給付承攬報酬
臺灣苗栗地方法院(民事),重訴字,97年度,81號
MLDV,97,重訴,81,20100414,2

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　97年度重訴字第81號
原　　　告　雅梵國際室內設計有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　包漢銘律師
　　　　　　簡志海律師
參　加　人　凡臣企業有限公司
法定代理人　癸○○
訴訟代理人　乙○○
參　加　人　卯○○
　　　　　　兆翊工程有限公司
法定代理人　甲○○
參　加　人　晟羽企業有限公司
法定代理人　辛○○
上三人共同
訴訟代理人　陳詩文律師
複　代理人　丑○○
被　　　告　西湖渡假村股份有限公司
法定代理人　子○○
訴訟代理人　壬○○
　　　　　　寅○○
參　加　人　長春藤健康管理股份有限公司
法定代理人　己○○
訴訟代理人　陳忠儀律師
複　代理人　羅渝桓
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國99年3 月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參仟貳佰柒拾萬玖仟壹佰肆拾參元，及自民國九十七年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。參加訴訟費用，由參加人各自負擔。
本判決第一項所命給付部分，於原告以新臺幣壹仟零玖拾萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣參仟貳佰柒拾萬玖仟壹佰肆拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有



被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限； 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款 及第2 項分別載有明文。查本件原告提起訴訟時，原起訴請 求被告應給付新臺幣（下同）21,067,627元，及法定遲延利 息。嗣於民國97年6 月24日具狀變更訴之聲明為：被告應給 付原告36,067,627元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷㈠第63頁）；其後 ，又於98年12月22日準備程序時變更請求判命被告應給付原 告33,747,047元，及自民事變更起訴狀繕本送達翌日即97年 7 月20日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息（見本院 卷㈡第225 、318 頁），核屬擴張或減縮應受判決事項之聲 明，且被告對此並無異議而為本案之言詞辯論（本院卷第31 8 頁），與上開規定相符，合先敘明。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1 項 定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效 力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之 法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包 括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關 係存否之判斷）直接或間接受有不利益；反之，若該當事人 勝訴，即可免受此不利益者而言。查：㈠參加人長春藤健康 管理股份有限公司（下稱長春藤公司）具狀以持有被告已發 行股份總數逾百分之10，且系爭工程乃由長春藤公司進行規 劃，再交由原告施作，原告於施作系爭工程期間，亦以承作 該工程為由，向長春藤公司借款12,000,000元，故被告若受 敗訴判決，恐損及長春藤公司法律上利益，為此聲請為輔助 被告而為訴訟參加等語，並提出與所述相符之聯絡事項單、 匯款單影本等為證（見本院卷㈠213 頁至第215 頁）；㈡參 加人凡臣企業有限公司、卯○○、兆翊工程有限公司及晟羽 企業有限公司具狀則以渠等均為原告之債權人，且就本件系 爭訴訟標的已聲請本院民事執行處強制執行，故原告若受有 敗訴判決，恐損及渠等利益等語，並提出臺灣台北地方法院 97年度促字24722 號、98年度司促字第1092號、97年度促字 第24115 號支付命令暨確定證明書影本各1 份、本院民事執 行處97年12月2 日苗院燉97執恭字第17425 號、98年4 月28 日苗院燉98執讓字第5720號執行命令附卷可稽（見本院卷㈡ 第160 頁至第162 頁、第197 頁至第201 頁）；爰審酌上開 參加人等所提之證據均與渠等所述相符，兩造就參加訴訟乙 節亦均未異議而為本案之言詞辯論，且依前開參加人等所述



，渠等就本件訴訟確有法律上利害關係，故分別為輔助兩造 而聲明參加訴訟，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）兩造於96年6 月初訂有工程合約，約定由原告承攬被告所 定作之西湖渡假村各項工程，包含「維多利亞賣場內部裝 修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」、「花園 餐廳」、「小英故事館」、「咖啡販賣區」等5 項（下稱 系爭工程），採統包方式，由原告負責設計及施工，雙方 並口頭約定「維多利亞賣場內部裝修工程」以每坪50,000 元計價，「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」則以每坪7, 000 元計價，其他部分則實作結算。詎料，系爭工程已於 96年12月24日全部完工，原告並檢附各項工程完工照片請 求被告辦理驗收，並於同年月26日由被告委派之工務經理 辰○○辦理驗收程序，將系爭工程交付於被告啟用，惟原 告於97年1 月2 日即向被告請求給付系爭工程款，然迄今 仍未獲置理。故爰依系爭承攬契約之法律關係，提起本件 訴訟等語。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告雖否認前開原告關於系爭工程款計價之主張，認為系 爭工程均應依實作實算結算，惟依一般工程慣例，統包案 件通常於發包之初，恆有一定金額或得具體特定施作金額 ，本件被告開始時僅請求原告施作「維多利亞賣場」及「 鳥籠廣場」等2 項工程，其他工程則為前2 項工程完工後 陸續追加，因此於訂約之初，該2 項工程即有就其價金具 體特定，且每坪計價之金額亦包含設計費用、包商利潤及 管理費用、保險等雜費在內。其若不然，如依實作結算於 統包案件之場合，除施作數量計價外，仍需加計設計費、 包商管理費、包商利潤、稅捐及保險等費用，於被告未必 有利。惟被告一再爭執有關本件工程款計算方式，為節省 勞費，原告同意依實作實算之慣例來結算，即加計設計費 、管理費及稅捐費用，以確認本件承攬契約之合理工程款 。而被告亦於97年12月23日爭點整理狀表示工程費用計算 同意交由公證之第三人進行鑑定，則兩造自應遵守，被告 事後再提出最高限額19,000,000元之限制，實有違誠信。 且被告所提相關證據資料，亦不足以證明兩造間確有此最 高限額之協議。
⒉本件係統包工程，由原告負責設計及施工，故計算承攬報 酬自應加計設計費，且除直接工程外，依一般工程慣例， 業主須另加計利潤管理費及營業稅，而依鑑定報告所載，



系爭工程直接工程費為28,185,193元、利潤及管理費則係 3,382,223 元、營業稅以百分之5 計算，為1,578,371 元 ，至於設計費部分，被告如有爭執，原告同意依建築物工 程技術服務建造費用百分比（第二類）計算。
⒊另關於工期部分，本件於訂約之初兩造並無約定工期，被 告所述維多利亞賣場裝修及鳥籠廣場壓花整地工程約定2 個月完工並不實在，且縱有工期約定，依證人丁○○所述 ，亦已如期完成。至被告另抗辯系爭工程有瑕疵部分，原 告同意扣抵鑑定人鑑定瑕疵修復費用1,283,561 元，至其 他瑕疵或已修復完成，或其程度極為輕微，且現場已使用 一段期間，無法判定是原本施作之瑕疵或是使用後造成的 ，業經鑑定人證述甚詳，故被告超過此部分抵銷之主張， 應屬無理由。
（三）並聲明：
⒈被告應給付原告33,747,047元及自97年7 月20日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告與被告間確實就系爭工程有承攬關係，惟並未簽訂任 何書面工程契約。本件工程契約則係統包工程，所謂「統 包」乃為避免產生設計與施工界面之爭議、權責不易釐清 、變更設計處理困難等問題，而發展之工程承作方式。承 攬統包工程之廠商必須負責工程之設計與施工，故而原告 乃一設計顧問機構之統包商，對業主負工程契約範圍內設 計及施工之全部責任，原告另行將施工部分，分包予各專 業施工承包商，各施工承包商應對統包商負各分標施工及 配合之責任。因此統包商必須有足夠之財務能力以承擔因 施工所造成之超額風險。按一般這類工程正常施作方式， 應先有設計，進而提出工程圖說，藉以計算用料數量、施 工方式及計價，然原告迄今均未提出。且本件工程未完成 驗收，須於確定驗收後並點交予被告，方為給付報酬之時 點。
（二）被告否認兩造間曾有就維多利亞館以每坪50,000元、廣場 整地以每坪7,000 元及其他部分以實作結算計價等約定。 實則，原告初（估）驗收單之詳細價目表報價不實，致使 無法確認系爭工程計價金額，此部分應由原告提出本件承 攬工程應有之設計圖、結構計算書、施工圖、施工規範、 施工大樣圖、材料廠牌規格等，以證明原告請求之工程報 酬基礎由來。又兩造於初驗前，即約定系爭工程之總工程 款最高限額為19,000,000元，至於工程費用之計算，因原



告未依約提出工作項目或數量，先行預估費用交付被告同 意，且嗣後原告主張之價格亦有顯不相當的情形。故被告 同意以原告民事準備狀㈠所提之交由公證第三人進行鑑 定，以確認之。
（三）臺灣省建築師公會鑑定報告價格之認定，乃未依當時公平 市價進行鑑定，復未說明鑑定基礎，已難使人信服；又鑑 定人表示零星瑕疵因修補完成或經修改，而無法一一核對 ，但如被證6 圖片所示，該等瑕疵當時確實存在，被告也 確實為修補，惟鑑定人卻未加以斟酌被告因修補所額外增 加之費用，實屬不公。另預估瑕疵待修補費用，該等瑕疵 均為肉眼即可辨識，但鑑定人現場勘驗時僅就原告之陳述 為記錄，對被告陳述均未置理，對瑕疵亦視而不見。且費 用之計算，其中維多利亞館部分，依原告提供之該工程之 工程預算書觀之，並未另列利潤及管理費，而該工程為雙 方最初訂立之統包承攬工程，證明原告知道統包工程及包 括管理費用在內，故此部分應剔除。再者，維多利亞館和 鳥籠工程部分，非屬室內裝修工程，故鑑定人未仔細考量 ，僅憑原告所提意見，即草率認定以室內裝修工程項目計 算設計費，有失專業，亦欠公允。又鑑定人至被告處實地 勘驗時，從鑑定人與原告言談間聽聞，原告曾不只一次至 鑑定人處所，此為被告員工辰○○親眼聽聞，原告為何會 至鑑定人處？其至鑑定人處幾次？鑑定人應為公正之第三 人，若原告與鑑定人有私下接觸，則鑑定人之公正立場即 有待商榷，此鑑定結果會如此偏頗即不難想像，故此鑑定 報告應不足採。
（四）另兩造當初即約定系爭工程之維多利亞館、花園廣場及鳥 籠等2 項工程，完工期限為2 個月，然原告遲至96年12月 26日始交付初驗，已超過原來的預計完工日達半年之久。 再者，雙方於96年12月26日初驗後，被告即告知系爭工程 瑕疵達79項之多，原告雖於同年月28日回覆其意見，惟就 瑕疵部分並未做任何修補，且其中有部分瑕疵由被告自行 修補，有部分至今仍未修補，有部分則屬無法修補或修補 費用過鉅者，今原告請求工程款，被告自得主張應為減價 驗收或扣除原告應對被告負瑕疵擔保及不完全給付之損害 賠償責任，並就此部分主張抵銷抗辯。
（五）並聲明：
⒈原告之訴駁回；
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、參加人長春藤公司則陳稱：原告與被告間並未訂定書面承攬 契約，惟原告確實承攬被告之系爭工程。又原告就系爭工程



報酬部分，曾由原告向被告董事會進行報告及洽商，於該次 會議中雙方對於工程總價有一共識，即以19,000,000元為上 限，兩造當時同意以19,000,000元之限度內，以實作結算之 方式確定承攬人報酬。又原告施作系爭工程，許多部分並未 具備約定之品質，或存在不適於通常使用或約定使用之瑕疵 ，此有維多利亞館裝修工程驗收缺失表乙件足資為憑，觀諸 瑕疵項目高達80多項，內容嚴重者如「屋頂鋼構結構須補強 」、「可樂瓦背襯板因支撐間距過大而凹陷」等足以影響遊 客安危之重大缺陷不勝枚舉。被告發現上揭瑕疵後，通知原 告限期修補，然均未獲置理，原告迄今尚未就任何瑕疪進行 修補，被告依民法第493 條第2 項、第494 條規定，自得請 求原告償還修補必要費用、解除契約或請求減少報酬。再者 ，原告施作之系爭工程具有上開瑕疵，被告並已依法通知原 告限期補正，均未獲置理，原告既未依法補正瑕疵，被告自 無法進行驗收，故系爭工程尚未完成驗收程序。又原告得請 求之承攬報酬與其應負之瑕疵擔保責任互為對待給付，被告 自得依民法第264 條主張同時履行抗辯權，在原告負承攬人 瑕疵擔保責任前，依法拒絕對待給付等語。
四、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理 兩造不爭執事項，並協議兩造簡化爭點如下（見本院卷㈡第 226 頁）：
（一）不爭執事項：
⒈兩造間訂有工程承攬契約，工程項目包括「維多利亞賣場 內部裝修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」、 「花園餐廳」、「小英故事館」、「咖啡販賣區」等5 項 工程，由原告負責設計及施工，但無任何書面工程契約。 ⒉系爭工程全部已由原告交付予被告使用中。
⒊兩造同意以原告施作內容實作實算計價。
（二）爭執事項：
⒈系爭工程契約的計價方式是否有19,000,000元之最高限額 約定？
⒉被告應給付予原告之承攬報酬數額為何？
⒊系爭工程有無工期？若有，則原告是否有遲延完工？倘遲 延完工，兩造有無逾期罰款之約定？
⒋系爭工程是否有瑕疵？如有，則被告主張減價1,451,200 元及瑕疵修補費用879,000 元與143,200 元有無理由？五、茲就兩造之爭執點及本院判斷分述如下：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給 材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490



條定有明文。次按同法第505 條第1 項規定：報酬應於工 作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之； 同條第2 項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定 之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；足見，除 當事人間另有特約外，定作人對於承攬人完成或交付其工 作後，即負有給付報酬之義務。查兩造就系爭工程全部已 由原告交付予被告使用中乙節，並不爭執（見本院卷㈡第 226 頁），復有臺灣省建築師公會鑑定報告記載：「鑑定 標的物（即系爭工程）之現狀：已施作完成，現正營業使 用中。」等語明確（見外放臺灣省建築師公會鑑定卷第3 頁），且依全卷證據資料，亦查無兩造就系爭工程承攬報 酬給付時點有特別約定，是依民法第505 條第1 項規定， 原告將系爭工程交付予被告使用後，即得向被告請求給付 該承攬報酬，合先敘明。
（二）查，兩造間就「維多利亞賣場內部裝修工程」、「廣場整 地、壓花地坪、鳥籠工程」、「花園餐廳」、「小英故事 館」、「咖啡販賣區」等5 項工程訂有承攬契約，並由原 告負責設計及施工等事實均不爭執；然關於系爭工程計價 部分，原告主張兩造曾口頭約定就「維多利亞賣場內部裝 修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程」等2 項部 分，分別以每坪50,000元及7,000 元計價，其他部分則實 作實算等語，為被告所否認，並以前詞置辯。則本件首應 審究者為系爭工程應如何計價？本件被告應給付予原告之 承攬報酬總額為何？兩造是否約定以19,000,000元為系爭 工程款最高上限？
⒈按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實 ，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約，此 項證據契約之內容若於公益無妨害，且當事人原有自由處 分之權限者，固應承認其為有效（最高法院96年度台上字 第1106判決參照）。查原告於起訴狀內固主張「維多利亞 賣場內部裝修工程」、「廣場整地、壓花地坪、鳥籠工程 」等2 項部分，分別係以每坪50,000元及7,000 元計價， ，嗣因被告否認兩造有此約定，原告乃於97年11月18日提 出準備㈠狀第三項聲請本院囑託台北市建築師公會鑑定： 「⑴兩造所提詳細表上工項是否全部施作？又其施作數量 各為何？⑵上開施作部分合理工程款項為何？如為統包是 否應包含設計費、包商利潤、包商管理費、稅捐等費用？ 如包括上開費用，合理金額應為多少？⑶初驗表所示瑕疵 部分是否修補完成？其未完成部分是否得以修補？其修補 費用為何？」等語（見本院卷㈠第187 頁）；而被告亦於



97 年12 月24日民事爭點整理狀第3 點回覆表示：「工程 費用之計算被告同意以原告民事準備㈠狀三、所提之交由 公證第三人進行鑑定，以確認之」等語（見本院卷㈠第 240 頁）。兩造其後復於本院97年12月30日言詞辯論程序 中，就鑑定機關為臺灣省建築師公會乙節達成共識，有卷 附筆錄可考（見本院卷㈠第246 頁）。由上開兩造書狀往 返及言詞辯論筆錄內容可知，兩造於訴訟中已達成合意， 同意就「系爭工程之合理工程款為何？」之爭議，交由臺 灣省建築師公會予以鑑定確認之。揆諸前開說明，此係兩 造間就本件工程款數額如何認定乙事，於訴訟中成立證據 契約，本院審酌該證據契約內容於公益並無妨害，亦屬當 事人原可自由處分之事項，是認該契約為有效，且兩造均 應受此契約之拘束。
⒉再查，本院依兩造合意而囑託臺灣省建築師公會就系爭工 程合理工程款為何？進行鑑定，其鑑定意見認為「維多利 亞館工程」直接工程費為19,103,350元、「廣場整地壓花 地坪、鳥籠工程」則為7,508,436 元、「咖啡販賣區裝修 工程」為927,057 元、「小英故事館裝修工程」為454,35 0 元、「花園餐廳裝修工程」則係192,000 元，故系爭5 項工程直接工程費部分合計共28,185,193元【計算式：19 ,103,350＋7, 508,436＋927,057 ＋454,350 ＋192,000 ＝28,185,193】，則原告請求此部分工程費用，其施作單 價及數量並無不合理之情形，有該建築師公會98年9 月9 日台建師鑑（98005 ）字第2749號函暨附件1 工程估價表 附卷可考（見本院卷㈡第117 頁至第144 頁），足認上開 金額與民法第491 條第2 項所稱依習慣給付之數額相符， 而原告亦同意就依此數額為請求，自無不合（見本院卷㈡ 第326 頁）。
⒊另關於利潤管理費及營業稅部分，鑑定意見則表示：依工 程慣例，預算書中都會編列工程費百分之5-10利潤管理費 及百分之5 營業稅（見外放臺灣省建築師公會鑑定卷第6 頁），嗣原告依據財政部中區國稅局89年1 月12日中區國 稅字第880073843 號函主張利潤管理費應提高為百分之12 ，而鑑定人亦認原告此部分主張似無反對理由，故修正以 直接工程費百分之12計算利潤及管理費等情，有卷附原告 所提民事陳報狀及臺灣省建築師公會98年9 月9 日台建師 鑑（98005 ）字第2749號函覆意見在卷足憑（見本院卷㈡ 第51頁、第118 頁）。準此，本件利潤及管理費應以直接 工程費百分之12計算之，則原告此部分得請求金額即為 3,382,223 元【計算式：28,185,193元×12％＝3,382,22



3 ，小數點以下四捨五入】。再依工程慣例加計百分之5 營業稅，為1,578,370 元【計算式：（28, 185,193 元＋ 3,382,223 元）×5 ％＝1,578,370 元，小數點以下四捨 五入】。而上開金額既為工程慣例所應為編列，則亦核與 民法第491 條第2 項所稱依習慣給付之數額相符。至被告 辯以從原告提出之工程預算書觀之，該工程之費用並無另 列管理費，故應將此項目扣除云云，惟同前所述，本件原 告原起訴主張系爭工程計價方式，即與前開鑑定人鑑價方 式不同，準此，被告再以原告先前提出之工程預算書未列 利潤及管理費項目為由，抗辯此部分應扣除云云，自不足 採。
⒋次查，本件為統包工程，工程設計及施工均由原告負責， 既為兩造所不爭，則原告請求系爭工程之設計費，自屬有 據。惟就設計費用計價部分，臺灣省建築師公會之鑑定意 見認為，合理設計費用應依兩造所訂之委託契約書計酬， 若未訂定則可參照行政院公共工程委員會發布之「機關委 託技術服務廠商評選及計費辦法」中有關建築物工程技術 服務建造費用百分比（第二類）計算，即金額在5,000,00 0 元以下，服務費用以百分之7.5 為上限，金額超過5,00 0,000 元至25,000,000元部分，服務費用以百分之6.5 為 上限（見外放臺灣省建築師公會鑑定卷附件5 ），再乘以 設計費占總服務費用百分之45。而上開計價方式既係根據 行政院公共工程委員會發布之「機關委託技術服務廠商評 選及計費辦法」規定，其費用計算亦應屬公允，且原告嗣 後亦同意就系爭5 項工程全部之設計費用，均依該辦法所 列建築物工程技術服務建造費用百分比（第二類）計算（ 見本院卷㈡第326 頁），則以上開直接工程費用28,185, 193 元為計算基準，此部分設計費金額應為846,917 元【 計算式：（5,000,000 ×7.5 ％＋23,185,193×6.5 ％） ×45％＝846,917 ，小數點以下四捨五入】。 ⒌至被告雖抗辯系爭工程尚未驗收完畢，有如被證6 所示之 瑕疵，故原告在未修復瑕疵前，自不得請求給付工程款云 云；參加人長春藤公司為輔助參加被告，亦陳稱原告請求 承攬報酬與其應負之瑕疵擔保責任互為對待給付，是被告 得依民法第264 條主張同時履行抗辯權，在原告負承攬人 瑕疵擔保責任前，依法得拒絕對待給付云云。惟按承攬報 酬債權之發生，於承攬契約訂立時即告發生，僅承攬報酬 之給付時期係於工作完成或交付時為之，此觀民法第490 條、第505 條規定自明。又承攬工作是否完成或已經交付 ，乃一客觀之事實，與其後定作人之驗收，確認承攬之工



作有無瑕疵，誠屬二事，是倘承攬人與定作人間並未有特 約約定，於工程驗收完畢後方給付承攬報酬，則即應回歸 民法第505 條原則規定，於工作完成或交付工作物時，定 作人即有給付承攬報酬予承攬人之義務。第查，系爭工程 已由原告交付予被告使用中乙節，為兩造所不爭，且該工 程現況為施作完成，現正營業使用中乙情，亦有臺灣省建 築師公會鑑定報告足證（見外放鑑定卷第4 頁），由此亦 可推知系爭工程縱有瑕疵，亦應已具備一定品質，否則如 何供被告正常營業使用？從而，縱令系爭工程於原告交付 予被告之時，仍存有部分瑕疵而尚未完成驗收程序，亦僅 係被告請求原告修補或減價等問題，被告既已自原告處收 受該工作物，亦為正常營業使用，自不得以尚未驗收完畢 為由，拒絕給付承攬報酬予原告。
⒍另被告辯以臺灣省建築師公會鑑定報告價格之認定，未依 當時公平市價進行鑑定，復未說明鑑定基礎，實難使人信 服；且鑑定人至被告處實地勘驗時，從鑑定人與原告言談 間聽聞，原告曾不只一次至鑑定人處所，若原告與鑑定人 有私下接觸，則鑑定人之公正立場即有待商榷，此鑑定結 果會如此偏頗即不難想像，故鑑定報告不足採云云。惟據 本件鑑定人庚○○○○○到庭證稱：依照工程慣例，如係 約定以實作實算的方式計價，設計費及管理費應該會依照 最後工程結算金額的比例來計算。本件鑑定的鑑價基礎係 依兩造要求作市價的調查，因兩造主要爭議是單價部分。 鑑價時候因原告只有提供設計圖，故其餘部分是鑑定人親 自到現場看施工情形及材料的規格來計算價格。鑑定人係 依據一般性狀況評估，材料部分也有請專業廠商到現場看 ，是採一般平均性材質，沒有特別好或特別差。併參考完 工及鑑價時的物價比例來做調整，因96年6 月到12月營造 工程物價指數平均是111.11，而98年5 月份鑑定時，物價 指數是112.35，相差不多，故仍以鑑定當時的物價來訪價 。第一次鑑定有部分價格因兩造的金額為相同，故即以此 為準，事後因本院來函要求重新鑑價，始重新鑑價，將市 價部分補鑑定等語（見本院卷㈡第227 頁至第229 頁）。 足認卷附臺灣省建築師公會之鑑定報告，係鑑定人庚○○ ○○○邀同專業廠商親赴系爭工程之現場，於觀察施工情 形及材料規格、進行訪價，併參考物價指數等因素後，依 其專業所出具之鑑定意見，實難認有未依公平市價進行鑑 定之情形。次查，原告聲請調查證據之初原係主張本件應 交由臺北市建築師公會鑑定，然因被告抗辯應由臺灣省建 築師公會鑑定，兩造嗣於本院97年12月30日言詞辯論程序



中達成由臺灣省建築師公會鑑定之共識，有民事準備一狀 及言詞辯論筆錄在卷足佐（見本院卷㈠第187 頁、第24 5 頁至第247 頁）。復參之兩造就鑑定單位達成共識後，係 由本院發函囑託臺灣省建築師公會，再由該建築師公會指 派庚○○○○○負責系爭工程鑑定事宜，有該公會98年2 月2 日台建師鑑（98005 ）字第104-1 號函為證（見本院 卷㈡第12頁）。甚且，鑑定人庚○○○○○所製鑑定報告 尚須經臺灣省建築師公會審核後發文，足認本件鑑定程序 核屬公平允當，應無不符鑑定法則或有失公正之立場可言 ，故被告前開抗辯，容有誤解，亦乏所據。
⒎又被告另陳稱，兩造於初驗前，即約定系爭工程之總工程 款最高限額為19,000,000元，且96年12月20日被告公司董 事會決議工程款上限為19,000,000元時，原告執行董事戊 ○○亦在場而未表示異議，足見兩造確有此約定云云，並 提出被證11即被告第8 屆第7 次董事會議事錄為證。惟觀 之該會議事錄內容係記載：「
案由：為本公司維多利亞廣場暨賣場裝修工程，於民國96 年9 月17日完工並營運，謹提起 追認案。
說明：一、維多利亞館賣場改建之經費為新台幣21,119,9 81元。
二、維多利亞館廣場改建之經費為新台幣9,309,72 0 元。
三、謹檢討維多利亞廣場暨賣場裝修成果報告暨工 程預算，謹提請 追認。
決議：維多利亞廣場暨賣場總裝修經費以19,000,000元為 議價目標。」等語（見本院卷㈡第239 頁）。 從上開會議紀錄最後決議欄文字用語為「以19,000,000元 為『議價目標』」可知，該19,000,000元數額應係被告在 與原告就系爭工程議價前，內部先自行決議以該金額作為 與原告議價之目標。否則，衡之工程款金額與兩造權益影 響甚鉅，倘確如被告所言兩造於上開會議時，就系爭工程 款上限為19,000,000元已達成合意，則如此重要之內容理 應明確記載於會議記錄內。然綜觀該次會議記錄並無此記 載，亦足以推知被告此部分所辯，不足採信。
⒏末查，被告請求傳訊訴外人己○○、吳素環等人，以證明 兩造間就系爭工程如何洽商約定？關於工期發包、工程材 料、施作等約定內容為何？兩造間有無19,000,000元工程 款約定？等待證事實，惟本院審酌訴外人己○○為被告公 司之執行董事，亦係參加人長春藤公司之法定代理人，且 從參加人長春藤公司所提「民事參加訴訟暨答辯狀」內已



明確表示：「兩造當時同意於19,000,000元之限度內，以 實作結算方式確定承攬人之報酬」等語（見本院卷㈠第 208 頁），故已難期待參加人法定代理人己○○到庭證述 內容，與上開參加訴訟暨答辯狀所載會有所不同。再者， 關於本件工程發包、工程材料、施作等乃涉及系爭工程款 之計算，而此部分兩造既已於訴訟中合意交由臺灣省建築 師公會鑑定，本院亦認為該公會之鑑定報告並無不公允之 處，自無再予調查之必要；何況，本件係總價逾上千萬元 之工程契約，兩造亦未就該工程工期、材料、施工方式等 細項簽訂任何書面文件，則實難想像訴外人己○○傳訊到 庭後，能單憑其個人記憶力，就上開工程細項內容逐一證 述明確，故本院審酌上情，堪認無再傳訊訴外人己○○之 必要；另被告請求傳訊訴外人吳素環、黃連福，乃為證明 兩造間有無19,000,000元工程款上限之約定，惟渠等分別 為訴外人己○○之特助及被告公司之董事，到庭後能否如 實陳述，已非無疑，且從被告自行提出之上開會議紀錄， 已足證明被告此部分所辯不可採信，故亦無再予傳訊上開 訴外人之必要。
⒐綜上，原告得請求被告應給付系爭工程之承攬報酬總額應 為直接工程費28,185,193元，加計利潤及管理費3,382,22 3 元、營業稅1,578,371 元、設計費用846,917 元，總計 共33,992,704元【計算式：28,185,193＋3,382,223 ＋ 1,57 8,371＋846,917 ＝33,992,704】。（三）系爭工程有無工期？若有，則原告是否有遲延完工？倘遲 延完工，兩造有無逾期罰款之約定？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。查被告抗辯兩造約定系 爭工程之「維多利亞賣場內部裝修工程」、「廣場整地、 壓花地坪、鳥籠工程」等2 項工程，完工期限為2 個月， 原告遲至96年12月26日始交付初驗，已超過原來的預計完 工日達半年之久云云，既為原告所否認，被告自應先就此 有利於己之事實負舉證之責。經查，被告雖舉證人即被告 公司工務經理辰○○證稱：約在96年10月份時，維多利亞 館施工僅達百分之70的工程進度，內部也還在施作油漆及 天花板的修繕等語（見本院卷㈡第26 1頁）。然本院審酌 證人辰○○現任職於被告公司擔任工務經理，是其證詞難 免偏頗被告，且其上開證詞，亦與參加人長春藤公司所提 之參證1 「連絡事項單」所載：原告於96年8 月27日商場 內部工程已有百分之90完工等語（見本院卷㈠第213 頁） ，以及卷附被告公司第8 屆第7 次董事會議事錄記載：「



維多利亞廣場暨賣場裝修工程，於96年9 月17日完工並營 運」等語（見本院卷㈡第239 頁），明顯不合。是實難僅 以證人辰○○上開證詞，遽採為不利於原告之認定。 ⒉又被告另以證人即曾任職於原告公司之丁○○證詞，抗辯 系爭工程確實有約定工期云云。然而，據證人丁○○到庭 證稱：印象中，系爭工程施作時就維多利亞館內部的部分 ，因有商店要營業，所以有要求在一定時間完成，但其他 部分並未約定工期，且維多利亞館內部的部分有如期完工 ，完工時雖有一些瑕疵，例如屋頂要施作風拉桿、表面上 有一些油漆剝落、壓花地板不平整及山牆的施作等，但並 不影響營業等語（見本院卷㈡第255 頁至第258 頁）可知 ，依證人丁○○證詞雖可證明，兩造就維多利亞館內部裝 修部分雖有約定完工期限，惟原告亦在被告要求期限內完 成工作，並無逾期完工之情形。綜上，被告既無法舉證證 明原告就系爭工程有逾期完工等情，則其此部分所辯，亦 不足取。
（四）系爭工程是否有瑕疵？如有，則被告主張減價1,451,200 元及瑕疵修補費用879,000 元及143,200 元有無理由？ ⒈本件被告抗辯雙方於96年12月26日初驗後，被告即告知系 爭工程瑕疵有如被證6 「初驗表」所示達79項之多，原告