臺灣雲林地方法院民事判決 98年度訴字第222號
原 告 甲○
訴訟代理人 林重仁律師
被 告 乙○○
元大商業銀行股份有限公司斗信分行
法定代理人 丙○○
上二人共同
訴訟代理人 謝清昕律師
上列當事人間請求返還投資金事件，本院於民國99年04月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者；請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之 聲明者不在此限，另被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款、第5 款、第7 款、第2 項定有明 文。本件原告起訴請求被告乙○○應給付新臺幣（下同）1, 400, 000元，及自民國98年06月10日起至清償日止，按年息 6%計算之利息，嗣於98年08月20日本院審理時，改請求被告 連帶給付1,400,000 元，及自追加被告元大商業銀行股份有 限公司斗信分行（以下稱元大銀行斗信分行）暨準備書㈠狀 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經核原告上 開聲明乃屬減縮聲明，並經被告乙○○於98年08月20日言詞 辯論時當庭表示同意，參諸首開規定，應予准許。原告起訴 時僅請求被告乙○○應給付其如上開聲請所示之金額，於98 年08月04日具狀追加被告元大銀行斗信分行與被告乙○○連 帶給付上述聲明所示金額，因原告請求被告元大銀行斗信分 行與被告乙○○給付係基於相同之原因，且認被告二人應對 原告負連帶給付之責，屬連帶債務，則該訴之追加與原起訴 部分，均係基於同一信託契約之事實而來，且前後訴訟之證 據資料有其共通性，並具有可互為使用之訴訟經濟效能，其 請求之基礎事實顯屬同一；被告二人對該訴之追加，亦未表 示異議，並為本案言詞辯論，亦應視為同意訴之追加。是本 件訴之追加，於法並無不合，亦應准許。
㈡、又民事訴訟法第270 條之1 第3 項前段規定應受其拘束之爭 點協定，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1項
第3 款或第2 項為協定者而言；至於協定前未經當事人主張 之爭點，既不在協定範圍，自不受協定之拘束；最高法院著 有94年度臺上字第493 號判決可資參照。是兩造之爭點整理 主要係就訴訟標的為之，並未就攻擊、防禦方法為限制甚明 。本件原告就被告有民法第184 條侵權行為部分，於爭點整 理前，僅主張被告之侵權行為乃「被告二人明知原告不了解 投資連動債或衍生性金融商品之內容，仍違反金融機構不得 要求或引導原告投資系爭連動債之規定，及被告未確實依信 託契約為原告購買系爭連動債。」等行為態樣，於98年10月 07日、98年10月13日爭理整理後，始具狀表示，關於被告違 反民法第184 條侵權行為部分，另主張「被告係違反證券投 資信託及顧問法第1 條、第8 條第1 項、第69條；證券投資 信託事業負責人與業務人員管理規則第2-1 條、第3 條、第 4 條、第5 條、第6 條、第6-1 條、第7 條第1 項、第10條 ；境外基金管理辦法第2 條、第40條第1 項第1 、2 、3 款 、第5 條、第50條第1 、2 、3 、5 款；證券交易法第15條 、第16條、第18條、第20條、第20條之1 、第22條等規定。 」原告嗣後補充被告違反侵權行為之態樣，並未在爭點整理 前主張，且係對於前已提出之侵權行為此訴訟標的為攻擊或 防禦方法之補充，若不允許原告提出上開新主張，對原告顯 失公平，揆諸前開規定，本件自不受原爭點整理之拘束，而 應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告於97年03月20日向被告元大銀行斗信分行申購「6 年 期澳幣真利HIGH連動債」（以下稱系爭連動債），面額澳幣 50,000元，由被告元大銀行斗信分行職員即被告乙○○經手 辦理。
㈡、原告申購系爭連動債係因原告先前投資購買被告乙○○所推 薦之「交易四熊」、「日本大亨」基金導致血本無歸，被告 乙○○向原告表示該次投資失利之受災戶可優先承購系爭連 動債，且一再保證系爭連動債到期保本且有保障投資本金15 3 ％～162 ％，是退休金最佳投資理財及保本之債券。惟卻 未依信託法第22條：「受託人應依信託本旨，以善良管理人 之注意，處理信託事務」之規定，未誠實告知此系爭連動債 債券為風險性極高和非保本之商品。
㈢、被告元大銀行斗信分行於「6 年期澳幣真利HIGH連動債」廣 告單（以下稱系爭廣告單）中揭示「到期保本商品」、「結 構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主─到期時由發 行機構/ 發行條件保證機構保障投資本金【153 ％～162 ％
】」以誤導原告參與申購。
㈣、「6 年期澳幣真利HIGH連動債產品說明書暨風險預告書」（ 以下稱系爭風險預告書）第2 頁銷售限制欄明示「中華民國 ：本債券不得在中華民國銷售及提供，但符合中華民國證券 法規定，得由國外銷售及提供予中華民國投資人」；第6 頁 ㈤客戶年齡與金融商品年限申購聲明書中明示「投資人年齡 加上投資產品約定到期年限若大於或等於70時，得予以婉拒 之做法」；第6 頁第2 行明示「本行仍建議操作衍生性金融 商品不宜占投資組合中過高之比率」，但被告竟未予以勸阻 ，反而蓄意忽略，且在第7 頁由原告勾選「本人充分瞭解本 連動債為保本商品」，使原告信以為真，將全部退休金投資 此項商品，落得血本無歸。
㈤、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。因故意或 過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背 於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之 法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無 過失者，不在此限。民法第148 條及第184 條定有明文。又 企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者負之義務不 得低於廣告之內容。本法第22條及第23條所稱廣告，指利用 電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招 牌、牌坊、電腦、電話、傳真、電子視訊、電子語音或其他 方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳撥。消費者保 護法第22條及消費者保護法施行細則第23條亦有明文。本件 被告等違反上開法條，將風險高之系爭連動債銷售予一般大 眾，銷售時誇大收益、隱瞞風險，銷售傳單內容易使消費者 產生保本之誤認。致使原告提出之1,415,450 元之投資價值 趨近於0 ，依上開法條及民法第188 條之規定，被告等應負 連帶損害賠償責任。
㈥、對被告答辯所為之陳述：
１、有關被告元大銀行斗信分行印製，由被告乙○○出示予原告 觀看之系爭廣告單載明系爭連動為「到期保本商品」、「結 構簡單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主到期時由發行 機構/ 發行條件保證機構保障投資本金【153%~162% 】。」 等語，是否不實，而有違反消費者保護法第22條、第23條規 定之情形部分：
原告98年08月04日所呈追加被告暨準備書㈠狀證四系爭廣告 單右上角虛線框框欄載明「商品代碼：LM14EQ0802到期保本 商品。」最上方產品特色欄以粗黑字體載明「結構簡單：本 產品結構主要為澳幣零息債券為主─到期時由發行機構/ 發
行條件保證機構保障投資本金【153%~162% 】。」雖在下方 風險告知＆注意事項欄以細字記載「①本產品係屬『外幣特 定金錢信託資金國外有價證券』業務，元大銀行（受託銀行 ）不保證投資本金無損，亦不保證最低收益。…⑤投資人應 詳閱產品說明書暨風險預告書，自行判斷是否投資，並自行 承擔投資風險。」然比較上開廣告說明書之字體大小，編排 位置及承銷人員之刻意說明及蓄意忽略，足認上開廣告說明 書足以使人認定系爭連動債為保本商品。
２、被告元大銀行斗信分行及乙○○是否隱瞞原告有關系爭風險 預告書所載「中華民國：本債券不得在中華民國銷售及提供 ，但符合中華民國證券法規定，得由國外銷售及提供予中華 民國投資人」、「投資人年齡加上投資產品約定到期最長年 限若大於或等於70歲時，得予以婉拒」及「本行仍建議操作 衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率」等事項，且 未阻止原告信託被告元大銀行斗信分行投資系爭連動債，並 使原告誤信系爭連動債為保本商品，而有違反信託法第22 條、第23條之行為部分：
⑴、按「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託 事務。」「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信 託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請 求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免 報酬。」「本法稱信託業，謂依本法經主管機關許可，以經 營信託為業之機構。」「銀行經主管機關之許可兼營信託業 務，適用本法之規定。」「信託業處理信託事務，應以善良 管理人之注意為之，並負忠實義務。」「信託業經營信託業 務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤 信之行為。」「信託業之經營與管理，應由具有專門學識或 經驗之人員為之。對信託財產具有運用決定權者，不得兼任 其他業務之經營。信託業之董事、監察人應有一定比例以上 具備經營與管理信託業之專門學識或經驗。第1 項及第3 項 之專門學識或經驗，及第3 項之比例，由主管機關定之。」 信託業法第2 條、第3 條第1 項、第22條第1 項、第23條、 第24條亦有明文。且「信託業應依信託本旨，以善良管理人 之注意義務，並以專業及謹慎態度處理信託事務。」「信託 業應依法令或信託公會規章所規定之保護措施，保管信託財 產」、「信託業有下列情形之一者，應視為違反善良管理人 之注意義務：未依法令或信託公會規章所規定之保護措施 保管信託財產。」、「信託業應遵守各項信託業務有關風險 管理之法令與信託公會規章，並應遵守下列規定：從事信 託業務應確保其內部控制及稽核制度之獨立運行，且應有風
險管理政策及風險評估控制方法，以及專業操作能力，以合 理保障信託業務之運作。應有清楚之責任及職能之劃分， 以盡量減少錯誤、濫權、詐欺之情事發生，致受益人之權益 受損。針對不同類型之信託事務，應有合理流程制度，以 因應市場情況之改變，降低信託財產財務或其他損失之風險 。」信託業務應負之義務及相關行為規範第8 條、第9 條、 第10條、第45條分別定有明文。
⑵、依上開信託業法第24條規定可知信託業之經營與管理應由具 有專門學識或經驗之人員為之，被告銀行為信託業者，對於 從事連動債銷售之員工即被告乙○○是否具有信託業經營與 管理之專門學識或經驗，應負舉證責任。
⑶、系爭廣告單下方風險告知＆注意事項欄第④點載明「美國： 債券目前及未來不會依照美國1993年證券法（經修訂）註冊 ，除非Ｓ規定或證券法第144 Ａ條款准許，否則本債券不得 在美國境內提供或銷售，或以美國人為受益人。」系爭風險 預告書第2 頁銷售限制欄明示「中華民國：本債券不得在中 華民國銷售及提供，但符合中華民國證券法規定，得由國外 銷售及提供予中華民國投資人」、「投資人年齡加上投資產 品約定到期最長年限若大於或等於70歲時，得予以婉拒」及 「本行仍建議操作衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之 比率」，但被告不但未盡受託人（信託業者）職責加以注意 ，使原告信賴系爭連動債為保本商品。
⑷、原告向被告元大銀行斗信分行申購系爭連動債時，僅於元大 銀行特定金錢信託申購申請書所載之「委託人」欄簽名，未 於「自行投資聲明」欄簽名，足見被告等未告知系爭連動債 之投資風險，僅美化投資收益，未善盡忠實義務。３、又關於被告二人是否明知原告不了解投資連動債或衍生性金 融商品之內容，仍違反金融機構不得要求或引導原告投資系 爭連動債之規定，及被告是否確實有依信託契約為原告購買 系爭連動債，而有民法第184 條第1 項、第184 條第2 項之 侵權行為，應負連帶賠償責任部分：
⑴、被告元大銀行斗信分行為信託業者，除應遵守信託法之規定 之外，並應遵守信託業法及信託業應負之義務及相關行為規 範，併此說明。
⑵、93年06月30日制定公布、同年11月01日施行之證券投資信託 及顧問法第1 條明定「為健全證券投資信託及顧問業務之經 營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資 ，特制定本法；本法未規定者，適用證券交易法之規定。」 第8 條第1 項「經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務 、全權委託投資業務、基金保管業務、全權委託保管業務或
其他本法所定業務者，不得有下列情事：一、虛偽行為。二 、詐欺行為。三、其他足致他人誤信之行為。」第69條規定 「證券投資信託事業及證券投資顧問事業，其應備置人員、 負責人與業務人員之資格條件、行為規範、訓練、登記期限 、程式及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。」又證 券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第2-1 條、第3 條、第4 條、第5 條、第6 條分別就證券投資信託事業之董 事長、總經理、副總經理、協理、經理、部分主管及分支機 構經理人、從事內部稽核及法令遵循業務人員之資格加以規 定，第6-1 條就業務人員之資格加以規範、第7 條第1 項規 定「證券投資信託事業之總經理、業務部門之副總經理、協 理、經理，及分支機構經理人、部門主管與業務人員，除法 令另有規定外，應為專任；其於執行職務前，應由所屬證券 投資信託事業向同業公會登錄，非經登錄，不得執行業務。 」第10條規定「證券投資信託事業之業務人員，應參加本會 及原財政部證券暨期貨管理委員會所指定機構辦理之職前訓 練與在職訓練。」又境外基金管理辦法第2 條規定：「任何 人非經行政院金融監督管理委員會核准或向本會申報生效後 ，不得在中華民國境內代理募集及銷售境外基金。」、第40 條第1 項第1 、2 、3 款規定：「總代理人及銷售機構，除 法令另有規定外，不得有下列行為：以詐欺、脅迫或其他 不正當方式代理募集及銷售境外基金。與投資人為投資境 外基金收益共享或損失分擔之約定。為虛偽、欺罔、或其 他顯著有違事實或故意使他人誤信之行為。」同法第5 條之 規定：「總代理人、銷售機構及其經理人或受僱人，應以善 良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則，代理境 外基金募集及銷售。」第50條第1 項第1 、2 、3 、5 款規 定：「總代理人或其委任之銷售機構從事境外基金之廣告、 公開說明會及促銷時，除本會另有規定外，不得有下列行為 ：藉本會對該境外基金之核准或申報生效，作為證實申請 （報) 事項或保證境外基金價值之宣傳。使人誤信能保證 本金之安全或保證獲利。提供贈品或以其他利益勸誘他人 購買境外基金。…為虛偽、欺罔、或其他顯著有違事實或 故意使他人誤信之行為。」同法第5 條之規定：「總代理人 、銷售機構及其經理人或受僱人，應以善良管理人之注意義 務及忠實義務，本誠實信用原則，代理境外基金募集及銷售 。」被告或許以為該辦法係規範在中華民國境內代理募集及 銷售境外基金之行為而言，然所謂連動債是嶄新之金融商品 ，一般係指結合債券與衍生性金融商品的投資工具，可以透 過臺幣或外幣特定金錢信託投資金投資於海外債券的方式，
結合固定收益（債券），以保障一定程度的本金，其餘部分 基金投資於高報酬的創新商品。其新異性及風險遠高於境外 基金，依舉輕以明重之法理。尤應受到上開境外基金管理辦 法之規範。
⑶、依自由時報98年10月12日報導行政院金融監督管理委員會指 稱「特定金錢信託關係」購買的連動債商品，應受我國證券 管理法令之規範，則被告違反證券交易法第15條、第16條、 第18條、第20條、第20條之1 、第22條，因被告元大銀行斗 信分行並非證券商，不得經營證券金融事業，被告元大銀行 斗信分行未依證券交易法規定申報或公告財務報告及財務業 務文件，亦未就系爭連動債向主管機關申報生效，即代原告 購買系爭連動債，顯然違反上開證券交易法之規定。⑷、被告元大銀行斗信分行銷售系爭連動債，其經理及業務人員 是否合於上開證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則 相關規定，未見被告舉證。
⑸、系爭連動債之銷售，是否經行政院金融監督管理委員會核准 或申報生效，未見被告說明。被告為銷售系爭連動債所做的 宣傳使人誤信能保證本金之安全或保證獲利。
⑹、被告所為違反上開保護他人之法律，依民法第184 條規定應 負損害賠償責任。
㈦、並聲明：⒈被告應連帶給付原告1,400,000 元，及自98年08 月07日（即追加被告暨準備書㈠狀送達翌日）起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。二、被告方面：
㈠、有關被告元大銀行斗信分行印製，由被告乙○○出示予原告 觀看之廣告單載明系爭連動為「到期保本商品」、「結構簡 單：本產品結構主要為澳幣零息債券為主到期時由發行機構 / 發行條件保證機構保障投資本金【153%~162% 】。」等語 ，是否不實，而有違反消費者保護法第22條、消費者保護法 施行細則第23條規定之情形？
１、消費者保護法所稱之「消費」，係指事實生活上之一種消費 行為，其意義包括：消費係為達成生活上目的之行為，凡基 於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所 為滿足人類慾望之行為…故消費者保護法所稱之消費，係指 不再用於生產情形下之「最終消費而言」（行政院消費者保 護委員會85年02月14日臺85消保法字第00206 號函）。依據 上開解釋，投資人進行投資，其行為與企業經營之概念相近 ，與上述函釋稱消費係指不再用於生產之概念未盡相符，因 此，投資人非屬消費者保護法第2 條所稱之「消費者」，而 無消費者保法護相關規定之適用（行政院消費者保護委員會
93年10月13日消保法字第0930003053號函）。２、承上所述，投資人投資行為既非最終消費行為，即非消費者 保護法所欲保護之範圍，原告一再主張適用消費者保護法之 事由，係針對系爭事實及法律規範之誤解，原告之主張即屬 無據，不可採信。
３、退步言之，倘本件原告為投資人亦適用消費者保護法之規定 ，被告亦無違反消費者保護法第22條、消費者保護法施行細 則第23條規定之情形，本件被告元大銀行斗信分行所提出系 爭廣告單之風險告知與注意事項部分載明：本產品係屬「外 幣特定金錢信託資金投資國外有價證券」業務，元大銀行不 保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益（見原告98年08 月04日民事準備狀原證四）；並且於系爭風險預告書之每頁 下緣均明顯註記：本產品係屬「外幣特定金錢信託資金投資 國外有價證券」業務，元大銀行不保證投資本金無損，亦不 保證最低投資收益，投資人應詳閱本產品說明書暨風險預告 書，自行判斷是否投資，並自行承擔投資風險，本產品組成 條件可能因為市場情況而變更，實際發行成立條件仍須以實 際成立當日為準（見原告98年08月04日民事準備狀原證五） ，上開資料均可證明被告於銷售系爭連動債時已善盡告知義 務，並無任何誇大或提供不實資訊予原告之情事，原告主張 顯無理由。
㈡、被告元大銀行斗信分行及乙○○是否隱瞞原告有關系爭風險 預告書所載「中華民國：本債券不得在中華民國銷售及提供 ，但符合中華民國證券法規定，得由國外銷售及提供予中華 民國投資人」、「投資人年齡加上投資產品約定到期最長年 限若大於或等於70歲時，得予以婉拒」及「本行仍建議操作 衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率」等事項，且 未阻止原告信託被告元大銀行斗信分行投資系爭連動債，並 使原告誤信系爭連動債為保本商品，而有違反信託法第22條 、第23條之情形，說明如下：
１、系爭風險預告書所載「中華民國：本債券不得在中華民國銷 售及提供，但符合中華民國證券法規定，得由國外銷售及提 供予中華民國投資人」之銷售限制等語，係因國外投資銀行 並無對個別產品制定銷售對象限制，上開銷售限制文字，係 為符合各該銷售當地之監理法令，而與本件被告銀行投資系 爭連動債係以特定金錢信託方式，接受客戶委託，由被告銀 行以受託人身份，依客戶指示為其利益以被告銀行之名義在 中華民國境外向發行機構投資系爭連動債，並存放於被告銀 行在國外存託機構之保管帳戶下之情形有別，故自無原告所 指系爭風險預告書中銷售限制所載不得在中華民國公開發行
之情形，原告主張恐有誤會，此部分當與信託法第22條、第 23條無涉。
２、又依系爭風險預告書中㈤客戶年齡與金融商品年限申購聲明 書部分已載明：「本人欲透過貴行購買金融商品6 年期澳幣 真利HIGH連動債，並完全瞭解貴行理財人員就本金融商品向 本人揭露之相關風險，且知悉並同意貴行基於保護投資人之 立場針對投資人年齡加上產品約定到期最長年限若大於或等 於70歲時，得予以婉拒之做法，但因本人已充分考量自身年 齡與本產品天期之關係，並經專人說明了解本產品相關投資 風險……。本人特此聲明確實瞭解，並同意承擔承作上開產 品所生之一切風險」，原告均於該等文字後簽名及蓋章。就 此，被告向原告銷售金融商品時，已詳實告知商品內容，並 提供系爭風險預告書供其閱覽，被告業已充分揭露系爭連動 債之內容及投資之各項風險，被告自無違反信託法第22條、 第23條而有誤導原告之情事，原告之主張顯無理由。㈢、又關於被告二人是否明知原告不了解投資連動債或衍生性金 融商品之內容，仍違反金融機構不得要求或引導原告投資系 爭連動債之規定，及被告是否確實有依信託契約為原告購買 系爭連動債，而有民法第184 條第1 項、第184 條第2 項之 侵權行為，應負連帶賠償責任之情事，說明如下：１、原告不爭執其於本次投資前曾信託被告銀行投資「交易四熊 」、「日本大亨」等連動債券，已可認伊為投資經驗豐富之 人士，故原告主張其為不諳投資之門外漢等語，均與事實不 符。
２、又原告依民法第184 條第1 項、第2 項侵權行為之規定，主 張被告應負損害賠償責任，關於此部分，被告等有何故意或 過失，原告受有何種損失均付之闕如，此部分仍須由原告負 舉證責任。
３、況且損害賠償之債係以有損害之發生及有責任原因之事實， 二者之間須有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在（最高法院48年臺上字第481 號判例意旨可資參照 ）。而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀 存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣 損害結果之可能者，該行為人之行為，即與損害間有因果關 係，最高法院95年度臺上字第449 號裁判亦採此見解。原告 難謂因被告未盡善良管理人注意，導致原告遭受本件損失云 云。
４、然查，系爭連動債為連動式債券，債券發行機構為雷曼兄弟 財務公司，被告銀行僅係以特定金錢信託方式，接受原告之
委託，由被告銀行以受託人身份，依客戶指示為其利益以被 告銀行之名義在中華民國境外向發行機構雷曼兄弟財務公司 投資系爭連動債，並存放於被告銀行在國外存託機構之保管 帳戶下之情形，因金融市場交易機制之緣故，所生市場波動 或其他因素影響，至發行機構之條件變更，甚至不可預料之 雷曼兄弟為破產宣告之情事，被告僅係向雷曼兄弟財務公司 購買系爭連動債之眾多投資人之一，根本無法片面決定獲利 之多寡，或要求解除破產宣告之權利。本件中被告之行為與 原告之投資是否虧損間根本無因果關係，原告稱係由被告銷 售行為造成其損害，實不可採。
㈣、另依民事訴訟法第270 條之1 第3 項規定：「當事人就其主 張之爭點，經依第1 項第3 款或前項為協議者，應受其拘束 。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其 他情形協議顯失公平者，不在此限。」查兩造業已於98年09 月17日本院行準備程序時進行整理及簡化爭點，關於爭點㈢ 部分：原告主張依民法第184 條第1 項、第2 項之侵權行為 請求損害賠償，係因被告是否確實依信託契約為原告購買系 爭連動債，參酌前揭規定兩造應就此爭點為攻擊防禦並受其 拘束。詎料，原告接續提出民事準備書㈡狀、民事準備書㈢ 狀為補充論述，其所述內容未提及爭點㈢信託契約之內容， 反援引證券交易法、信託業法、證券投資信託及顧問法、證 券投資信託事業負責人與業務人員管理規則、境外基金管理 辦法…等新事實，此部分均非屬原攻擊防禦方法之補充，應 不得再行提出，又原告民事準備㈢狀所附附件一為媒體所刊 登之報導，綜觀全文僅係記者本身之論述。原告此舉顯係基 於以不利於訴訟之終結並遲滯訴訟為目的，則被告對此表示 不同意變更爭點，亦不同意原告所提出新事實。㈤、並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執事項：
㈠、原告於97年03月20日經被告乙○○之介紹，透過被告元大銀 行斗信分行投資系爭連動債，金額共計澳幣50,000元。㈡、原告於97年03月20日簽訂卷附系爭風險預告書及「元大銀行 特定金錢信託申購申請書」。
㈢、原告於97年03月18日及20日總計交付1,415,450 元，折合澳 幣50,000元之投資金額予被告元大銀行斗信分行。㈣、原告於信託被告元大銀行斗信分行購買系爭連動債前，亦曾 透過被告之業務員之介紹，委託被告元大銀行斗信分行投資 「交易四熊」、「日本大亨」等連動債，但該投資均虧損。四、原告主張其受被告元大銀行斗信分行之業務員即被告乙○○ 之詐欺，謊稱系爭連動債為保本商品，未誠實告知系爭連動
債為風險性極高之非保本商品，亦未據實說明系爭連動債不 得在中華民國銷售，及原告年齡加上投資產品約定到期年限 已大於70，應婉拒原告投資，及建議操作衍生性金融商品不 宜占投資組合中過高之比率，反而誤導原告出資澳幣50,000 元，將全部退休金投資此項商品落得血本無歸，被告違反信 託法第22條、第23條、消費者保護法第22條、消費者保護法 施行細則第23條、民法第184 條、證券投資信託及顧問法第 1 條、第8 條第1 項、第69條、證券投資信託事業負責人與 業務人員管理規則第2-1 條、第3 條、第4 條、第5 條、第 6 條、第6-1 條、第7 條第1 項、第10條、境外基金管理辦 法第2 條、第40條第1 項第1 、2 、3 款、第5 條、第50條 第1 、2 、3 、5 款、證券交易法第15條、第16條、第18條 、第20條、第20條之1 、第22條等規定，應依民法第188 條 連帶賠償原告之損害共計1,400,000 元云云，為被告所否認 ，並以前揭情詞置辯。故本件應審究者為：㈠被告元大銀行 斗信分行印製，由被告乙○○出示予原告觀看之廣告單載明 系爭連動為「到期保本商品」、「結構簡單：本產品結構主 要為澳幣零息債券為主到期時由發行機構/ 發行條件保證機 構保障投資本金【153%~162% 】。」等語，是否不實，而有 違反消費者保護法第22條及消費者保護法施行細則第23條規 定之情形？㈡被告元大銀行斗信分行及乙○○是否隱瞞原告 有關系爭風險預告書所載「中華民國：本債券不得在中華民 國銷售及提供，但符合中華民國證券法規定，得由國外銷售 及提供予中華民國投資人」、「投資人年齡加上投資產品約 定到期最長年限若大於或等於70歲時，得予以婉拒」及「本 行仍建議操作衍生性金融商品不宜占投資組合中過高之比率 」等事項，且未阻止原告信託被告元大銀行斗信分行投資系 爭連動債，並使原告誤信系爭連動債為保本商品，而有違反 信託法第22條、第23條之行為？㈢被告二人是否明知原告不 了解投資連動債或衍生性金融商品之內容，仍違反金融機構 不得要求或引導原告投資系爭連動債之規定，及被告是否確 實有依信託契約為原告購買系爭連動債，而有民法第18 4 條第1 項、第184 條第2 項之侵權行為，應負連帶賠償責任 ？經查：
㈠、被告元大銀行斗信分行印製，由被告乙○○出示予原告觀看 之系爭廣告單載明系爭連動為「到期保本商品」、「結構簡 單：本產聘結構主要為澳幣零息債券為主到期時由發行機構 / 發行條件保證機構保障投資本金【153%~162% 】。」等語 ，並無不實，本件亦無消費者保護法第22條及消費者保護法 施行細則第23條規定之適用。
１、按為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消 費生活品質，特制定本法。有關消費者之保護，依本法之規 定，本法未規定者，適用其他法律。本法所用名詞定義如下 ：消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服 務者。企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷 商品或提供服務為營業者。消費關係：指消費者與企業經 營者間就商品或服務所發生之法律關係。消費爭議：指消 費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議。定型化契 約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約 之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於 書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法 表示者，亦屬之，消費者保護法第1 條、第2 條第1 、2 、 3 、4 、7 款定有明文。故消費係為達成食衣住行育樂目的 ，所為滿足人類慾望之行為。但本件原告係為投資國內外有 價證券，而將金錢信託予被告元大銀行斗信分行，此觀卷附 元大銀行特定金錢信託申購申請書（外放於證物袋內）背面 之「特定金錢信託投資國內外有價證券及其他投資標的特約 條款及風險預告書」約定條款第1 條：「本特約條款及風險 預告書（以下稱本特約條款）係委託人以特定金錢信託方式 指示貴行（以下稱受託人）以受託人名義運用投資國內外投 資標的及相關事宜；本特約條款係補充委託人與受託人原所 簽訂相關特定金錢信託契約或『信託服務約定書』（以下稱 原信託契約書）之約定。」等語即明，足徵系爭連動債雖經 包裹為商品模式經由被告元大銀行斗信分行之銷售管道予以 推介，然依兩造所簽訂之上開契約，其性質仍應屬投資信託 契約，契約之目的為被告元大銀行斗信分行受原告之委託， 收受原告所交付之資金後，依據原告之指示投資於國外之有 價證券，原告經由契約所欲達成之目的，並非獲取生活上所 需之服務或商品，而係投資之金錢上獲利，而於本件原告不 僅未能獲取利益反受虧損，亦徵不具消費性質。從而，兩造 所訂信託契約之條款即無適用消費者保護法第22條、消費者 保護法施行細則第23條之餘地。
２、又縱認兩造所訂信託契約應受消費者保護法相關規範之保護 ，被告元大銀行斗信分行透過被告乙○○推銷，交原告觀覽 以了解系爭連動債相關資訊之系爭廣告單（見本院卷第44 頁），原告主張系爭廣告單上所載「結構簡單：本產品結構 主要為澳幣零息債券為主到期時由發行機構/ 發行條件保證 機構保障投資本金【153%～162%】* 。（* 於債券實際交易 日確定）」等語，係屬虛偽，實際上系爭連動債並非保本商 品，被告元大銀行斗信分行於系爭連動債發行機構雷曼兄弟
財務公司宣告破產後，拒絕返還原告交付之投資金，顯然並 非保本商品，被告元大銀行斗信分行之廣告不實云云。然系 爭廣告單上已載明「到期時由發行機構/ 發行條件保證機構 保障投資本金【153%～162%】」、「債券發行機構：雷曼兄 弟財務公司Lehman Brothers Treasury Co.B.V 」、「發行 條件保證機構：雷曼兄弟控股公司Lehman Brothers Holdin gs Inc. 」、「風險告知& 注意事項：①本產品係屬『外幣 特定金錢信託資金投資國外有價證券』業務，元大銀行（受 託銀行）不保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益」等 語，被告元大銀行斗信分行另透過被告乙○○交付原告閱覽 之系爭風險預告書內，亦載明「債券發行機構雷曼兄弟財務 公司Lehman Brothers Treasury Co.B.V 」、「債券發行條 件保證機構雷曼兄弟控股公司Lehman Brothers Holdings Inc.」「㈡投資風險揭露說明⒈最低收益風險（Minimum Re turn Risk ）：若於投資期間內，連結標的表現不佳，則委 託人於到期贖回時將僅獲得由發行/ 保證機構之【153%～16 2%】* 本金（澳幣）保障。⒉委託人兼受益人提前贖回的風 險（Early Redemption Risk ）：如提前贖回時必須以贖回 當時之實際成交價格贖回，則可能會導致信託本金之損失。 因此，當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，委託
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