第509號解釋、最高法 院90年度台非字第155號判決意旨參照）。進一步言之，國 家一方面須保障言論自由，他方面又必須滿足對人民之人格 名譽等權益為適當保護之義務要求，因而面臨憲法所保障之 基本權間相互衝突之問題，則如何一方面維持言論自由之適 度空間，不致造成過度干預或限制，另一方面又對受侵擾者 之人格名譽等權益為適當之保護，係屬上開基本權衝突能否 獲致衡平解決之重要關鍵。而觀察刑法第310條有關誹謗行 為之處罰規定，可知立法者係選擇以刑法規範機制此種干預 強度較大的方式，以保護人民之人格名譽等權益，使人格名 譽受侵擾之人民，得請求國家以刑罰方式制裁行為人，而非 僅得透過民事賠償制度解決紛爭，並藉由該條所定客觀處罰 條件之規定，進一步規範誹謗罪之可罰性範圍，即於行為人 所為之事實陳述係屬真實，並與公共利益相關時，基於此際 ，關於言論自由之保護應優先於人格名譽等權益之維護之價 值權衡，立法者特將之排除於誹謗罪之處罰範圍外；另於同 法第311條規定多項阻卻違法事由，使法院得據以於個案中 ，就所發生之基本權衝突情形，為違法性之衡量判斷。又立 法者以事實陳述之「真實性」及「公共利益關連性」作為權 衡基準，固具有一定合理性，惟若過分執著於真實性之判別 標準，或對真實性為僵硬之認定解釋，恐將有害於現代社會 之資訊流通，蓋在社會生活複雜、資訊需求快速之現代生活 中，若要求行為人（尤其是新聞媒體）必須確認所發表資訊 之真實性，將可能須付出過高成本，或因而產生所謂「寒蟬 效應」（chil ling effect），而可能嚴重影響言論自由所 能發揮之功能，違背憲法保障言論自由之本旨。從而，所言 為真實之舉證責任不應加諸於行為人，法院對於其言論是否 為真實，仍有發現之責任，且行為人如能證明其有相當理由 確信其發表之言論內容應屬真實，即無誹謗之故意，不應負 誹謗刑責；而無須證明其言論內容、即所誹謗之事確為真實 （最高法院93 年度台非字第108號判決意旨參照），且就所 謂「能證明為真實」，其證明強度應無庸達到客觀真實之程 度，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大過失 或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除於我國刑法
誹謗罪之處罰範圍外，而認行為人不負相關刑責。三、訊據被告就其於98年4月7日接受媒體訪問及晚間TVBS 2100 節目中，以圖示及極其確定之語法，公然稱「軍中買官集團 之上線為參謀總長霍守業及其夫人霍媽媽，而霍守業夫妻之 上線就是當時的總統府秘書長甲○○及國防部副部長柯承亨 ，而當然卓、柯兩人之上線就是陳水扁」之事實固不諱言， 惟堅決否認有何加重誹謗犯行，辯稱：伊於事件發生時，是 根據謀體及主持人的提問作被動的發言；伊是根據板橋地檢 署的起訴書所作之發言；依據監察院的彈劾文與調查結果， 此推薦函不但存在，甲○○的辦公室主任還曾經二度邀請掮 客集團與欲買官者到總統府參觀，更證明甲○○及其辦公室 與掮客集團之關係是啟人疑竇。自訴人一再宣稱此推薦函為 偽造，但調查至今仍無法斷其真偽，且前總統府秘書長詹春 柏所言，僅指不排除有人偽造，但卻無法證實確有人偽造， 而甲○○迄今也無積極直接證據來指出此推薦函為偽造，伊 發言毫無毀謗之惡意，僅是針對買官案所作的公共評論。況 且當時總統對於軍中買官案極為震怒，責成三個月內必須嚴 加調查，因此此事件在當時為社會公眾所矚目，自涉及公眾 利益至深，況且此推薦函迄今仍無法判斷其真偽等語。四、自訴及追加自訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以自訴人指 訴被告於前揭時、地，接受媒體採訪及在TVBS 2100節目中 ，提及自訴人係軍中買官集團系統中之成員等情，並提出98 年4月7日之自由時報頭版頭條（標題：中將勾掮客、洩標案 企圖買官）影本、雅虎奇摩新聞中時電子報（標題： 5,000,000元升上將、多名司令驚傳買官）列印表、同年4月 8 日之雅虎奇摩新聞中時電子報（標題：袁肖龍買上將、林 治崇莊「肖」維）列印表、中國評論新聞（標題：乙○：扁 珍賣官雙軌並進、珍勝扁一籌！）列印表、同6月4日自由時 報頭版（標題：偽造總統府推薦函…軍中買官說、疑掮客騙 局）影本各1紙、同年4月7日TVBS 2100節目錄影光碟、同年 4月12日東森新聞錄影光碟各1片及被告在TVBS 2100節目中 所持圖示（標題：軍中將官買官雙軌圖）翻拍照片4紙等資 料，為其所憑之論據。
五、惟經查：
（一）被告於前揭時、地接受媒體採訪及在TVBS 2100節目中， 以圖示並提及自訴人係軍中買官集團系統中之成員之事實 ，為被告所不爭執，且有自訴人提出之98年4月8日中國評 論新聞（標題：乙○：扁珍賣官雙軌並進、珍勝扁一籌！ ）列印表1紙、98年4月7日TVBS 2100節目錄影光碟1片、 98年4月12日東森新聞錄影光碟1片及被告在TVBS 2100 節
目中所持圖示（標題：軍中將官買官雙軌圖）翻拍照片4 紙在卷可按，又上開光碟經原審於審理中當庭勘驗如附表 所示，並有原審98年6月5日審判筆錄附卷可稽，堪信為真 實。
（二）袁肖龍、林治崇等因涉嫌貪污案件，經台灣板橋地方法院 檢察署檢察官於98年4月1日以97年度偵字第26489號、 27535號、第27855號、第28493號、98年度偵字第1392號 、第5167號、第8999號提起公訴，而該起訴書犯罪事實欄 確有論及「……林治崇另於95年底，透過鍾永祥認識後令 部中將副司令袁肖龍，獲悉後令部上將司令余連發可能即 將異動，而袁肖龍有意爭取後令部上將司令乙職，因鍾永 祥表示只有袁肖龍升任上將，始可配合林治崇集團之需求 來主導後令部相關工程，是以林治崇乃積極運作協助袁肖 龍升任上將司令事宜，並透過立法院某綽號「MIKE陳」（ 或稱為「NIKE哥」、「MIKE哥」）之真實姓名年籍不詳之 成年男子管道，獲悉升任少將需支付1,000,000元、中將 需支付3,000,000元、上將需支付5,000,000元報酬給總統 府相關人員作為條件，而與袁肖龍期約日後所需之 6,000,000元（含「MIKE陳」所收取之1,000,000元佣金） 將由林治崇支應，林治崇並先給予「MIKE陳」500,000元 前金，嗣「MIKE陳」於數日後交付林治崇1紙由時任總統 府副秘書長甲○○上呈給前總統陳水扁推薦由袁肖龍晉升 後令部上將司令之推薦函（左下角直書「總統府用箋」字 樣）後，林治崇再將之交付予袁肖龍作為取信之用……」 等情，有該案起訴書1紙附卷可證。衡諸起訴書犯罪事實 之記載，係檢察官依其犯罪偵查權限，針對該案被告所涉 犯罪事實進行調查、蒐證，足認被告有犯罪嫌時，始據以 記載之，雖尚待法院進行審理程序證明被告是否犯罪，然 起訴書所載係檢察官綜合調查全盤證據後所得之心證，是 被告援引該案起訴書犯罪事實欄所載上開事項，於接受媒 體採訪及在TVBS 2100節目中，以口頭或以圖示提及軍中 買官等情，自難認係被告憑空杜撰或出於惡意誹謗。（三）況，該案嗣於98年9月2日經台灣板橋地方法院判決被告袁 肖龍、林治崇均有罪，其事實亦認「林治崇於95年底，經 由鍾永祥介紹認識後令部中將副司令袁肖龍，獲悉後令部 上將司令余連發可能即將異動，而袁肖龍有意爭取後令部 上將司令乙職，因鍾永祥表示如袁肖龍升任上將，可配合 林治崇之需求主導後令部相關工程及自辦鉅額工程採購， 林治崇即透過一真實姓名年籍不詳綽號「MIKE陳」（或稱 為「MIKE哥」、「NIKE」哥）之成年男子，獲悉升任少將
需支付1,000,000元、中將需支付3,000,000元、上將需支 付5,000,000元報酬給相關人員作為條件。林治崇遂基於 對於公務員違背職務之行為期約不正利益之犯意，於餐敘 中向袁肖龍表示將設法協助袁肖龍升任上將司令，並與袁 肖龍期約日後升任上將所需之6,000,000元（含「MIKE陳 」所收取之1,000,000元佣金）將由林治崇支應。林治崇 其後即運作協助袁肖龍升任上將事宜，並透過「MIKE陳」 取得因未扣案而不知真偽之時任總統府副秘書長甲○○， 上呈給前總統陳水扁推薦由袁肖龍晉升後令部上將司令之 推薦函（左下角直書「總統府用箋」字樣）1份，林治崇 再將該推薦函交付予鍾永祥轉交予袁肖龍作為取信之用。 」等情，此亦有台灣板橋地方法院判決98囑重訴2號判決 書一件在卷可參（該案嗣經上訴於本院審理中）。足證被 告援引檢察官起訴書犯罪事實之記載，於接受媒體採訪及 在TVBS 2100節目中，以口頭或以圖示提及上述軍中買官 等情，自非係被告憑空杜撰。
（四）自訴人提出之上開報紙影本及網路新聞列印表，其上雖載 有自訴人業已否認該推薦函係其書立之事實，然該案攸關 我國國軍將領晉升制度、公務員清廉形象，甚至涉及時任 總統之陳水扁及當時總統府重要職務等人員是否涉及貪瀆 不法之重要議題，且自訴人於原審審理時亦自陳曾以證人 身分就該推薦函之真偽接受調查等語，則自訴人是否涉及 上開軍中買官集團及該推薦函之真偽疑雲，係屬可受公評 之事項，被於接受媒體採訪及在TVBS 2100節目中發表上 開個人意見，雖難免有誇大、渲染之可能，然被告所為之 陳述，係依據前開起訴書所載犯罪事實之內容為依據而為 推論，其有相當理由確信其發表之言論內容應屬真實，應 無誹謗之故意可言。
（五）雖自訴代理人於本院審理中另稱「另外最近特偵組和國防 部軍法司已經就買官案偵結，並且發表新聞稿為表示買官 案查無其他將官和人員涉案，為眾所皆知的事情，而被告 迄今仍無法提出為何有把握指認甲○○就是接續陳哲男買 官集團上線的積極事證，且司法單位的調查都已經澄清證 明自訴人沒有涉案，足以認定被告確有毀謗的事實及故意 。」等語（見本院審判筆錄第6頁），然此一事後經有調 查犯罪權責機關調查之結果，於法尚不得資為無調查犯罪 權責犯之被告，前本於檢察官偵查犯罪所得（檢察官起訴 書）所作之評論時是否有所本之憑據。
（六）綜上所述，被告依據前揭板橋地檢署檢察官起訴書所載內 容，依其個人主觀價值判斷，提出其個人評論意見，並非
出於損害他人名譽為主要目的，應無誹謗之故意，與刑法 誹謗罪之構成要件有間，尚難逕以該罪論處。
六、原審因以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，於法核 無違誤，自訴人上訴意旨，仍執陳詞指摘被告涉犯上開罪嫌 云云，尚非可採。其執此上訴意旨，指摘原判決不當，求予 撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 周明鴻
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張淨卿
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日