臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第919號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 公設辯護人 丙○○
被 告 丁○○
指定辯護人 康春田律師
被 告 乙○○（已歿）
指定辯護人 楊銷樺律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵字第5211號、第5687號），本院判決如下：
主 文
甲○○所犯罪名及處罰，詳如附表一編號㈠至㈥、㈧、至、至「所犯罪名及處罰」欄所示。應執行有期徒刑拾玖年，扣案如附表二編號1 至2 所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表二編號3 至7 所示之物，均沒收；未扣案門號0000000000行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與丁○○、共犯包瑞祥連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣第一、二級毒品所得財物共新臺幣捌仟玖佰元，其中新臺幣伍仟玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣伍佰元與共犯包瑞祥連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯包瑞祥之財產連帶抵償之，其中新臺幣貳仟伍佰元與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。
丁○○所犯罪名及處罰，詳如附表一編號㈦、㈨至、、至「所犯罪名及處罰」欄所示。應執行有期徒刑拾捌年，扣案如附表二編號3 至4 、6 至7 所示之物均沒收；未扣案門號0000000000行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣第一、二級毒品所得財物共新臺幣陸仟元，其中新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣壹仟元與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之，其中新臺幣貳仟伍佰元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
乙○○公訴不受理。
事 實
一、甲○○前因詐欺案件，經本院以96年度易字第697 號判決有 期徒刑8 月確定，於民國97年10月18日縮刑期滿執行完畢。 丁○○前因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第816 號判 決分別判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定
；又因恐嚇案件，經本院以95年度易字第163 號判決有期徒 刑6 月確定；復因偽證案件，經本院以95年度訴字第865 號 判決有期徒刑4 月確定；再因妨害家庭案件，經本院以95年 度六簡字第617 號判決有期徒刑3 月確定；又因詐欺案件， 經本院以96年度六簡字第181 號判決有期徒刑3 月確定。上 開案件，分別經減刑為有期徒刑4 月、1 月15日、3 月、2 月、1 月15日、1 月15日，應執行有期徒刑1 年，於97年11 月17日縮刑刑期執行完畢。
二、甲○○（綽號「溫ㄟ」）、丁○○（綽號「KK」）均明知海 洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，未經許可，不得持有、 轉讓、販賣。竟仍為下列行為：
㈠、甲○○竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命以營利之各別犯意，單獨，或與有犯意聯絡之丁○ ○共同為下列販賣第一、二級毒品，並以其所有之門號0000 0000 00 號、0000000000號、0000000000號及0000000000號 行動電話，作為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命聯絡之用：
１、販賣第一級毒品海洛因予黃建彰部分：
於如附表一編號㈠、㈢至㈥所示之時間、地點，分別以如附 表一編號㈠、㈢至㈥所示之販賣毒品交易方式，分別販賣第 一級毒品海洛因予黃建彰5 次，並收得如附表一編號㈠、㈢ 至㈥所示之款項。
２、販賣第一級毒品海洛因予綽號「世明」部分： 於如附表一編號㈧所示之時間、地點，分別以如附表一編號 ㈧所示之販賣毒品方式，販賣第一級毒品海洛因予「世明」 1 次，並收得如附表一編號㈧所示之款項。
３、販賣第二級毒品甲基安非他命予包瑞祥：
⑴、與丁○○，共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於 如附表一編號所示之時間、地點，共同以如附表一編號 所示之販賣毒品方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予包瑞 祥1 次，並收得如附表一編號所示之款項。
⑵、於如附表一編號至所示之時間、地點，以如附表一編號 至所示之販賣毒品方式，販賣第二級毒品甲基安非他命 予包瑞祥2 次，並收得如附表一編號至所示之款項。４、販賣第二級毒品甲基安非他命予黃正茂：
與包瑞祥，共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於 如附表一編號所示之時間、地點，以如附表一編號所示 之販賣毒品方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃正茂1 次，並收得如附表一編號所示之款項。
５、販賣第二級毒品甲基安非他命予陳勝全部分： 與丁○○，共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於 如附表一編號、所示之時間、地點，共同以如附表一編 號、所示之販賣毒品方式，販賣第二級毒品甲基安非他 命予陳勝全2 次，並收得如附表一編號、所示之款項。６、另基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一編號 ㈡所示之時間、地點，以如附表一編號㈡所示之方式，無償 轉讓實際數量不詳之第一級毒品海洛因予黃建彰施用1 次（ 確實轉讓之數量不詳，然卷存資料並無上開轉讓之第一級毒 品海洛因逾5 公克之證明）。
㈡、丁○○竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命以營利之各別犯意，單獨，或與有犯意聯絡之乙○ ○（99年2 月6 日已歿，另為公訴不受理判決，詳後述）共 同分別為下列販賣第一、二級毒品，並以其所持用之門號00 00000000號、0000000000號及0000000000號行動電話，作為 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命聯絡之用 ：
１、販賣第一級毒品海洛因予黃建彰部分：
與乙○○，共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於 如附表一編號㈦所示之時間、地點，共同以如附表一編號㈦ 所示之販賣毒品方式，販賣第一級毒品海洛因予黃建彰1 次 ，並收得如附表一編號㈦所示之款項。
２、販賣第一級毒品海洛因予謝猛亮部分：
⑴、於如附表一編號㈨、㈩、所示之時間、地點，分別以如附 表一編號㈨、㈩、所示之販賣毒品方式，分別販賣第一級 毒品海洛因予謝猛亮3 次，並收得如附表一編號㈨、㈩、 所示之款項。
⑵、與乙○○，共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於 如附表一編號所示之時間、地點，共同以如附表一編號 所示之販賣毒品方式，販賣第一級毒品海洛因予謝猛亮1 次 ，並收得如附表一編號所示之款項。
３、同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予謝 猛亮部分：
於如附表一編號所示之時間、地點，以如附表一編號所 示之販賣毒品方式，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命予謝猛亮1 次，並收得如附表一編號所示 之款項。
４、販賣第二級毒品甲基安非他命予包瑞祥：
於如附表一編號所示之時間、地點，以如附表一編號所 示之販賣毒品方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予包瑞祥
1 次，並收得如附表一編號所示之款項。
三、嗣為警於㈠98年10月20日16時許，在斗南鎮○○路○段572- 2 號12樓拘獲甲○○、丁○○，經附帶搜索而扣得如附表二 所示之物。㈡同日14時30分許，在斗南鎮○○路○段651 號 拘獲乙○○。
四、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官簽分及指揮雲林縣警察 局斗南分局偵辦後偵查起訴。
理 由
一、起訴及審判範圍：
㈠、按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法 院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書 （或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所 及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。因此，案件於準 備程序階段，法院依刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款、第 2 款之規定，應即確認檢察官「起訴效力所及之範圍」、「 起訴法條有無應予變更」，再由法院訊問被告或辯護人對於 起訴事實是否為認罪之答辯。其立法意旨謂：「依本法第26 4 條第1 項第2 款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯 罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審 判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊 問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第1 款定之。惟此 一規定，其目的僅在釐清法院審判之範圍，並便於被告防禦 權之行使，應無礙法院依本法第267 條對於案件起訴效力所 為之判斷。」又起訴事實於起訴書提出於法院時產生訴訟繫 屬及訴訟關係，除非經撤回起訴，否則法院對起訴之犯罪事 實有審判之權利義務，惟此乃起訴事實於起訴書上之記載已 形明確無疑而言。在當事人陳述（不論是書面或口頭）有不 明確、不完全、矛盾等情形發生時，法院有促使檢察官釐清 ，使之明確之義務。
㈡、經查，起訴書第7 頁第8 行起固記載「被告甲○○、丁○○ 及乙○○就上開販賣海洛因及安非他命之犯行間，有犯意聯 絡及行為分擔，請論以共同正犯」，惟對於關於被告甲○○ 、丁○○及乙○○之起訴範圍，以及有犯意聯絡及行為分擔 之範圍，並未明確載明，經公訴檢察官於本院準備程序中確 認，被告甲○○之起訴範圍為如附表一編號㈠至㈥、㈧、 至、至所示部分（即起訴書㈠1.、2.、3.、4.、5.、 6.；㈢1.、2.、3.；㈣；㈤1.、2.），並與被告丁○○就附 表一編號、至所示部分，有共同犯意聯絡（見本院卷 第97頁）；被告丁○○之起訴範圍為如附表一編號㈦、㈨至 、、至所示部分（即起訴書㈠7.；㈡1.、2.、3.、
4.；㈢1.、4.；㈤1.、2.），並與被告乙○○就附表一編號 ㈦、所示部分，有共同犯意聯絡（見本院卷第104 頁）； 被告乙○○之起訴範圍為如附表一編號㈦、所示部分（即 起訴書㈠7.；㈡4.），並與被告丁○○，有共同犯意聯絡（ 見本院卷第132 頁）。是應認就被告甲○○、丁○○及乙○ ○之起訴範圍，已因公訴檢察官到庭陳述而釐清更正。則本 案之審判範圍，將如上開犯罪事實所載，合先敘明。二、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159 條之5 第1 項定有 明文。本件相關之證人陳述及書面等傳聞證據，業經被告2 人及渠等辯護人於本院行準備程序時均明確表明同意有證據 能力，且本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本 件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不 當，自得採為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、被告甲○○部分：
１、訊據被告甲○○對上開犯罪事實（即如附表一編號㈠至㈥、 ㈧、至、至所示）均坦承不諱，核與同案被告丁○ ○於本院供述之情節相符，並經證人黃建彰、包瑞祥、黃正 茂及陳勝全分別於警詢及偵訊中之證述明確（見偵卷第45頁 至第50頁、第65頁至第66頁、第83頁至第87頁、第97頁至第 99頁、第101 頁至第104 頁、第111 頁至第112 頁、第144 頁至第145 頁、第150 頁至158 頁、第160 頁至第162 頁） ，並有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號及 0000000000號行動電話之本院98年聲監字第315 號、98聲監 續字第240 號通訊監察書各1 份（見偵卷第2 頁至第5 頁） ，及上開門號與證人黃建彰所持用之門號0000000000號、證 人包瑞祥所持用之0000000000號、證人黃正茂所持用之門號 0000000000號、證人陳勝全所持用之門號0000000000號行動 電話之通訊監察譯文（如附表三編號1 至6 、附表五編號1 至3 、附表六編號1 、附表七編號1 至2 所示）附卷可稽， 復有扣案如附表二編號1 至7 所示之物可憑，堪認被告甲○ ○前開自白，確與事實相符，自堪採信。
２、按毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸毒品罪，「不以國 外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；
零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形依持有毒品罪論科」（ 司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照）、「院解字第35 41號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並 非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以 持有煙毒之罪」（司法院37年院解字第3853號解釋意旨參照 ）。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言， 倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非 以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩 地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴 、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品 移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為 「運輸」行為之一種（最高法院92年度台上字第5426號判決 要旨參照）。換言之，所謂「運輸」毒品，行為人主觀上須 有「運輸」之犯意，客觀上須有搬運輸送之行為，始克相當 ，至毒品數量多寡、異地輸送距離長短或搬運方法、搬運工 具等客觀事實，均僅能供作參考，並非判斷運輸毒品罪成罪 與否之要件。查公訴意旨固認被告甲○○就犯罪事實欄一、 ㈣部分（即附表一編號部分），委請包瑞祥將甲基安非他 命1 小包交付黃正茂，並自黃正茂處得款500 元等情，認包 瑞祥係另外涉運輸毒品等語。本件共犯包瑞祥係自被告甲○ ○處取得甲基安非他命後，由其持該毒品前往斗南鎮林仔魚 池交給買主黃正茂進行販賣，並收取價金500 元，依其整體 過程觀察，共犯包瑞祥取得毒品、交貨取款，係一單純販賣 毒品之交貨行為，並非另持毒品前往其他地方，亦未發現另 有其他目的，是無論其販賣毒品數量多寡，共犯包瑞祥單純 攜持毒品交付買主，難認另有運輸毒品之犯意，是不能以共 犯包瑞祥將該甲基安非他命攜往他處，即遽認其另涉犯運輸 第二級毒品之罪。而共犯包瑞祥已直接參與販賣毒品構成要 件之交付毒品及收取毒品買賣價金之行為。因此，如附表一 編號所部分，被告甲○○應與共犯包瑞祥成立共同正犯， 則公訴意旨對此部分，尚有誤會，併此敘明。
㈡、被告丁○○部分：
訊據被告丁○○對上開犯罪事實（即如附表一編號㈦、㈨至 、、至所示）均坦承不諱，核與同案被告甲○○、 乙○○於本院供述之情節相符，並經證人黃建彰、謝猛亮、 包瑞祥及陳勝全分別於警詢及偵訊中之證述明確（見偵卷第 45頁至第50頁、第83頁至第87頁、第97頁至第99頁、第145 頁、第170 頁至第174 頁、第177 頁至第180 頁），並有門 號0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話之 本院98年聲監字第315 號、98年聲監續字第240 號通訊監察
書各1 份（見偵卷第2 頁至第5 頁），及上開門號與證人黃 建彰所持用之門號0000000000號、證人謝猛亮所持用之門號 0000000000號、證人包瑞祥所持用之門號0000000000號、證 人陳勝全所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯 文（如附表三編號7 、附表四編號1 至5 、附表五編號1 、 4 、附表七編號1 至2 所示）附卷可稽，復有扣案如附表二 編號3 至4 、6 至7 所示之物可憑，堪認被告丁○○前開自 白，確與事實相符，自堪採信。
㈢、按毒品海洛因及甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量 至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之 毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉 凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告甲○○及丁○○均為 智識正常之成年人，對於毒品海洛因、甲基安非他命價格昂 貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪， 法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告甲○○及丁 ○○與其所交付毒品之人間，均僅屬一般交往，倘無從中賺 取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售之理 ？是被告甲○○及丁○○主觀上均具有營利之意圖，亦臻明 確。
四、論罪科刑部分：
㈠、按毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條業於98 年5 月20日修正公佈，自98年5 月22日施行，被告2 人行為 時係在新法修正施行後，自應直接適用修正後之規定，不生 新舊法比較之問題。
㈡、按海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持 有、販賣、轉讓。核被告甲○○就如附表一編號㈠、㈢至㈥ 、㈧所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪；就如附表一編號至、至所示之 犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級
毒品罪；就如附表一編號㈡所示之犯行，則係犯毒品危害防 制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。核被告丁○○就 如附表一編號㈦、㈨、㈩、、所示之犯行，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就如附表 一編號、、至所示之犯行，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如附表一編號所 示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之 販賣第一、二級毒品罪。
㈢、被告甲○○、丁○○各次販賣毒品海洛因、甲基安非他命， 被告甲○○轉讓毒品海洛因前，分別持有毒品海洛因、甲基 安非他命之低度行為，應為渠等販賣及轉讓毒品海洛因、販 賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均應不另論罪。㈣、被告丁○○就附表一編號所示之所犯上開2 罪（販賣第一 、二級毒品罪），係一行觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法 第55條規定，應從一重論以販賣第一級毒品罪。㈤、被告甲○○與丁○○就附表一編號、至所示販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行；被告甲○○與共犯包瑞祥就附 表編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；被告丁 ○○與同案被告乙○○附表一編號㈦、所示販賣第一級毒 品海洛因之犯行，均分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。被告甲○○與丁○○就附表一編號所示販賣第二級 毒品安非他命之犯行，利用不知情之人將甲基安非他命交付 予證人陳勝全，均為間接正犯。
㈥、是被告甲○○所犯上開6 次販賣第一級毒品罪、6 次販賣第 二級毒品罪及1 次轉讓第一級毒品罪間；被告丁○○所犯上 開6 次販賣第一級毒品罪及4 次販賣第二級毒品罪間，均犯 意各別，行為互殊，應均予分論併罰。
㈦、另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準 由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文； 行政院據該規定於93年1 月7 日發布轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準，該標準第2 條第1 項第1 款規定，轉讓、持有 第一級毒品：淨重5 公克以上，加重其刑至二分之一。然查 ：被告甲○○所轉讓之第一級毒品，並未扣案，無法測得實 際重量，惟依證人黃建彰證述之情節觀之，被告甲○○僅轉 讓少許之第一級毒品海洛因供其施用，可知被告甲○○轉讓 第一級毒品海洛因之數量甚少，揆諸「罪證有疑，利歸被告 」之證據法則，尚難認被告甲○○轉讓予黃建彰之第一級毒 品海洛因淨重之數量，已逾5 公克以上，自無從依毒品危害 防制條例第8 條第6 項規定加重其刑。
㈧、查被告甲○○、丁○○均有犯罪事實欄所載之前案紀錄及執
行資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可佐， 渠等受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定加 重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。㈨、按毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定 刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,00 0 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣 2,000 萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情 狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及 比例、平等原則。經查：被告甲○○、丁○○均身染施用毒 品之惡習，進而為本案販賣毒品之行為，究其原因當係肇於 被告甲○○、丁○○本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之 機構協助導正，渠等販賣毒品之行為雖不可取，惟1.被告甲 ○○販賣毒品之期間為98年9 月至10月間、各次所得金額僅 400 元至2,000 元不等；2.被告丁○○販賣毒品之期間為98 年9 月至10月間、各次所得金額僅500 元至1,000 元不等， 渠等販賣毒品之期間不長，各次所得金額不高，相對於長期 且大量販賣毒品之大毒梟，被告甲○○、丁○○等2 人對社 會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，衡情自屬情輕法 重，渠等犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危 害防制條例第4 條第1 項之法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過 重，爰就上述被告甲○○及丁○○所各犯之販賣第一級毒品 之犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並先加後 減（法定本刑為死刑、無期徒刑部分僅減輕之）。㈩、被告2 人之辯護人均為被告2 人主張：本件公訴人於偵查中 就被告2 人之部分犯行，並未詢問被告2 人，即予以起訴， 而被告2 人於本院業已坦承犯行，應有毒品危害防制條例第 17條第2 項規定之適用云云。按98年5 月20日修正之毒品危 害防制條例第17條第2 項所定犯第4 條至第8 條之罪而得減 輕其刑者，必以於偵查及審判中均自白犯罪為其要件。倘不 符此行為要件，不論原因為何，均不得依此規定減輕其刑（ 最高法院99年度台上字第1149號判決意旨參照）；次按偵查 中並未到案接受調查，難認其符合前開於偵查及審判中均自
白之要件，自無依上開規定減輕其刑之餘地（最高法院99年 度台上字第2078號判決意旨參照）。
１、查被告甲○○、丁○○就上開犯行，雖於本院審理中均自白 犯行，然被告甲○○98年10月20日警詢中，已否認有販賣第 二級毒品甲基安非他命予包瑞祥（即附表一編號至）、 黃正茂（即附表一編號）（見偵卷第15頁至第16頁）；被 告丁○○98年10月20日警詢中，已否認販賣第一級毒品予黃 建彰（即附表一編號㈦）、謝猛亮（即附表一編號）、販 賣第二級毒品甲基安非他命予包瑞祥（即附表一編號）、 販賣第二級毒品甲基安非他命予陳勝全（即附表一編號至 ）（見偵卷第23頁至第24頁），足見被告2 人就該部分， 於偵查中並未自白販賣毒品，自不得依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定予以減刑。
２、又，本件於偵查中雖然因公訴人未告知被告甲○○關於證人 黃建彰、包瑞祥、陳勝全所述內容，而讓被告甲○○就附表 一編號㈠至㈥、㈧、、至之各次犯行，陳述意見之機 會，及告知被告丁○○關於證人謝猛亮、包瑞祥所述內容， 而讓被告丁○○就附表一編號㈨至、之各次犯行，陳述 意見之機會，然揆諸前開說明，既然被告甲○○於附表一編 號㈠至㈥、㈧、、至之各次犯行，及被告丁○○於附 表一編號㈨至、之各次犯行，並未於偵查中及審判中均 有自白之事實，亦不得依上開規定減輕其刑。
、爰審酌被告甲○○、丁○○既有毒癮，明知毒品海洛因及甲 基安非他命具有成癮性，且嚴重妨害人之身心健康，竟為圖 一己之私利，而販賣予他人施用，被告甲○○並轉讓黃建彰 施用第一級毒品，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為 政府戮力查緝之罪，第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命皆足使施用者導致精神、性格異常，惟念及被告甲○ ○販賣毒品之期間為98年9 月至10月間、各次所得金額僅40 0 元至2,000 元不等、販賣毒品次數合計12次；被告丁○○ 販賣毒品之期間為98年9 月至10月間、各次所得金額僅500 元至1,000 元不等、販賣毒品次數合計10次，渠等販賣毒品 之期間不長，各次所得金額不高，暨被告甲○○、丁○○坦 承一切犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表一 所示之刑，以資懲儆。
、末查本案被告甲○○為52年次，現年已經46歲，被告丁○○ 則為69年次，現年已29歲，果若本院量以被告甲○○、丁○ ○最高之刑罰即有期徒刑30年，使其一再思考、反省不得販 賣毒品，效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌， 效用甚低，可能徒留讓被告甲○○及丁○○得到報應、實踐
虛幻的正義，並增加國家財政負擔。另待渠等由監所假釋或 執行刑滿出監後，被告甲○○、丁○○已為日暮之年，勢必 令其難以回歸社會，對於社會的警示、教化，亦無功效，足 見此種刑之量定對被告甲○○、丁○○、對社會，均未有益 處。則本院就被告甲○○、丁○○所犯之各罪量處如附表一 所示之刑，在定其應執行之刑時，雖然各罪刑累加之結果， 已顯逾有期徒刑30年，本院也不應在量定執行刑時，為被告 甲○○、丁○○最高刑度之宣告，考量被告甲○○、丁○○ 之人格特質及復歸社會的可能，再參諸刑法第51條第5 款原 係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰為被告甲○○ 、丁○○定其應執行之刑如主文所示，以期兼顧對於被告甲 ○○、丁○○之警示及更生。
、沒收部分：
１、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）；又 犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣 價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若 為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵 其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之， 方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之 財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台 上字第1696號、99年度台上字第157 號判決意旨參照）；又 按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義， 乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免 執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物 ，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之 疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。又特定之物，如未扣案， 併諭知如不能沒收時，應追徵其價額或以共同正犯財產連帶 抵償之，於法難謂有違（最高法院98年度台上字第4003號判 決意旨參照）；另按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算， 為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採 連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同
正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法 院95年度台上字第1781號判決要旨參照）。２、本件扣案被告甲○○所有之如附表二編號1 所示粉末12包， 經送請法務部調查局鑑定結果，確定均含第一級第6 項毒品 海洛因成分，且其中送驗碎塊狀檢品6 包，合計淨重10.17 公克（驗餘淨重10.13 公克，空包裝總重2.12公克），純度 21.84 ％，純質淨重2.22公克；送驗米白色粉末檢品5 包， 合計淨重0.78公克（驗餘淨重0.77公克，空包裝總重1.35公 克）；送驗白色粉末檢品1 包，含微量第一級第6 項毒品海 洛因成分，淨重2.60公克（驗餘淨重2.54公克，空包裝重1. 50公克），純度以1.00％計，純質淨重約0.03公克，有該局 濫用藥物實驗室98年12月23日調科壹字第09823033820 號鑑 定書在卷可稽；如附表二編號2 所示顆粒4 包送憲兵司令部 刑事鑑識中心檢驗結果，係第二級毒品甲基甲基安非他命成 分（淨重10.7277 克，取樣0.0313克，鑑析用罄，餘10.696 4 克），有該部98年12月18日憲直刑鑑字第0980002273號鑑 定書在卷可參。又被告甲○○分別有販賣毒品海洛因、甲基 安非他命之犯行，其所持有海洛因、甲基安非他命自當係分 別供其販賣之用無誤，是揆諸上開說明，被告甲○○為警分 別查扣之上開毒品海洛因12包、甲基安非他命4 包，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，各於被告甲○○所 犯最後1 次之販賣海洛因罪（即附表一編號㈥所示之98年10 月2 日販賣毒品海洛因予黃建彰）及所犯最後1 次之販賣甲 基安非他命罪（即附表一編號所示之98年9 月28日販賣毒 品甲基安非他命予包瑞祥）宣告沒收銷燬之；其包裝袋因殘 留微量海洛因、甲基安非他命毒品而難以析離，爰視同毒品 整體，併依前開規定沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因、甲 基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明 。
３、扣案之附表二編號3 所示之電子秤3 台及附表二編號4 所示 之夾鏈袋1 批，均為被告甲○○所有，且供本件販賣毒品海 洛因、甲基安非他命使用，業經被告甲○○於本院供陳在卷 （見本院卷第240 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於附表一編號㈠、㈢至㈥、㈧、至、至 之各次販賣第一、二級毒品罪宣告沒收之（詳如附表一編 號㈠、㈢至㈥、㈧、至、至所示）。又被告丁○○ 就附表一編號、至所示販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，均與被告甲○○論以共同正犯，詳如上述，是揆諸 上開說明，依共犯責任共同原則，有關上開被告甲○○所犯 之罪應沒收之附表二編號3 所示之電子秤3 台及附表二編號
4 所示之夾鏈袋1 批，亦應適用上開規定宣告沒收之（詳如 附表一編號、至所示）。
４、扣案如附表二所示編號5 所示之門號0000000000號、編號6 所示門號0000000000號、編號7 所示門號0000000000號行動 電話3 支（均含SIM 卡1 張）為被告甲○○所有（因行動電 話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司 於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片 卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申 辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於 消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物【最高法 院97年度台上字第1952號、97年度台上字第2230號判決意旨 參照】。雖上開0000000000號、0000000000號、0000000000 號SIM 卡名義人雖非被告甲○○，但上開SIM 卡係被告甲○ ○所購買，並由被告甲○○所持用，並繳納電話費，業據被 告甲○○於本院審理時供述在卷【見本院卷第208 頁】，堪 認上開SIM 卡因買賣關係而使所有權歸屬被告甲○○所有， 則上開SIM 卡自為被告甲○○所有）。故本件扣案供被告甲 ○○販賣毒品海洛因予附表一編號㈠、㈤、所示之黃建彰 、包瑞祥，所使用之如附表二編號5 所示門號0000000000號 行動電話1 支（含SIM 卡1 張），應依毒品危害防制條例第