臺灣高等法院刑事判決 97年度上重更㈠字第42號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 法律扶助律師陳正旻
上列上訴人因殺人等案件，臺灣基隆地方法院依職權上訴，視為
上訴人不服臺灣基隆地方法院95年度重訴字第3號，中華民國96
年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94
年度偵字第787號、第3061號），提起上訴，經最高法院發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。
事 實
一、乙○○前於民國85年間，與李秀英係男友朋友關係，因感情 破裂分手，懷恨在心及欲李秀英回心轉意，竟於85年7月29 日晚上6時許，先打電話至李秀英住處，對李秀英恐嚇稱： 「我汽油已買好了，你們全家要小心」等語，嗣外出買汽油 ，隨即於當晚8時20分許，將汽油裝盛於鐵罐內，攜至李秀 英位於台北縣板橋市○○街41號4樓住處之樓梯間，以打火 機點燃發票，引燃鐵罐內汽油縱火，嗣見火引燃，恐釀巨禍 ，始以腳踏墊將火撲滅而未遂，經臺灣板橋地方法院於85年 10月11日，以85年度訴字第1976號判處有期徒刑1年10月， 緩刑4年確定在案。
二、乙○○與丙○○自92年7、8月間開始交往，惟交往不久，即 因不合分手，至93年10、11月間復行交往，因有人至丙○○ 父親簡金城所開設檳榔攤向乙○○討債，丙○○之父母簡金 城、蘇寶玉因而反對2人交往，2人遂於復行交往後不久又分 手。分手後乙○○仍時常打電話給丙○○，並曾在電話中表 示「給我試試看，我一定會讓你後悔」等語，且曾跑到丙○ ○上班之酒店翻桌鬧事。於94年1月1日凌晨，丙○○在桃園 舞廳唱歌跨年，乙○○因打電話找丙○○遭掛斷，心生不滿 ，加上丙○○父母反對交往，新舊不快之事糾葛，意圖報復 ，竟萌放火燒燬現供人使用住宅及殺人之犯意，於94年1月2 日凌晨零時32分以前之某時，前往丙○○、簡金城及蘇寶玉 位於基隆市○○路100巷194號1樓之住處附近察看，確定該 屋內人員均已就寢後，即騎乘其妹甲○○所購買交其日常使 用之車號RA6-356光陽Mio黑色50C.C.輕型機車，至基隆市○ ○○路346號「速邁樂加油站」，於94年1月2日凌晨零時32 分許，要求該加油站員工將在被告自路邊拾撿之630C.C. 裝 之蘋果西打保特空瓶及所騎乘之機車油箱（尚餘一格左右之
油量）加滿，總計加油新台幣（下同）70元。適因與蘇銘雄 有離婚官司而暫居住在上開簡金城、丙○○等人住處之謝玉 玲，先行返回位於基隆市○○路246巷24號母親家中，拿取 與蘇銘雄離婚訴訟有關之法院送達文件，並得知蘇銘雄未領 取法院寄發之文件，恐延誤離婚訴訟之進行，又不解其意， 謝玉玲即先後於94年1月2日凌晨零時5分46秒、7分15秒、8 分10秒、37分51秒以其所持用之0000000000號行動電話，撥 打乙○○所持用之0000000000號行動電話，欲尋求乙○○之 協助，惟未接通，謝玉玲即零時40分39秒發送簡訊予乙○○ ，而乙○○則於同日凌晨零時47分57秒，回撥電話予謝玉玲 ，再次確定丙○○及謝玉玲均不在基隆市○○路100巷194號 1樓住家後，即告知謝玉玲因他人在安一路，在忙，等一下 再打電話等語，之後謝玉玲於凌晨1時25分37秒、45秒及本 案火災發生後之凌晨1時51分13秒、21秒，再度撥打被告上 開行動電話，乙○○均處於無法通聯之狀況，直自凌晨2時9 分16秒、17秒，始有乙○○回電予謝玉玲之紀錄。三、乙○○明知該址1至4樓當時均屬係現供人居住使用之住宅， 潑灑汽油放火燃燒，足以燒燬該住宅及使住宅內之住戶因逃 生不及，受火燒灼傷或吸入熱煙氣引起呼吸衰竭死亡，竟仍 基於放火燒燬現供人使用之住宅及殺人之犯意，於94年1月2 日凌晨1時46分許，將其在速邁樂加油站，以蘋果西打空保 特瓶所購買之汽油，潑灑於該鐵門下緣與鐵門外塑膠水管角 落處，再以不明物品點火引燃，隨即逃離現場，因基隆市○ ○路100巷194號1樓大門位置之地勢高於窗戶位置，窗戶位 置之地勢復高於神明桌擺放之位置，致火勢一方面由外往內 延燒，一方面又往戶外延燒，幸經消防隊員據報速前往撲滅 火勢，該住宅及2、3、4樓始未遭火焚燬而未遂（僅造成該 住宅廚房、兒子臥室之上方燻黑嚴重、女兒臥室床面及地面 擺放之物品受燒輕微、主臥室木門上半部呈燒失狀、木質隔 板燒失情形較為嚴重、床面物品受燒情形輕微、客廳西面隔 板上方碳化及燒失較為嚴重、客廳北側之神明桌及木櫃上方 碳化較為嚴重、客廳東側之沙發已燒剩木質骨架、客廳南面 鞋櫃靠近大門處已燒失、靠近大門鋁門窗上方之木條燒失、 小茶几燒燬呈下塌陷狀、大門上緣門框已部分燒失、大門外 側變形及變色、大門門銷卡榫部分呈燒熔狀、內側鋁門燒燬 、外牆面混凝土脫落及同號2、3、4樓外牆燻黑），另造成 停放於戶外之簡金城所有之機車牌號碼POO-930號重型機車 燒燬，及致屋內睡覺之簡金城、蘇寶玉及許竫敏等3人遭火 勢阻擋無法逃生，因吸入過量濃煙而死亡。嗣經警於同年月 15 日循線前往乙○○位於基隆市○○○路135巷21弄70號住
處，經乙○○同意進行搜索，因而查扣前開速邁樂加油站之 70元統一發票，而偵悉上情。
四、案經被害人簡金城、蘇寶玉之女丙○○訴由基隆市警察局第 四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵查時之證述，被 告及辯護人等均於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第 64頁反面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟 法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院 並審酌上揭證人筆錄作成之情況，均係出於自由意志，並無 證明力顯然過低之情形，且於檢察官偵訊之證詞均經具結， 合於法定要件，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證 據能力。
二、至於基隆市消防局關於本件火災所具調查報告書，依消防法 第25條、消防法施行細則第25條規定，既係消防機關依法應 行製作之文書，核屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文 書，依刑事訴訟法第159條之4第1項第1款之規定，自有證據 能力（參照最高法院97年度台上字第2526號裁判意旨）。三、另內政部警政署刑事警察局所為關於火場殘跡所具鑑定書及 乙○○測謊報告等鑑定資料，固屬被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，然按檢察官對於偵查中之案件，認為須實 施鑑定者，依刑事訴訟法第208條固規定應就具體個案，選 任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機 關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現 實需求，基於檢察一體原則，尚非不得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之類似案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具 之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外， 當具有證據能力。是上開刑事警察局所為之鑑定資料，既係 經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任 鑑定機關，即刑事警察局實施鑑定，是該鑑定機關所出具之 鑑定書、測謊報告等件，自屬刑事訴訟法第159條第1項所定 之除外規定，而有證據能力。
四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證
據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應 認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有放火燒燬住宅及殺人犯 行，辯稱：伊加油為了湊足整數，始用保特瓶加油，在加完 油後即騎車回家，當天加油，不代表就是伊放火。伊沒有放 火，也沒有殺人，起火點是從香精油那邊起火的，不是伊放 火的。伊覺得裝在寶特瓶內的香精油可能是起火點所在之處 ，新聞報導香精油有時候會自爆。伊雖曾對丙○○說過給伊 試試看，伊一定會讓你後悔等語，但丙○○在偵訊、原審說 這是伊的口頭禪，曾欣華也說這是伊的口頭禪。伊沒有跟曾 欣華說伊電話未帶出去。又41元之發票也不是伊拿給汪俊麒 的。伊真的沒有做這件事，何況，從伊家到案發現場，有幾 百支監視器，都沒有拍到伊的影像，證明那段時間伊沒有去 過案發現場，且案發地點的里長也說只要有人經過一定照得 到，除非是空降云云。被告辯護人為其主張：本件是否為第 三者放火尚有爭議，因火災鑑定報告也說本件火災研判人為 縱火之可能性最大，可能性最大是臆測之詞。又鑑定報告或 現場勘驗報告亦稱現場起火點在大門內側，被告沒有鑰匙如 何進入？加上大火是由內往外燒，也應該是由下往上燒，跟 鑑定報告是不一樣的，而黃清華也說他看到冒煙時火都還沒 燒起來。被告持有之空寶特瓶與本案無關；加油站之證人也 說別人也有帶空寶特瓶去加油，這不違反日常生活之現象； 梁宗禮證稱當日凌晨過12點他在家看電視，被告有回來再去 洗澡，陳美玲也說被告回來都會洗澡1、2小時，且被告家到 案發現場，監視器都沒拍到被告。縱該期間被告電話有關機 狀況，但也不可能因關機之狀況而與本案有所關聯。鑑定證 人陳逸明亦證明被告在緊張高點法測試時並沒有明顯之反應 ，被告並沒有說謊的情形。何況，測謊當天，被告睡眠時間 不足，亦會影響鑑定結果。再者，除被告與丙○○有感情糾 紛外，另謝玉玲與蘇銘雄也因有離婚訴訟案件而有糾紛。本 件既無直接證據，僅依間接證據來推論，仍不足證明係被告 縱火云云。
二、經查：
㈠被害人許竫敏、簡金城、蘇寶玉係於94年1月2日凌晨1時46 分許，在基隆市○○路100巷194號1樓，因發生火災，吸入 過量濃煙，經消防人員到達現場撲滅火勢後，送醫急救，於 同日凌晨3時25分許宣告急救無效死亡。嗣經檢察官督同法
醫師相驗及解剖被害人許竫敏、簡金城、蘇寶玉屍體後，認 其等死亡時，許竫敏顏面佈滿黑煙塵、鼻孔內黑煙塵、右大 腿前部輕微割傷；蘇寶玉顏面佈滿黑煙塵、舌內有黑碳粒、 鼻孔內黑煙塵濃、全身無火燒傷痕跡、雙足足底煙塵多、雙 手手掌黑煙塵多；簡金城左肩上輕微擦傷、鼻孔內黑煙塵濃 、右肘後部及右手背部擦傷，係因多吸入過量濃煙而死亡等 情，有勘（相）驗筆錄、臺灣基隆地方法院檢察署相驗屍體 證明書、臺灣基隆地方法院檢察署驗斷書、相驗屍體照片等 件在卷可稽（第1號相卷㈠第37至39頁、第46至48頁、第80 至97頁，第787號偵卷㈡第104至155頁）。 ㈡而上開基隆市○○區○○路100巷194號1樓民宅火災原因， 經基隆市消防局綜合現場勘查、證物鑑析結果及關係人所述 後，研判其起火原因，以人為縱火之可能性最大，並說明「 ⑴起火戶研判：據現場燃燒狀況所述，現場為安樂區○○路 100巷194號樓受燒，其2、3、4樓等建築物受不等程度之煙 燻，附近停放之機車因受熱而造成不等程度之受損，故研判 以該址即為起火戶。⑵起火處研判：①據現場燃燒後狀況所 述，火災現場以客廳東面牆原放置地面之鞋櫃（靠近大門處 ）已燒燬，鞋櫃西側之木櫃下方並未燒失，顯示火流來自大 門。②經現場調查，東側鋁窗（靠近大門處），發現位於鋁 窗上方之木條燒失情形，以朝大門方向最為嚴重，鋁窗下方 之小茶几受燒後，呈向下塌陷狀，燒失情形以朝大門方向最 為嚴重，檢視內側鋁門已燒燬，其門把掉落之位置位於南側 地面，顯示當時內側鋁門為開啟狀態且該附近之物品燃燒嚴 重。③綜合以上所述，研判安一路100巷194號耬之起火處， 以該客廳大門附近位置。⑶起火原因判斷：①經現場勘查結 果，電源總開關呈跳脫，顯示當時處於供電狀態，該起火處 附近並無擺放電器用品，故本案排除電器用品起火之可能性 。②經現場勘查，起火戶屋內廚房瓦斯爐之開關呈關閉狀態 ，且廚房擺設物品未有燃燒之情形，故本案排除炊事不慎之 可能性。③經現場勘查，位於客廳大型茶桌上有一煙火缸， 附近物品受燒情形並不嚴重，故本案排除煙蒂引燃之可能性 。④現場起火處經勘查及清理，雖然在小茶几下方有發現一 個保特瓶，但經尋問死者兒子，得知該保特瓶內裝有香精油 ，且該保特瓶放置於此有一段時間，均未使用，故本案排除 自燃起火之可能性。⑤對客廳起火處附近位置採證共計14處 ，3名死者衣物各1處及起火戶對面女兒牆外之塑膠袋，送消 防署鑑析，發現採證號碼6、7、8、10、11、13、17等處有 石油類促燃劑存在。⑥綜合上述各點，安一路100巷194號1 樓之起火原因，以人為縱火之可能性最大」等情，有該局94
年2月4日基消調壹字第0940000888號函檢送之火災原因調查 報告書及火災現場勘查人員簽到表、火災現場勘查紀錄及原 因研判、火災出動觀察紀錄、談話筆錄、內政部消防署火災 證物鑑定報告、火災現場平面圖及位置配置圖、火災現場照 片等件在卷足憑（第787號偵卷㈡第159至228頁）。 ㈢又上開民宅火災後，其火場殘跡，經送內政部警政署刑事警 察局刑事鑑識科鑑定後，發現「入門進大門門口地板瓷磚及 其下可疑殘跡，檢出乙基苯及微量汽油成分，並檢出苯乙烯 」等情，復有該局94年2月25日刑鑑字第0940021108號鑑定 書附卷可憑（第787號偵卷㈠第154頁）。 ㈣綜上，被害人簡金城、蘇寶玉及許竫敏等3人於94年1月2日 凌晨，在基隆市○○路100巷194號處屋內睡覺，因住處遭人 縱火，火勢阻擋無法逃生，吸入過量濃煙而死亡等情，足堪 認定。
㈤被告雖辯稱：起火原因可能係裝在寶特瓶內的香精油所引起 云云。其辯護人為其主張：火災鑑定報告稱人為縱火之可能 性最大一節，僅是臆測之詞，何況大火是由內往外燒，也應 該是由下往上燒，跟鑑定報告是不一樣的云云。然觀諸上開 基隆市消防局火災原因調查報告書所載，已說明排除「裝在 保特瓶內之香精油」自燃起火之可能性（第787號偵卷㈡第 163 頁），又依該報告內所附火災現場勘查紀錄及原因研判 所示（第787號偵卷㈡第169、171頁）；「戶外停放一台機 車受燒後，前後輪胎受燒情輕微，坐墊處及靠近牆面處之車 身燒毀情形嚴重，顯示當時火流是由內往外，由上往下延燒 」、「依目擊者黃清華稱當時外面還沒有火燒起來，顯示當 時火勢應由戶內往戶外研燒」、「當時火流應來自大門處」 「觀察大門外側受燒情形，上半部呈變色狀，下方處有一處 明顯之燒焦痕跡，顯示由戶外引燃之可能性較高」等情，足 見所稱「火流是由內往外，由下往上延燒」「火勢應由戶內 往戶外研燒」等情，當係指屋外之情形，亦即火源由大門外 側引起後，逐步延燒之門外停放之機車而言，是認被告、辯 護人上開所言，均不足採。又上開火災原因調查報告書，係 綜合相關證據結果，研判人為縱火之可能性較大，辯護人指 稱：該報告結論係臆測之詞云云，復未提出相關具體事證， 足以該調查結果有何不實，所言亦乏憑據，難以採信。三、上開民宅起火原因，既認係人為以汽油縱火之可能性為大， 則被告有無縱火之行為、動機乃至縱火之故意等情，攸關被 告犯罪與否之認定，茲論述如下：
㈠被告有縱火之動機：
⒈被告與丙○○自92年7、8月間開始交往，惟交往不久即因不
合分手。至93年10、11月間復行交往，因有人至丙○○父親 簡金城所開設檳榔攤向被告討債，丙○○之父母簡金城、蘇 寶玉因而反對2人交往，2人遂於復行交往後不久又分手。分 手後，被告仍時常打電話給丙○○，並曾在電話中表示「給 我試試看，我一定會讓你後悔」等語，且曾跑到丙○○上班 之酒店翻桌鬧事；於94年1月1日凌晨，丙○○在桃園舞廳唱 歌跨年，被告因打電話找丙○○遭掛斷等情，業據證人丙○ ○於警詢時證稱：伊於92年7、8月間曾交往一位男朋友，伊 懷疑他與伊家發生火警有關，他叫乙○○，伊與他只交往1 、2個月，因伊與乙○○分手後，乙○○一直糾纏伊，要與 伊復和，且曾在分手後，跑到伊上班的酒店翻桌鬧事。伊與 乙○○分手後，於93年10月間有復合交往約1星期，伊等復 合交往期間，有人到檳榔攤向乙○○討債，伊爸爸知道後， 就反對伊等在一起，伊就提議跟乙○○分手，他要伊給他機 會，不要讓伊家人知道，伊跟他說不可能，只要伊爸爸不答 應，伊不可能跟他復合等語（第3061號偵卷第38至39、43至 44頁）；於偵訊時具結證稱；94年1月1日乙○○跟伊聯絡， 希望跟伊和好，伊跟乙○○說不可能，要乙○○放棄，只能 做朋友，後來就有爭執，伊掛電話時，乙○○好像有說你以 後不要後悔，但乙○○常這樣說，伊以為他在開玩笑，所以 才沒注意他。伊跟乙○○交往過二次，第一次在92年夏天， 第二次在93年10月、11月左右，當時因伊父母親反對，所以 才沒有交往，伊父親會反對是因為分手前有人到伊父親經營 的檳榔攤向伊父親說要找乙○○，說乙○○跳票，且還告訴 伊父親轉告伊乙○○行為不端正，不要被騙，所以後來伊父 母反對伊和乙○○交往等語（第787號偵卷㈠第280頁，第1 號相卷㈠第127頁）；於原審證稱：伊與乙○○於火災發生 前2月左右分手，是伊主動提出分手，伊覺得不適合，且伊 父母也不喜歡他，伊說要分手時，他就是不答應，1月1日打 電話的內容就是談不要分手的事，那是最後一通電話，他最 後有說「如果分手你會後悔」等語（原審卷第85至87頁）。 ⒉參以被告前於85年間，與李秀英原係男友朋友關係，因感情 破裂分手，懷恨在心及欲李秀英回心轉意，於85年7月29日 晚上6時許，先打電話至李秀英住處，對李秀英恐嚇稱：「 我汽油已買好了，你們全家要小心」等語，嗣外出購買汽油 ，隨即於當晚8時20分許，將汽油裝盛於鐵罐內，攜至李秀 英位於板橋市○○街41號4樓住處之樓梯間，以打火機點燃 發票，引燃鐵罐內之汽油縱火；嗣見火引燃，恐釀成巨禍， 始以腳踏墊將火撲滅而未遂，經臺灣板橋地方法院於85年10 月11日，以85年度訴字第1976號判處有期徒刑1年10月，緩
刑4年確定，此有臺灣板橋地方法院85年度訴字第1976號判 決書在卷可稽。
⒊雖證人丙○○於原審曾證稱：他以前常常講「如果分手你會 後悔」，因為他常常口出恐嚇說這種話，伊認為他只是會叫 而已等語（原審卷第88頁），然衡以證人丙○○與乙○○間 前次分手後有再度交往之事實，顯見乙○○屢以「如果分手 你會後悔」等言語恐嚇丙○○，期使丙○○不致與其分手， 雖因次數頻繁致丙○○主觀上已喪失恐懼之感覺，然此尚無 法反推乙○○主觀上無恐嚇之意圖。
⒋綜上，丙○○之父母簡金城、蘇寶玉反對其女兒與被告交往 ，被告因而懷恨在心，再加上於94年1月1日凌晨，被告遭丙 ○○掛電話，新舊不快之事糾葛，顯見被告為報復丙○○之 父母，有縱火之動機。
㈡被告於縱火前之準備行為：
⒈被告於案發（於94年1月2日凌晨1時46分許）前之零時32分 38秒，有持空寶特瓶購買汽油一節，業據被告於警詢供稱： 伊係持小瓶寶特瓶去「速邁樂加油站」加油，時間不記得了 ，該加油站距伊家約2、300公尺，伊加了約幾10元，伊將機 車及瓶子全加滿油，因機車油錶顯示約剩一格，伊才去加的 ，伊騎車回家時，看到路旁有一個保特瓶，伊就撿起來順便 去加油。伊是騎車號RA6-356號輕機，黑色，是伊妹妹甲○ ○所有等語（第3061號偵卷第9、27頁，第787號偵卷㈠第18 2頁）；於偵查時供稱：伊當時是加油加到整數，當時伊是 機車加完油之後，為了湊整數才用寶特瓶裝汽油等語（第78 7號偵卷㈠第164、168頁）；於原審供稱：伊於94年1月2日 凌晨零時30分有買九二無鉛汽油，除了加於機車油箱外，另 有加在保特瓶內，總共是70元，機車油箱應該是加滿了等語 （原審卷第250頁），核與證人即加油站員工潘倬曄證稱：2 日約凌晨時，有一男子騎乘機車並持寶特瓶來加油等語（第 3061號偵卷第101至102頁）；於偵查時具結證稱：印象中是 有人拿寶特瓶去加油，先加寶特瓶再加機車的油，寶特瓶是 小的600cc那種，時間約10點至11點之間等語（第1號相卷㈠ 第66頁），及證人即加油站員工陳嘉文於警詢時證稱：伊記 得好像是2日零時左右，一男子騎乘黑色機車進入加油站後 ，先持寶特瓶加約11元的汽油在寶特瓶後，其餘便加在機車 裡，之所以記得寶特瓶加約11元，是因為之前加過小瓶保特 瓶加到滿都是約11元，當日他也是加到滿等語大致相符（第 3061號偵卷第105頁），復有被告於94年1月2日凌晨零時32 分38秒購買九二無鉛汽油70元之統一發票乙紙在卷足憑（第 787號偵卷㈠第109頁）。
⒉雖被告辯稱：伊於1月2日買的那瓶汽油一回家就放在家裡陽 台，加油的寶特瓶是當天伊要回家時，經過基金一路在路上 撿的，伊平常有使用容器裝汽油之習慣，伊有瓶子時就會加 。從去年4、5月間伊妹買這輛機車給伊後，就有用寶特瓶裝 汽油的習慣，從那時開始到94年1月2日總共約有4、5次用寶 特瓶加油，都加到滿，當天是加70元，伊是先加機車到滿後 ，才加油到寶特瓶湊整數，該寶特瓶於隔1、2天就將油加到 機車裡面。有找到當天撿到的那種保特瓶，就是蘋果西打63 0cc的保特瓶，當時伊撿到時已經沒有標籤云云（原審卷第 63、67至68、101頁）。然查：
⑴被告持寶特瓶空瓶所購買之汽油，未放在家中陽台等情，業 據證人即與被告共同居住在基隆市○○○路135巷21弄70號1 樓之被告父親梁宗禮於原審具結證稱：伊確實沒有看過乙○ ○以桶子裝汽油回來，從來沒有看過有保特瓶放在陽台那裡 ，寶特瓶平常都是放在廚房，在廚房垃圾桶旁有一個塑膠袋 專門在回收寶特瓶，不可能有裡面還有裝東西的寶特瓶會放 在陽台等語（原審卷第182至183頁）。證人即與被告同住之 胞弟梁銘仁並於原審證稱：乙○○以寶特瓶加汽油之情形， 伊有看過1至2次，時間伊不記得，伊看到的情形是他把寶特 瓶的汽油倒在機車裡，但伊沒有看過他機車是如何加油，也 沒有看過他拿容器去買過汽油，94年1月1日至4日間伊沒有 在基金一路住處看過裝有汽油的寶特瓶等語（原審卷第236 至237頁）。證人即與被告同住之弟媳陳美玲亦於原審證稱 ：
伊沒有看過乙○○以寶特瓶裝汽油之情形，在基金一路住處 也沒有看過裝有汽油之保特瓶等語（原審卷第239頁）。可 見被告辯稱其有用寶特瓶加油後，放在陽台之習慣云云，並 非屬實，無足採信。
⑵再者，被告前既坦言於加油時，油錶內尚剩一格，又該加油 站與被告住家距離不過2、300公尺云云，經檢察官指示員警 張志強勘查結果，發現「油箱內汽油容量（游標顯示剩1隔 時）開始加油，先行持蘋果西打保特瓶650cc小瓶加滿油後 ，顯示0.617公升。保特瓶加滿後，再繼續加至油箱滿油時 ，顯示3.028公升」等情，有該勘查報告附卷足稽（原審卷 第76至80頁）。又光陽50C.C.之輕型機車油箱容量為5公升 ，而被告於保特瓶、機車油箱均加滿油之情形下，若扣除寶 特瓶容量，可推知被告加油時其所騎乘之機車油箱內最少還 有2公升汽油，以當時已係深夜零時，被告既要即時返家， 當無加油之迫切需要。況且，觀諸被告住處與加油站位置圖 所示（第787號偵卷㈠第122至123頁），被告前往丙○○位
於基隆市○○路100巷194號1樓之住處附近察看後，若於騎 機車回家，應係先經過被告位於基金一路135巷21弄70號之 住處，再往前行，才到「速邁樂加油站」，衡情，除非被告 隔日一大早有急事須立即騎車出發而無多餘時間加油，否則 應係先「順道」騎乘機車回家，隔日白天再前往加油站加油 。另一般人騎車，均係注意前方及左右來車，顯少注意路邊 遭人丟棄使用過之保特瓶，除非當時已有特別需求；然被告 竟於凌晨之深夜時分騎車時，仍注意路邊有無遭人丟棄之空 保特瓶，並順手撿起，騎車越過自己之住處前去加油，再行 折返住處，實有違常情。綜上，被告所辯：當時在路上剛好 看到一個蘋果西打的空瓶，順手撿起，就去加油站加油云云 ，與常情不符，顯係卸責之詞。再者，被告住處即基隆市○ ○○路135巷21弄70號附近，與加油站相距不遠，縱沒有汽油 ，尚可以步行方式牽車前往加油，實無預先購買汽油存放之 必要。
⑶被告另稱：持空保特瓶加油係為「湊整數」云云。惟依證人 潘倬曄上開證稱：被告係先拿寶特瓶加油，再加機車的油等 語，是被告所稱係先加機車油，再加保特瓶一節，是否可信 ，即非無疑。再者，一般加油，本可指定欲加之金額，實無 湊整數之必要，益見被告上開辯解，尚難採信。何況，依被 告上開供稱：係用路邊拾撿之蘋果西打空瓶裝汽油云云，然 汽油若摻有雜質，機車引擎運轉後會受損，故如真有必要， 需以保特瓶盛裝汽油再加入油箱內，除原係裝礦泉水之保特 瓶空瓶，尚稱乾淨可直接使用外，一旦是裝過果汁、沙士、 汽水或蘋果西打類之碳水化合物類飲料，使用後之保特瓶空 瓶，若要加以利用，一般人均會先行清洗乾淨，以確保瓶內 無殘留飲料，避免損害到引擎，此乃一般常識，因認被告上 揭所辯，顯與常理未合。
⑷綜上，因認被告上開持保特瓶加油之行為，顯非專供機車加 油之用。
⒊被告於案發（於94年1月2日凌晨1時46分許）前，有至丙○ ○、簡金城及蘇寶玉位於基隆市○○路100巷194號1樓之住 處附近察看一節，業據被告於警詢時供承：當日約17時或20 時騎乘機車去基隆市○○路玩牌，約2日零時或零時30分， 伊先騎機車至安一路柯達照相館旁停放，由巷子步行至丙○ ○家前巡邏，後就又步行從原路出來安一路騎車回家等語（ 第3061號偵卷第21頁），核與證人謝玉玲於警詢證稱：伊於 1月2日零時許，有打電話給乙○○，問他法院又寄來一張單 子，伊看不大懂，請他幫忙看，他問伊在那，伊答在安一路 ，他說他現在在忙，等一下打電話給伊，伊問他在那，他說
他在安一路等語（第1號相卷㈡第22頁）；於偵查時具結證 稱：因為當天簡金城有一些法律文件要伊回去拿，伊才會去 拿，伊問哥哥文書內容為何，伊哥哥說不懂，伊就打電話去 問乙○○，乙○○沒接，伊打簡訊給他，要他打給伊，後來 他就回伊電話，伊和他說伊法律文件看不清楚，請他幫伊看 ，他就問伊人在那裡，伊說伊人在安一路等語固為相合（第 1號相卷㈠第60頁）。然觀諸被告行動電話通聯紀錄所示（ 第1號相卷㈠第77頁），被告之行動電話於94年1月1日20時 18分32秒以後即無通聯或發送簡訊之紀錄，及至1月2日凌晨 零時40分39秒方收到謝玉玲所持用之0000000000號行動電話 所發送之簡訊，及被告於同日零時47分57秒撥打謝玉玲上開 行動電話之紀錄，惟被告上開行動電話之收訊及發話基地台 均在基隆市安樂區○○○路129巷1之1之4號樓頂，且被告於 94 年1月2日凌晨零時32分38秒，已在基隆市○○○路346號 之「速邁樂加油站」加油等情，已見前述，顯見被告上開所 稱在安一路之時點，應在同日零時32分38分以前之某時。是 證人謝玉玲上開證稱：被告說他人在安一路云云，或係被告 向證人謊稱，或係證人記憶有誤，尚不足認被告與謝玉玲於 同日凌晨零時47分57秒通聯時，被告人尚在安一路附近云云 。又觀諸證人謝玉玲有以所持用之0000000000號行動電話之 通聯紀錄所示（第1號相卷㈠第37、89頁），謝玉玲有於94 年1月2日凌晨零時5分46秒、7分15秒、8分10秒、37分51秒 撥打被告0000000000號行動電話，通話時間均為0秒，而被 告行動電話之雙向通聯紀錄（第1號相卷㈡第59、77頁）， 並無謝玉玲於94年1月2日凌晨零時5分46秒、7分15秒、8分 10秒、37分51秒撥打之四通紀錄，則被告當時之行動電話究 係關機或刻意未接電話，即非無疑。
㈢被告於火災發生（於94年1月2日凌晨1時46分許）前後之94 年1月2日凌晨1時25分37秒至2時9分16秒間，行蹤未明： ⒈被告行動電話之通聯紀錄（第1號相卷㈠第77頁）所示，被 告於火災發生（於94年1月2日凌晨1時46分許）前後之94年1 月2日凌晨1時25分37秒至2時9分16秒間，均無通聯或發送簡 訊之紀錄。
⒉然證人謝玉玲於警詢證稱：伊於1月2日零時許，有打電話給 乙○○，伊問他法院又寄來一張單子，伊看不大懂，請他幫 忙看，他問伊在那，伊答在安一路，他說他現在在忙，等一 下打電話給伊，伊問他在那，他說他在安一路。第二通約隔 了五分鐘，伊再打給他，收不到訊號。隨即打第三通簡訊「 你忙你的，沒關係明天再看」。後來，丙○○打給伊說家裡 好像發生火災，叫伊趕回去看看是否是家裡。伊又打了幾通
電話給乙○○，他都未接聽，一直到返家後又打了好幾通給 乙○○，但都一直未接聽等語（第1號相卷㈡第22至23頁） ；於偵訊時具結證稱：因為當天簡金城有一些法律件要伊回 去拿，伊才會去拿，伊不懂文書內容，就打電話去問乙○○ ，乙○○沒接，伊打簡訊給他，要他打給伊，後來他就回伊 電話，伊說法律文件看不清楚，請他幫伊看，他就問伊人在 那裡，伊說伊人在安一路媽媽那邊，他就問伊丙○○在不在 ，伊說不在，他和朋友在談事情，他說他在安一路那邊。他 說他等一下打電話給伊，就掛了。後來伊再打給乙○○2通 ，但打過去時一開始就不通，當時也沒有撥通的訊息，回應 是伊撥的號碼收不到訊號，二通都是這樣，後來伊又發簡訊 給乙○○說不急，明天看，你忙你的等語（第1號相卷㈠第 60頁），核與證人謝玉玲所持用之0000000000號行動電話與 被告所持用之行動電話之雙向通聯紀錄所示（第1號相卷㈠ 第37、87、89頁）：證人謝玉玲有以上開行動電話於94年1 月2日凌晨零時5分46秒、7分15秒、8分10秒、37分51秒撥打 被告0000000000號行動電話，通話時間均為0秒；嗣於零時 40分39秒，謝玉玲以上開行動電話發送簡訊予被告，被告隨 即於零時47分56秒撥打謝玉玲上開行動電話，該電話之通話 時間為120秒。謝玉玲又於凌晨1時25分37秒、45秒及本案火 災發生後之凌晨1時51分13秒、21秒，再撥打被告上開行動 電話，通話時間均為0秒，顯示均未能接通。被告於火災發 生後之凌晨2時9分16秒、17秒，始以上開電話撥打謝玉玲之 行動電話，然通話時間為0秒，顯示該電話應未接通，謝玉 玲因而於2時9分27秒，傳送簡訊予被告等情相合。 ⒊雖被告上開行動電話之雙向通聯紀錄（第1號相卷㈡第59、 77頁），並無謝玉玲於凌晨1時25分37秒、45秒及本案火災 發生後之凌晨1時51分13秒、21秒之四通紀錄，惟亦乏謝玉 玲於94年1月2日凌晨零時5分46秒、7分15秒、8分10秒、37 分51秒撥打之四通紀錄，可見上開通聯紀錄，均無通話0秒 之紀錄，是尚無法以無0秒之通聯紀錄即推論被告行動電話 當然處於關機之狀態，然衡以被告對於謝玉玲於凌晨1時25 分37秒、45秒及本案火災發生後之凌晨1時51分13秒、21秒 撥打被告上開行動電話後，被告迄至火災發生後之凌晨2時9 分16秒、17秒始有回電之原因，前於偵查時供稱：伊回家要 洗澡時，突然發現手機沒電，試過備用電池也沒電，因為沒 電，手機就自動關機。伊本來要打給謝玉玲，因為沒有電， 所以沒打云云（第787號偵卷㈠第220頁），於原審則改稱： 伊在洗澡，不知道有人打電話給伊云云（原審卷第110頁反 面），核於證人謝玉玲於警詢證稱：於94年1月2日伊有問乙
○○為何電話有通沒人接，乙○○說電話沒帶出門等語（第 1號相卷㈡第18頁）、證人曾欣華於偵查時證稱：伊問乙○ ○為何凌晨時他都沒接手機，他回答他在打牌，沒帶手機出 去等語均未吻合（第787號偵卷㈠第18頁）。顯見被告對於 94年1月2日凌晨1時25分37秒至2時9分16秒間均未回覆謝玉 玲來電之說詞，其真實性如何，顯有可疑。可認該段期間乙 ○○若非處於關機之狀態，即係刻意不接電話，已足使人相 信乙○○上開關機或刻意不接電話之旨，當係為避免因通聯 紀錄而洩漏其所在地點至明。參以被告上述於丙○○、簡金 城及蘇寶玉位於基隆市○○路100巷194號1樓之住處附近察 看時，亦有通話未接之情形，益徵被告係關機或刻意不接電 話，以避免通聯紀錄洩漏行跡之情。
⒋雖證人謝錦紋於警詢中證述：伊1日下午4時許到基隆市○○ 路141號4樓朋友家聊天，直到2日凌晨1時許才離開，伊在那 邊每天都會在23時許開始煮宵夜給大家吃，隔日零時煮好大 家才開始吃，被告常常到該處看伊煮好就馬上先吃，吃完就 離開，當天也是這種情形等語（第1號相卷㈡第4至5頁）。 證人洪啟明於警詢於證稱：94年1月1日當時伊與朋友在伊朋 友安一路141號4樓住處玩牌，乙○○有一段時間在場，伊不 能確定梁銘鍾到達之時間等語（第1號相卷㈡第114頁）；於